法学民族法学要点.docx
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法学民族法学要点
第三章民族法学的性质
一、对民族法学性质的不同解读：
非独立学科、部门法学与综合法学
到现在为止，对于民族法学的学科性质，学者的观点并不统一。
有两种对立的观点：
一种观点认为，民族法学不可能成为独立的法学学科，只能作为宪法学的一部分而存在；
一种观点认为，民族法学是我国法学体系中的独立学科，不是宪法学的一方面或一部分内容，而是研究在宪法指导下以民族区域自治法和散居少数民族权益保障法为主干的民族法的科学。
第二种观点在承认民族法学是独立学科的前提下，又存在两种不同的主张：
一种主张认为民族法学是部门法学，一种主张认为民族法学是综合学科。
在上述三种观点中，认为民族法学是独立的部门法学的观点在民族法学的创立和完善时期一直居于主流地位。
二、民族法学何以是部门法学
法学界认为民族法学是部门法学的主要理由是民族法是我国法律体系中的部门法。
吴宗金研究员在《民族法学导论》一书中专章论述了“民族法学是独立的部门法学”；在其主编的《中国民族法学》第一版、第二版中进一步强调了这一主张。
但他在强调民族法学是部门法学的同时，又指出“民族法学是一门综合性和交叉性的边缘学科”。
（在学科理论上，这两个方面并存的认识实际上是存在矛盾的）
吴大华教授认为，“由于民族法涉及面广，内容复杂几乎渗透到每一部门法，可以说，每一个部门法中几乎都有关于民族问题的规定，所以民族法学也就涉及到各个部门法学，具有综合性、网络结构的特点，在整个法学体系中是独树一帜的。
当然，民族法学作为一个独立的法学部门，它又有自己的体系，所研究的主要是各种形式的民族法的产生和发展、性质和特点、制定和实施等问题，以及其自身的建设问题，诸如民族法学的概念、历史发展、体系、任务、研究方法等问题。
……。
”可见，在吴大华看来，民族法学虽然具有综合性特点，但仍然是部门法学之一。
三、民族法学作为综合法学的根据
霍宪丹研究员最先明确提出民族法学是一门新兴的综合型、交叉型学科，但未作深入分析。
李仁玉教授认为，民族法学是综合学科的主要理由是：
“
（1）法学部门的分类要考虑法律文化的继承性，民族关系涉及社会关系的一切方面，对民族关系的法律调整采用法律的所有调整方法，这种民族关系的综合性和调整方法的综合性决定了民族法学的综合性学科的特点；
（2）民族法学作为部门法学，会限制民族法学的发展，限制民族法制建设的指导作用；（3）我国刑法、民法通则、继承法、婚姻法和民事诉讼法、刑法诉讼法等实体法、程序法都规定了变通适用条款，而这些实体法和程序法在民族地区的变通适用也构成了民族法学的研究内容。
”
熊文钊从法律部门理论入手，对主流观点提出了质疑。
他认为：
——民族法学是一门综合性的法学学科
民族关系的内容极其广泛，性质十分复杂，既有宏观层面上的问题，也有微观问题，既有“纵”的关系，亦有“横”的关系，同时还有纵横交错的各种关系。
因此，民族法学应该对性质各异的各类民族关系的法律调整及其相互关系进行全面系统的、综合性的研究。
现在流行的民族法“部门说”囿于部门法观念，使诸如民族平等关系、区域自治关系、民族婚姻关系、民族经济关系、民族文化关系等没有能够也不可能为某一部门法所包囊括得了。
民族法学“部门说”，使民族法学研究视野受到极大限制，没能同民族学研究领域协调起来，使民族法学的研究难以深入。
——法学学科不等于部门法学
在法学体系中，有在部门法基础之上建立的法学学科，也有在其它部门法的法域范畴基础之上建立的法学学科，如经济法、民族法、军事法等，或是在其他法学范畴基础之上建立的法学学科，如法理学、法史学、证据学、法医学等。
我们应将法律体系与法学体系，法律部门与法学学科等区分开来，使法律体系、法学体系、法律部门与法学学科遵从各自的内在发展规律。
——民族法学是多学科综合的产物
学科综合是当代科学发展的一种趋势，第一代综合是两个成熟学科的交叉渗透，产生一门新兴学科，通常称之为边缘学科。
第二代综合是多学科的综合。
这种综合性学科是以特定的客体为对象，运用多学科的理论、知识和方法去进行研究。
民族法学是充满活力的、蕴含着能动机制的综合性学科。
一个时期以来，民族法学拘泥于狭隘的独立部门法理论，似乎只有作为独立法律部门的民族法学才能构成一个独立的学科。
而建立在坚实的民族事实关系客观基础之上的民族法学，在研究领域上不应该受任何传统部门法的限制。
综合性的民族法学运用整体综合的方法，研究民族关系的各种法律调整问题，发挥着任何部门法学所不能替代的作用，这就是民族法学产生和发展的理论基础。
四、分歧的焦点与共同的认识：
调和不同主张的可能
1、分歧的焦点：
民族法是不是部门法
2、共同的认识：
民族法调整对象和范围具有广泛性、综合性的特点
由于民族法学的性质问题在理论体系中居于基础性地位，对它的研究如果没有实质性进展，必将影响民族法学其它问题的研究，从而制约民族法学科的发展。
因此，必须做好这个基础工作，使民族法学学科体系建设更科学、更规范，以推动民族法制实践顺利进行。
事实上，在这一问题上，民族法学界的两种不同的主张不是没有调和的可能，不同时期的大多数学者都认同“民族法调整对象和范围具有广泛性、综合性的特点”，或许是两种主张趋同化的基点。
我们认为，民族法学应当是一门综合法学学科，主要理由是：
第一、民族法调整对象（民族关系）和调整方法都具有综合性的特点，不同于传统的部门法（李仁玉）；第二、法学学科不等于部门法法学，民族法学是多学科综合的产物（熊金钊）。
第四章民族法学的研究方法
从总体上讲，作为综合学科的民族法学，应当运用法理学、宪法学、刑法学、民法学、行政法学、诉讼法学、人类学（民族学）、社会学、哲学以及系统科学等多个学科的理论、知识和方法来进行研究。
但是，民族法学作为综合性学科，决不是各个学科“实例的总和”，也不是简单地重复、移植各个学科的理论、知识和方法。
作为一门独立的学科，研究方法的选择和运用应当有其特殊性。
以下我们结合法学方法论的一般理论，阐释民族
一、价值分析法在民族法学研究中的运用
1、以民族平等（平等的不同内容）的基本要求检视相关法律规范和制度的正当性。
在平等的价值分析中，核心在于各民族之间实质意义上的平等。
进而言之，民族共同体而非少数民族个体才是我们研究的起点。
当然，在研究中，也不能忽视少数民族个体的平等问题。
2、以国家安全和秩序稳定的基本要求检视相关法律规范和制度的正当性。
在民族法规范的建构中，只有妥善地处理好民族平等与国家安定的关系，才能真正建构起正当、有效的调整民族关系、解决民族问题的民族法律制度，推动民族问题法治化进程。
二、实证分析法在民族法学研究中的运用
1、注意运用社会调查方法，准确把握各少数民族经济、政治、文化和社会发展的基本状况和主要特点，为研究民族法制积累实证资料。
尤其应当注意的是，在研究中不能用历史的真实代替现实的真实。
2、注意运用逻辑与语义分析法，深入分析现行民族法制中存在的规范问题，例如，法律规范逻辑结构不完整、法律语言不科学、法律制度不完备等问题，为推动民族法制改革奠定基础。
3、注意运用历史分析和比较研究法，搜集和整理本国历史上或者其他国家历史与现实中存在的有益经验，为完善民族法制提供借鉴资料。
4、注意运用经济分析法，结合其他方法考察现行立法存在的有效性问题，为完善民族法制指明方向。
第五章民族法的概念
本章主要讨论三个问题：
一是民族法的定义；二是民族法的特征；三是民族法的性质。
一、民族法的定义
一般认为，“民族法”的概念最早是由科学社会主义的创始人之一恩格斯提出来的。
“雅典人比美洲任何土著民族都前进了一步，相邻的各部落的单纯的联盟，已经由这些部落融和为统一的民族所代替了。
于是就产生了凌驾于各个部落和氏族的习惯法之上的一般的雅典民族法。
只要是雅典的公民，即使在非自己部落的地区，也取得了确定的权利和新的法律保护。
”
但是，恩格斯讲的“雅典”，既是一个民族，也是一个城邦国家。
雅典民族和雅典国家在这里具有同位的性质。
所以雅典民族法实际上是雅典国家法，“是适用于雅典全体公民的全国性法律”。
我国法学界自20世纪80年代中后期开始关注的“民族法”，明显不同于恩格斯笔下的“民族法”。
民族法学创始人史筠没有从一般的意义上对民族法进行定义，而是从我国实际出发对民族法（制）的含义及其主要研究对象进行了说明。
他认为，“中国的民族法制是调整国内的民族关系的，这包括两个方面：
一是关于规范民族区域自治制度的；二是关于规范一般的民族平等权利、一切散居少数民族成分的平等权利和只有相当于乡一级的小聚居区的少数民族建立民族乡问题的。
由于民族区域自治是中国共产党运用马克思列宁主义解决我国民族问题的基本政策，是国家的一项重要的政治制度，因而关于民族区域自治的法制，是我国民族法制的主要内容。
”
王天玺是我国明确定义“民族法”的第一人。
他认为，“‘民族法’这个概念广义的说是指一切调整民族关系的法律和法规。
从理论上看，无论何种社会，只要存在着民族，只要是不同的民族组成一个国家，就有调整民族关系的必要，就可能产生民族法。
但在实际上，民族法是社会主义民主发展的结果，只有在社会主义社会中，才能实现民族平等，才能按彻底民主的原则调整民族关系。
因此，民族法是专指按照民族平等的原则调整民族关系的法律规范之总和。
”
王天玺对民族法一般含义的说明，得到了大多数学者的认同。
之后一些学者的定义，或者是对此定义的重述，或者是对此定义的细化，都没有超出上述定义的界限。
例如，张晓辉认为，民族法“是指多民族国家内部调整民族关系的法律”。
吴宗金认为，民族法的定义有广义和狭义之分。
广义的民族法是指由国家制定认可的调整国内民族关系，保障各民族的合法权利和利益的法律规范的总称，应包括宪法中有关民族条款，专门的民族法规，其他法律、法规中有关民族方面的规定，从而构成独立体系的民族法律规范；而狭义上的民族法，则专指民族法文件，例如《中华人民共和国民族区域自治法》等。
二、民族法的特征
民族法作为一国法制体系的组成部分，不仅具有由国家制定或认可、以权利义务为调整机制、以国家强制力为保障等法的一般特征，也有自身的特殊性。
（一）调整对象的广泛性
主流的观点认为，民族法是以民族关系为调整对象的法律规范，这是民族法最基本的特征。
要准确把握这一特征，首先应当明确民族这个基本概念，以及民族关系的基本内涵和外延等基本问题。
1、民族的概念
民族是人们在历史上形成的有共同语言、共同地域、共同经济生活以及表现了共同的民族文化特点的共同心理素质这四个基本特征的稳定的共同体。
共同语言是指同一民族的人们在生产、生活中彼此交流思想感情、交往联系所共同使用的言语。
每一个民族都有自己的共同语言，没有共同语言就不能结合为一个民族。
当然，这并不是说不同民族的人们必须有不同的语言，也不是说凡有同一语言的人们都必然是同一民族。
共同地域指的是组成一个民族的人们长期共同生活、生产、交往活动的范围。
共同地域这一民族特征，在民族形成之初或之后的一段时间里，显得特别突出和重要。
它是民族的共同语言、共同经济生活和共同心理素质形成的物质条件。
历史上有些民族曾因地域联系的消失而使原先统一的民族发展成为不同的民族。
共同地域是民族的重要特征，但并非生活在同一地域的人们必定是同一民族，也非同一民族的人们必须永远居住在一起。
由于历史的、社会的以及人们谋生等方面的需要，影响着人口的流动迁徙，民族杂居的出现是一种必然的现象。
共同经济生活，系指经济类型和经济上的联系性。
经济类型即民族赖以生存的物质条件。
在民族形成过程中或形成之初，有的民族以农为主，有的民族以牧为主，有的民族农牧业兼而有之。
经济上的联系性，即一个民族的各地区、各行业、各部门在经济上的分工和相互依赖，在生产中的相互联系，在共同市场的商品交换等。
共同的心理素质是由民族感情、意志、性格、气质以及民族自我意识等诸因素构成的。
它是一个民族的社会经济、历史传统、生活方式以及地理环境的特点在该民族精神面貌上的反映。
它通过民族语言、文学艺术、社会风尚、生活习俗、宗教信仰、道德情操以及对民族和人民的热爱、对乡土的眷恋等表现出来。
民族心理素质有独立性、能动性、排他性、全民性和可变性等特征。
2、民族关系内涵与外延
民族关系指的是在多民族国家中，各民族为维护其生存与发展，在政治、经济、文化、宗教等交往活动中形成的各种社会关系。
因此，作为民族法调整对象的民族关系具有广泛性的特点，从社会关系的性质和涉及的领域上讲，包括政治关系、经济关系、文化关系、宗教关系等诸多方面。
从社会关系的主体分析，上述诸多领域的民族关系主要包括以下几个方面：
（1）国家与民族的关系：
整体与部分的关系；
（2）各民族之间的关系：
部分与部分的关系。
（但也有学者认为，民族关系是指各民族间的相互关系）
3、民族内部关系是否属于民族法的调整范围
有的学者认为，民族内部关系也是民族法的调整对象。
反对的意见认为，民族关系是指代表各民族整体利益的国家与各民族的关系，以及各民族之间的关系。
民族内部关系属于一个民族内部各成员间的相互关系，不属于民族关系的范畴，不能作为民族法的调整对象。
但是，通说认为，自治法规属于民族法的重要内容。
如果民族内部关系不属于民族法的调整对象，作为单一民族的自治法规是否还属于民族法的组成部分？
这是一个必须解决的问题。
持反对意见的学者认为，作为单一民族的自治法规仍然属于民族法的组成部分。
其理由是：
自治机关享有的自治权属于中央与地方分权的结果，具有国家权力的性质，这类自治法规调整的社会关系实际上是作为国家权力机关的自治机关与单一民族的社会关系，仍然属于民族关系的范畴。
（二）调整手段的多样性
从法律的调整方法上看，由于民族法涉及的社会关系的广泛性，仅仅依靠某种特定手段来调整民族关系不可能达到预期的效果，必须综合运用刑事、民事、行政、经济等多种法律调整方法。
（三）规范构成的多元性
1、规范性质的多元
由于民族关系的法律调整需要综合运用刑事、民事、行政、经济等多种法律调整方法，从而使得民族法律规范的性质具有多元性，包括宪法规范、刑事法规范、民事法规范、行政法规范、经济法规范等。
2、规范内容的多元
民族法既包括中央创制的规则，也包括地方创制的规则。
作为地方立法产物的民族法律规范，是适应特定区域、特定民族的特点而制定的。
而不同的民族都有自己特定的法文化传统和习俗规则，因此，针对同一行为的规则具有多元性的特点。
三、民族法的性质
在民族法诸理论中，民族法的性质——民族法是否是一个独立的法律部门，被认为是研究其它问题的“基石”，从而成为一些学者论争的焦点。
（一）创立之初：
认识上的悖论
作为民族法学的创始人之一的王天玺对民族法的性质的认识处于一种矛盾的境地。
一方面，他认为，由于民族法调整对象——民族关系、民族法律关系主体、民族立法原则的特殊性的存在，民族法应当是一个独立的法律部门。
但他又强调，“民族法调整的对象是民族关系，但民族关系非常复杂，涉及政治、经济、文化和社会生活的一切领域，因此它必然要受到几个不同法律部门的调整，成为这些法律部门的一部分内容。
当然，其中每个部门都不是也不可能是全面调整民族关系，而只是在各特定的范围之内，在各个法律专有的任务之内调整民族关系，或者说调整民族关系的某一个侧面。
一国范围内各个法律部门调整民族关系的法律规范之总和，便构成该国民族法的体系。
”
从这种认识分析，在王天玺看来，民族法又不是一个独立的法律部门，而是由多个法律部门中调整民族关系的相关内容构成的一个完整的民族法体系。
（二）主流的认识：
部门法观念的统治
在20世纪80年代末90年代初，王天玺提出的“民族法是由多个法律部门的相关内容构成的完整体系”的思想观点并未得到大多数学者的重视，得到主流观点认可和继承的是“民族法是一个独立的法律部门”。
吴宗金认为，“民族法是调整民族关系的部门法”，而且不是所有的民族关系都是民族法调整的对象，属于民族法调整对象的民族关系包括国家与各民族的法律关系、国家与民族地方的法律关系、国家与各民族公民的法律关系、各民族相互间的法律关系。
吴大华认为，“长期以来，我国法学界把民族法排斥在部门法之外。
有的把民族法视为宪法中的一个问题，只能在宪法学中作为专题来研究；有的认为民族法属于民族理论与民族政策的一个方面，应该由民族理论界去探讨，有的认为民族法只适用于民族区域自治地方，不具有部门法适用于全国领域的特点，等等。
这些认识和说法都带有片面性。
”“根据我国法制建设的需要和可能以及民族地区社会发展趋势来看，民族法应当成为我国社会主义法律体系中一门独立的部门法”。
1997年，时任国家民委政法司司长的杨侯第在全国民族法师资培训班上的讲话，进一步明确了民族法是一个独立的法律部门的主张，使得主流观点的地位更加巩固。
从20世纪90年代末至21世纪初，民族法是独立的部门法的观点一直是主流的认识。
各种主要的民族法学著作以及敖俊德、彭谦等民族法学者均持这种主张。
上述学者认为民族法是一个独立的法律部门的主要理由是民族法的调整对象与其他法律部门不同。
还有学者更深入的分析了民族法成为独立法律部门原因，认为除调整对象不同外，还有以下两个方面：
一是“规定内容不同。
民族法规定的内容包括政治、经济、文化、语言、文字、习俗、宗教等各个领域和各个方面，内容十分广泛。
就其内容涉及的范围而言，仅次于宪法”。
二是“调整方法不同。
由其调整对象和规定内容所决定，民族法没有自己特有的调整方法，而是将民事、刑事、行政、经济等调整方法综合起来作为自己的调整方法。
这种调整方法的综合性也是民族法的一个显著特点，而其他法都有自己特有的调整方法”。
（三）继承与发展的观点：
综合法
二十世纪末二十一世纪初，一些学者继承王天玺教授“关于民族法由多个法律部门中调整民族关系的相关内容构成的一个完整民族法体系”的思想，提出民族法“是一个法域范畴，而并非调整某一特定性质（的）社会关系的部门法”的理论主张。
1、民族法属于部门法的主张违背了部门法的基本理论
（1）作为部门法的调整对象的社会关系，是以其性质或者所在领域为标准划分为不同种类的，而民族法被设计为独立部门法是按其调整的社会关系的主体划分的。
（2）以社会关系的主体作为划分部门法的标准不符合部门法理论发展的精神。
民族法“部门法说”的这种按社会关系的主体划分法律部门的方法，带来了法学部门分类的理论危机。
2、民族法是不同于部门法的综合法
民族法是宪法、刑法、民法、行政法等部门法在调整性质各异的民族关系过程中所形成的各种法律规范的总和，并非调整某一特定性质社会关系的部门法。
传统部门法与民族法的划分标准是不一致的，故我们不能用狭隘的部门法地盘观念来看待民族法问题。
对于这种种类型的法规范，我们认为称为“综合法”或者直接以“民族法律制度”来指称更妥当。
第六章民族法的价值与功能
本章将讨论三个问题：
一是民族法价值的影响因素，以及特定价值观的形成过程；二是民族法价值的实现机制；三是民族法的功能。
一、民族法价值的形成机理
（一）民族法价值形成的影响因素
1、主观性要素
从主体性要素考察，对民族法的价值分析就是法律关系主体根据一定评价标准，对民族法规范与自身客观需要的价值关系的判断、评价和认定。
这种评价“是以主体尺度为尺度，依主体不同而不同、变化而变化的认识活动，不断发展着的主体以及一系列主体性因素，如态度、偏好、情感、意志，特别是目的、利益、需要等，对评价结果起着影响与制约作用”，从而也导致在不同的多民族国家，民族法都有自己的特色，蕴含着不尽相同的价值追求和价值目标。
例如，国民一体化政策将国家的统一作为解决民族问题，处理民族关系的最高价值目标，它虽然承认国内各民族在文化、传统等方面的差异性，但无论是政策问题的确认、政策目标的确立、政策方案的确定等，都强调民族间的整合，力求通过各种政策措施来培育国民文化的一致性，形成一个统一的国族，确保国家的统一；
民族同化、民族隔离、排斥少数民族等政策追求的价值目标是保护主体民族的利益，具有这种价值取向的民族政策常常将主体民族的利益置于至上地位，通过各种政策措施来确保主体民族的利益，少数民族的利益会因此而程度不同地被忽视，甚至会受到不同程度的损害，但这最终又会影响到主体民族的利益。
2、客观性要素
从总体上讲，在多民族国家，民族法律关系的主体包括三个方面：
一是国家；二是少数民族；三是主体民族。
因此，从主体与客体的关系角度考察，作为关系范畴的民族法的价值包括三个层面的关系：
一是民族法对国家需要的满足关系；
二是民族法对少数民族需要的满足关系；
三是民族法对主体民族需要的满足关系。
在民族法价值的形成过程中，不论重心倾向于哪一方面，都会涉及到国家、主体民族与少数民族三个方面的主体，以及上述三个层面的价值关系。
（二）民族法价值形成的基本原理
在实质意义上，民族法的价值目标或者目的价值就是不同的法律关系主体价值追求的外在表现。
但是，某种客观事物的属性或功能是否具有价值，要以人的需要为基准，同一客体对于不同主体的价值是不同的。
因此，主体与客体之间的价值关系不是一种自然形成的、现成的关系，也不是主体需要与客体属性之间随机而遇的关系，而是主体在实践基础上确立的同客体之间的一种创造性关系。
从主体关系角度考察，民族法的目的性价值的形成过程，就是不断地协调和解决不同主体之间的需要、欲望、要求、利益冲突，包括国家与少数民族之间、各民族之间的利益冲突的过程。
在这一过程中，客观存在的民族构成、分布与发展状况，历史和现实的民族关系，以及作为整体意义的国家、主体民族的民族观、价值观，对制定和实施民族法所追求的目的性价值的确立具有重要影响；当然，各少数民族自身的能力，其存在和发展对国家和主体民族发展的意义，也会影响到民族法目的性价值的确立。
（三）民族法价值的基本观念
在人类历史上，对民族问题的处理，存在两种不同的价值观：
一是不平等的价值观。
这种观念主要存在于前资本主义社会和早期的资本主义社会；民族同化、民族隔离、排斥少数民族等政策和制度是不平等价值观存在的主要载体和制度选择。
二是平等的价值观。
这种观念主要存在于19世纪以后的资本主义社会和社会主义社会。
需要说明的是，不论基于哪一种价值观，国家的统一始终是民族法的制定和实施中必须考虑的因素和追求的价值目标。
在当今社会，以民族平等作为解决民族问题的根本原则和目标，已基本达成共识。
但对于民族平等的内涵和实现民族平等的路径等问题的认识，在理论研究和治理实践中还存在较大分歧，从而形成了不同的民族平等理论。
在当代，这些理论虽然在一些具体问题上有趋同化倾向，但其根本原则仍有本质区别。
1、以少数民族个体为本位的民族平等观
这是资本主义民族平等观的主要表现形态。
其基本内涵和主要特点是：
（1）以少数民族公民权利平等作为制度建构的起点；
（2）以促进机会平等作为制度建构的核心；
（3）在政治理论上，以“公民政治”为基本的理论模式，有自由主义和共和主义两种表现形式。
2、以少数民族群体为本位的民族平等观
这是社会主义国家和少数资本主义国家民族平等观的主要表现形态。
其基本内涵和主要特点是：
（1）以群体权利和地位的平等作为制度建构的起点；
（2）以通过特定的自治组织等特殊措施促进结果平等作为制度建构的核心。
（3）在政制实践中，社会主义国家奉行的民族区域自治（和共治）政策；在资本主义国家，既存在民族区域自治，也有多元文化自治。
（四）我国民族平等价值理念的内涵、演进与依据
1、我国民族平等理念的基本内涵
在我国，自新中国建立以来，民族法的制定与实施始终以解决国内民族问题为其根本任
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