FOB贸易术语相关概述.docx

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FOB贸易术语相关概述

目录

摘要2

一、FOB贸易术语概述3

1.1FOB术语下的诈骗3

1.2FOB术语在我国得以广泛使用的原因4

二、对发货人地位的国际法律规制5

2.1现行三公约对交货托运人的法律规制5

2.2《运输法公约草案》对发货人地位的法律规制6

三、完善我国相关法律规定，有效维护发货人的利益7

四、结论8

参考文献10

摘要

从上个世纪90年代以来，我国外贸企业出口FOB的数量不断增多，伴随而来的是FOB下的贸易诈骗也越来越多。

由于我国《海商法》在界定托运人时没有对发货人进行定义，没有明确发货人的权利，从而使得我国很多采用FOB术语出口的企业无法取得提单和相关的单证，最终被境外不法买方欺诈而钱货两空。

本文针对这种情况，通过回顾相关国际公约对发货人的界定，结合联合国贸易法委员起草的《运输法公约草案》，提出了如何保护发货人利益的一些合理建议。

关键词：

FOB发货人控制权诉权责任

一、FOB贸易术语概述

FOB术语是FreeonBoard的缩写，意思是船上交货。

FOB是海上运输最早出现的国际贸易术语，也是目前国际上普遍应用的贸易术语之一，适用于海运和内河运输。

从上个世纪90年代开始，我国外贸企业开始大量地使用FOB形式做出口贸易，但是与此同时，境外一些不法的买方勾结境外的无船承运人和货运代理无单放货，使得我国卖方被骗钱货两空的事件屡有发生。

出口FOB诈骗导致了我国大量海运运费的流失，同时由于保险和运费都在境外进行结算，还导致了我国保险和税收的减少。

在此情况下，对于FOB下货方权益的保护就具有极其重要的意义。

那么，FOB术语下的诈骗是如何产生的呢？

1.1FOB术语下的诈骗

根据《国际贸易术语解释总则2000》的规定，FOB术语中买卖双方承担的主要责任、风险和费用等如下：

卖方：

（1）提供符合合同规定的货物和单证或者相等效力的电子单证；

（2）自负费用以及风险办理出口货物许可证以及其他货物的出口手续，交纳出口捐税和费用；（3）按照约定的时间、地点、依照港口惯例将货物装上买方指定的船舶并且给买方以充分的通知；（4）承担货物在装运港越过船舷之前的风险和费用。

买方：

（1）支付货款并且接受卖方提供的交货凭证或者相等的电子单证；

（2）自负费用以及风险取得进口许可证，办理进口手续，交纳进口的各种捐税和费用；（3）自费租船并且将船名、交货地点、时间给与卖方以充分的通知；（4）承担货物在装运港越过船舷后的风险和费用。

根据FOB术语，由买方负责租船和对货物进行保险，因此买方是与承运人订立货物运输合同的人；而卖方则是将货物交给承运人运输的发货人。

根据我国《海商法》第42条的规定，托运人包括与承运人订立运输合同的缔约托运人和将货物交给承运人的交货托运人，这两类人都可以成为托运人，在CIF术语下，托运人只有一方，即与承运人订立货物运输合同的卖方；而在FOB术语下，托运人存在两方：

缔约托运人和交货托运人。

国外买方通常在信用证中要求卖方提交的提单要以买方作为托运人，即使卖方审单时发现这一问题，但由于与承运人订立运输合同的是买方，再修改信用证又要增加费用开支和延误装期，所以，卖方一般会同意此类安排。

而有意进行欺诈的买方在租船时就开始物色承运人，一般是境外的无船承运人。

买方指定的无船承运人与我国的卖方联络，卖方作为托运人将货物交给该无船承运人，然后由该无船承运人向卖方出具并且签发无船承运人提单。

无船承运人获得货物后，自己再以托运人的身份将这批货物交给买方指定的船舶或者事先已经定下舱位的船只进行运输，并且获得实际承运人签发的海运提单。

无船承运人在获得海运提单后，并不交给无船承运人在目的港的代理，而是直接交给买方，这样买方根本无须到银行付款赎单，就可以直接利用手中的海运提单将货物提走。

而卖方在结汇不成的情况下，凭借手中的无船承运人提单向无船承运人索要货物时，无船承运人早已溜之大吉。

卖方在此时一般会寻找实际承运人来试图挽回经济损失，但是由于卖方与实际承运人之间并不存在直接的法律关系，海运提单上的托运人并不是国际贸易中的卖方，因而一般卖方是无法从实际承运人那里得到赔偿的，最终卖方只能面临财货两空的结局。

这是FOB术语下买方进行诈骗的比较典型的形式。

1.2FOB术语在我国得以广泛使用的原因

既然FOB存在着较高的诈骗风险，那么为什么在我国出口做FOB还呈上升的趋势？

上世纪80年代，我国的对外贸易实行的是国家统制政策，除少数三资企业外，外贸经营权局限于中央和省市级的专业外贸公司，直到80年代末才扩大到市、县级外贸公司和重点生产企业。

当时我国的航运市场还没有对外开放，中远开航的远洋干线船远不能适应对外运输的需要，大量出口货物必须通过香港中转。

国家为保护国轮和保险业的发展，提出了出口做CIF、进口做FOB，这成为当时对外贸易洽谈运输条款的准则。

自上世纪90年代我国对外开放航运市场以来，各外资班轮公司纷纷抢滩中国的主要沿海港口，特别是上海港。

外资船公司的进入，为国外买家指定船公司提供了条件。

同时三资企业蓬勃发展，一些生产企业和科研院所也被赋予进出口经营权，我国已不再是专业外贸公司一统天下的局面，而是形成了大经贸的格局。

加之国际贸易也从卖方市场转变为买方市场，出口做CIF除国有企业有一定的传统影响外，其他企业是随行就市，使出口FOB的货量有一定程度的上升。

随着境外船公司进军中国航运市场，境外货运代理也蜂拥而入。

境外货运代理的活跃，使我国出口做FOB指定代理的货量急剧上升，加之1997年以来班轮公司屡屡涨价，使原来略有盈利的运费支出变为无利甚至反亏，部分外资业务人员为规避运价风险，主动做FOB。

因此近几年来出口做FOB的货量连连飚升，有些外资企业几乎达到80%以上，而且还有上升的趋势。

二、对发货人地位的国际法律规制

FOB下的卖方实际上是货物的托运人，具体而言，是将货物交给承运人的发货人。

根据联合国国际贸易法委员会新近审议的《运输法公约草案》第1条的规定，发货人是“将货物交给承运人或一个履约方加以运输的人。

”对比《汉堡规制》第1条第3款对“托运人”下的定义：

“托运人为其本人或以其名义或代其与承运人订立海上货物运输合同的任何人。

”《运输法公约草案》中的“发货人”相当于《汉堡规则》中的第二类托运人——交货托运人。

因此要研究发货人的法律地位，当然离不开研究交货托运人的法律地位。

2.1现行三公约对交货托运人的法律规制

《海牙规则》以及《海牙—维斯比规则》均没有关于托运人的明确定义。

但是《海牙规则》中多次出现“托运人”的用语，并且为托运人设置了诸多权利和义务，典型的如要求承运人签发提单的权利，向承运人提供货物的准确描述的义务以及装运危险货物的责任等。

由于缺乏托运人的界定，《海牙—维斯比规则》下就必然存在托运人识别的问题。

根据《海牙规则》对另一个与托运人相关的概念——承运人所下的定义：

“承运人是指包括与托运人订有运输合同的船舶所有人或租船人”。

据此似乎可以判断，与承运人签订运输合同的当事人可以被识别为托运人，享有托运人的权利，承担托运人的义务。

此外是否还存在其他类型的托运人，在《海牙规则》中无从得出。

因此发货人的法律地位如何，在《海牙规则》以及《海牙—维斯比规则》中均没有任何体现。

我国《海商法》第42条对托运人的定义基本上采纳了《汉堡规则》的规定，有所不同的是，在与承运人订立运输合同的人与将货物交给承运人运输的人之间，《汉堡规则》采用的是“或”，而我国《海商法》则采用了并列的形式，即他们都可以成为托运人。

2.2《运输法公约草案》对发货人地位的法律规制

《汉堡规则》中规定的两类托运人代表的是贸易买卖各方，而这两方的利益关系是对立的，因此不可能用同一概念来涵盖两类不同当事人的法律地位。

联合国国际贸易法委员会审议的《运输法公约草案》将交货托运人从托运人的概念中剥离出来，分别规定了发货人和托运人的定义，并且也对发货人和托运人的权利做了规定，这种机制使发货人与托运人从一种纠缠不清的关系中摆脱出来，从这一点而言，具有非常积极的意义。

但是从赋予发货人的权利和义务上来看，《运输法公约草案》对于发货人的地位保护却是非常不完善的。

a.《运输法公约草案》在定义托运人的时候，将托运人仅限于与承运人订立运输合同的人，他承担所有运输合同下的权利和义务；而纯粹的“发货人”的身份本身几乎不会被赋予任何权利——除了在将货物交给承运人后，他可以要求一份货物收据外。

b.《运输法公约草案》中的发货人如果要享受运输合同下的权利与承担义务，必须在提单中“托运人”一栏中被列明，而且发货人接受这种记载，从而成为“单证托运人”。

在最关键的发货人是否可以向承运人要求签发提单这一问题上，《运输法公约草案》对此规定的两个前提条件是：

承运人得到了托运人如此指示；发货人在提单中被载明为托运人。

由此可见，《运输法公约草案》下发货人的权利义务依赖于其是否成为“单证托运人”，成为“单证托运人”才表明发货人进入到运输领域，享受并且承担运输法律规定的托运人的某些权利和义务，否则，发货人是被排除在《运输法公约草案》适用范围之外的。

货物控制权在《运输法公约草案》中是一个新制度。

根据《运输法公约草案》第54条的规定，货物控制权是指在承运人的责任期间内根据运输合同就这些货物向承运人下达指示的权利。

包括不构成对运输合同的修改而就货物下达指示或变更指示的权利；在货物到达目的地之前要求交货的权利；用其他任何人包括控制权人替代收货人的权利等。

从控制权的内容可见，控制权是一项功能非常强大的权利，它在一定程度上取代了现行提单权利凭证的功能。

而根据《运输法公约草案》的规定，在未签发可转让运输单证时，承运人与托运人没有另行约定或指定控制权人的情况下，托运人是惟一的控制权人；而在签发可转让的运输单证的情况下，可转让运输单证持有人是控制权人。

由此可见，无论是否签发可转让的运输单证，发货人都不能成为控制权人，更为重要的是，托运人直接成为控制权人，控制运输途中的货物。

这种设计必将导致托运人在不支付任何对价的情况下也可以取得货物，而发货人从货物交付给承运人开始就完全丧失了对货物的控制，甚至丧失回收货款的保障。

综上所述，《运输法公约草案》对发货人的规定并不会减轻国际贸易的卖方在FOB术语下面临的风险，相反，还会进一步加大这种风险。

如果FOB卖方的身份仅仅是发货人，而没有成为“单证托运人”，则其除了有权要求获得一份货物收据之外，将不能享有运输合同项下的任何权利，包括货物的控制权和诉权。

这就意味着一旦货物运输后，根据《运输法公约草案》，他将完全失去对货物的控制，并且也不能基于运输合同向承运人索赔有关的损失；即便FOB贸易下的卖方是单证托运人，也可能将无法要求承运人向其签发提单，因为按照《运输法公约草案》的规定，承运人必须得到托运人的同意，才能向单证托运人签发提单，而如果其不能获得签发提单，则同样不能获得控制权和诉权。

三、完善我国相关法律规定，有效维护发货人的利益

我国作为世界上最大的发展中国家，近些年来，进出口货物的海运量增长很快，中国大陆港口外贸货物和集装箱吞吐量都居世界首位。

中远公司和中海公司已经进入世界班轮公司排名前十位，全国造船完工量2005年首次突破1000万重吨，占国际市场份额的18%以上。

我国不仅是贸易大国，也是航运大国，更逐步向航运强国迈进。

在此情势下，如何通过完善的法律制度，保护我国出口方的合法权益，对于防止海运运费的流失、促进保险业和我国货运代理业的发展，都具有非常重要的意义。

修改我国《海商法》有关托运人的规定，确定发货人的合法法律地位，明确其与缔约托运人之间的权利和义务关系。

如前所述，我国《海商法》第42条对托运人的定义吸收了《汉堡规则》的相关规定，但是与《汉堡规则》不同，交货托运人和缔约托运人都可以成为海商法下的托运人。

在定义发货人时，应当明确构成发货人的要件有两点：

不是与承运人签订货物运输合同的当事方，其地位是法定的；实际交付了货物，包括本人、代理人或受委托人交付。

发货人的地位及其权利和义务都是法定的，是法律根据其实际交运货物的事实或行为而创设的，发货人不以提单“托运人”一栏的记载为要件，其主体地位是法定的而不取决于运输合同双方的约定，这一点与《汉堡规则》设立的另一主体“实际承运人”十分相似。

发货人可以分为非记名发货人和记名发货人，他们享有的权利应当有所不同。

非记名发货人的惟一权利就是要求承运人或者实际承运人签发货物收据，作为交付货物的凭证。

记名发货人享有的权利应当包括：

a.要求签发提单的权利。

除合同另有约定之外，记名发货人有权向缔约承运人要求签发提单，在货物买卖合同以FOB价格条件成交并且以信用证方式结汇的情况下，缔约托运人无权要求承运人签发提单，除非运输合同另有约定。

b.享有货物控制权。

应当明确发货人的货物控制权。

对于可转让提单，发货人行使控制权时，必须持有全套单据；对于不可转让提单，托运人和收货人均享有货物控制权，二者不一致时，以缔约托运人的指示为准。

对于发货人和缔约托运人之间的关系，应当在立法中加以明确：

1）.缔约托运人由于与承运人订立了货物运输合同，因此应当对承运人承担全部合同责任。

2）.发货人仅对自己履行的部分负责。

如发货人负责办理与货运有关的手续，妥善包装货物并且确切描述货物的状况，向承运人提供与货物有关的信息、指示或者单证，运输危险品和活动物时要承担相应的义务等。

如果发货人在此几个方面违反了自己应当承担的义务，就要对承运人承担赔偿责任。

3）.发货人和缔约托运人之间责任相同的部分，双方应当负担连带责任。

4）.有关发货人和缔约托运人之间连带责任的规定，不影响双方根据合同关系进行追偿。

对于缔约托运人和发货人在装运港不同的权利和义务关系，应当有明确的约定，双方不同的权利和义务之间不存在连带责任问题。

通过修改《海商法》，规定发货人的法定地位，明确发货人享有的权利和义务，才能从法律上保护其权利。

四、结论

由于法律规定的先天不足和实践中广大出口企业普遍缺乏相关的防范观念和法律意识，从而使得FOB术语下的诈骗屡有发生。

相关的国际公约，包括三公约和《运输法公约草案》都没有对FOB术语下发货人的地位给与强有力的保护。

作为世界上最大的发展中国家，我国不仅是出口大国，而且也是海运大国。

为更好地保护我方当事人的合法权益，我国应当从实际出发，吸收借鉴国际公约中对我国有利的规定为我所用，使我国更快地由海运大国向海运强国转变。

参考文献

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