WTO体制下竞争新版规则分析.docx

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WTO体制下竞争新版规则分析

鉴于贸易政策和竞争政策日益紧密有关，以及国际贸易领域中限制性竞争行为日益增多，WTO在1996年新加坡第二届部长级会议上做出决策，“建立一种工作组，研究成员提出关于贸易与竞争政策互相作用问题，涉及反竞争行为，以便确认值得在WTO框架内进一步考虑领域”。

据此，WTO成立了贸易和竞争政策互动工作组，几年来，在该工作组组织下，各成员国就如何在WTO体制下建立竞争规则进行了探讨。

    在多哈第四届部长级会议上国内加入了WTO。

与此同步，WTO第四届部长级会议通过《部长宣言》确认了建立一种多边框架来加强竞争政策对国际贸易和发展贡献必要性，批准从当前到WTO第五届部长级会议这段时间，贸易和竞争政策互动工作组将就如下方面澄清做进一步工作：

核心原则，涉及透明度、非歧视和程序上公平以及核心卡特尔（Hardcore Cartels）规定；自愿合伙方式；支持通过能力建设逐渐加强发展中华人民共和国家竞争机制；对于发展中华人民共和国家和最不发达国家参加者需要应予以完全考虑，应就解决这些需要予以适度灵活性。

    并且依照第四届部长级会议《部长宣言》布置：

在WTO第五届部长级会议后来，将以《谈判方式会议》上经由明确一致达到决定为基本，进一步进行竞争政策谈判，并且谈判应在不迟于1月1日前结束。

第五届WTO部长级会议将评估谈判中获得进步，提供任何必要政治指引，并采用必要决定，当所有领域谈判成果出台时候，将召开一次部长级会议特别会议，就这些成果接受和实行做出决定。

 　　竞争政策是WTO涉及一种新领域，长期以来，人们对WTO结识只局限于WTO是消除关税与非关税贸易壁垒，各国进行市场准入谈判场合，而对于WTO体制在竞争法律制度方面地位和作用则尚未有从学理上进行系统结识和研究。

 　　依照竞争法基本原理，禁止滥用市场支配力、禁止限制竞争性合同（特别是卡特尔）、审查公司合并是竞争法三大支柱。

其中，前两类制度在WTO既有体制中已经初现雏形。

本文出发点即在于，试图从竞争法这一崭新角度对WTO体制进行剖析，系统分析WTO既有初步竞争规则。

 　　一、WTO合同中竞争规则发展演变

（一）WTO成立之前阶段

 　　GATT—WTO体制在本质上是一种基于重商主义理念开展多边贸易谈判场合，该体制以市场进入为导向，通过互利贸易减让增进全球贸易开展。

[1] 在WTO与否应当纳入竞争规则，长期以来一致有两种争论。

支持者以为，“只有贸易政策，而无竞争政策，政策体系是不完整，其存在缺陷、漏洞和盲点，必然会使单一贸易政策行之不远”。

 [2]反对者则以为，“当国家之间更加趋于互相开放市场，限制性商业惯例在国内国际市场生存空间就更小。

因此，WTO应当致力于其老式角色，继续完毕旨在减少消除政府所设立货品服务贸易障碍议程”。

[3] 由于存在上述两种针锋相对辩论，WTO在将竞争规则那纳入其体制过程历经曲折。

 　　事实上，早在1948年3月，探讨组建ITO（国际贸易组织）哈瓦那会议上，世贸组织前身关贸总协定23个创始缔约以便达到合同，规定通过透明度、协商、调解方式来控制限制性商业惯例危害。

会议通过哈瓦那宪章第5章第46条指出，“缔约国必要采用恰当办法，并与本组织合伙，管制国际贸易中限制竞争商业实践，如分割市场或者增强垄断势力，而不论它们是由私人公司还是国营公司所为”。

[4] 但是，美国政府将成立ITO之公约送请其国会批准时，遭到国会之反对，致使ITO未能成立。

在此前，由于ITO23个创始会员为筹组 ITO曾在一九四七年展开关税减让谈判。

各国为避免筹组ITO努力完全白费，且美国政府参加关税减让某些之谈判已获国会授权，因而涉及美国在内各国最后合同，将该关税谈判成果，加上原ITO宪章草案中关于贸易规则之某些条文，成为众所熟知之关税与贸易总协定（GATT）。

如此，哈瓦那宪章原先关于限制性商业惯例规定便被舍弃，但是，在GATT之中，保存着某些可以合用于限制竞争行为模糊规则。

 　　此后，在GATT缔约方组织前七轮多边谈判中，关于限制性竞争行为规则始终未能进入谈判议程，或者虽进入谈判议程，但是却不能达到一致意见。

 　　 二）WTO成立之后阶段

 　　1994年结束第八轮乌拉圭回合谈判，各方不但达到了建立世界贸易组织协定，并且在《服务贸易总协定》、《与贸易关于知识产权协定》、《与贸易关于投资办法协定》、《技术性贸易壁垒协定》、《保障办法协定》等协定中对限制性竞争行为均有涉及。

其中《服务贸易总协定》以及其后达到关于金融业和电信业附属合同，明确地在详细产业部门纳入反对垄断竞争规则；而《与贸易关于投资办法协定》则规定，在对该协定进行审议时，应当考虑与否补充关于投资政策和竞争政策规定。

 　　WTO成立之后，在1996年新加坡第二届部长会议上通过宣言第20条规定，“建立一种工作组，研究成员提出关于贸易与竞争政策互相作用问题，涉及反竞争行为，以便确认值得在WTO框架内进一步考虑领域”。

据此，WTO贸易与竞争政策互相作用工作构成立并开展工作。

通过近年努力，多哈第四届部长会议决定于1月31日到1月1日进行世贸组织成立以来第一次多边贸易谈判，其中贸易与竞争政策关系是新一轮多边谈判议题，如果新一轮谈判获得成功，WTO体制下将正式建立全球性竞争规则。

　　二、WTO规则中针对滥用市场支配力行为规定

（一）禁止经办国家垄断贸易公司滥用市场支配力规定

 　　垄断产生有两个重要途径：

其一、立法机关或政府授权公司进行垄断；其二、公司由于所在行业特点或通过自身经营优势形成垄断。

公司具备垄断地位，这一事实并不为竞争法所反对；只有当公司存在滥用垄断地位行为，竞争法才进行规制。

 　　在对外贸易中，政府授权公司对某一领域进行垄断情形特别多，这种做法被称为“国家垄断贸易”（state trading）。

国家垄断贸易指，“容易在市场竞争中引起混乱无序诸如某种农业品、烟草和石油等，把本应由私人公司经营国际贸易，由国家承办，政府依法指定某家公司作独家经营或专买专卖，排除本行业内竞争，实行垄断”。

[5] 在国内加入WTO，承诺放开对外贸易经营权之前，国内外贸体制即为国家垄断贸易体制。

 　　与竞争法对待垄断经营者态度同样，“GATT并不想禁止设立经办国家垄断贸易公司或者单位，仅为了限制其滥用机会……”[6]。

 由于国家垄断贸易与关税、海关手续、数量限制、国家补贴等手段被视为阻碍国际贸易重要障碍，GATT为防止经办国家垄断贸易公司（State Trading Enterprises [7]）滥用支配地位，在GATT第2条第4款、GATT第17条、GATT《注释和补充规定》以及《关于解释1994年关税与贸易总协定第17条谅解》中作了详尽规定。

 　　1、经办国家垄断贸易公司界定

 　　依照《关于解释1994年关税与贸易总协定第17条谅解》第1款规定，所谓经办国家垄断贸易公司，指被授予涉及法定或宪法权力在内专有权、特殊权利或或特权政府和非政府公司，涉及销售局。

[8] 也就是，经办国家垄断贸易公司是一种广义概念，涉及国有公司、私人公司，也涉及事实上从事垄断贸易政府机构，例如欧洲各国政府农业部门“营销局”。

 　　2、滥用市场支配力行为之禁止

（1）限制对进口产品在国内市场销售时进行加价（Mark-up）。

依照GATT《注释和补充规定》，进口加价指“进口垄断向进口产品收取价格（不涉及第3条范畴内国内税、运送和分销，及购买、销售或进一步加工所附带其她费用，以及合理利润）超过起岸成本幅度”。

以烟草专卖为例，一条名牌外国香烟国际市场价格假定为100元，在不存在垄断有竞争对手状况下，缴纳10%关税及其她税费后，以10%利润计，则在国内市场售价为125元。

但是，由于专卖公司具备垄断地位，可以把售价加码到200元一条。

 　　这种超高定价行为损害了消费者利益，显然属于国内竞争法禁止行为。

然而，由于这种行为实质上等同于变相加关税，例如原先价格125元香烟被加码到200元，实质上等同于加收了75%关税。

可见，运用经营垄断贸易公司进行加价行为，进口国可以变相地抑制国内需要，限制进口。

 　　GATT第17条对上述加价行为作了原则性规定，规定经办国家垄断贸易公司应仅依照“商业因素（normal commercial consideration，涉及价格、质量、可获性、适销性、运送和其她购销条件）进行垄断产品购买或销售”。

也就是，经办国家垄断贸易公司仅仅能在合理商业因素范畴内（如收取交易费、手续费），对进口产品加价。

这一原则体当前《中华人民共和国加入工作组报告书》第216段，“工作组各成员指出：

中华人民共和国大某些农产品国内价格高于世界价格，这个差价容许中华人民共和国经办国家垄断贸易公司或单位以低价进口，而在将产品授予批发商与最后顾客时加价（Mark-up）。

有些成员紧张，这种做法在关税配额管理创造更多准入机会后，会更加普遍。

这些成员特别关注，加价会减少进口产品竞争力，并限制中华人民共和国最后顾客可使用品级与质量高低。

中华人民共和国代表表达，当前经办国家垄断贸易公司并未对进口产品加价，而指收取正常交易费。

因而，中华人民共和国做法符合WTO义务，并未导致任何贸易扭曲，且中华人民共和国法律限制经办国家垄断贸易公司收取费用”。

 　　在上述规定经办国家垄断贸易公司对进口产品加价必要合理基本原则下，GATT第2条第4款与GATT第17条第4款还依照垄断贸易产品与否在成员减让表中，区别如下两种情形进行规定：

 　　第一、如果国家垄断贸易产品是在减让表中产品，则合用GATT第2条第4款规定，“如任何缔约方形式上或事实上对本协定所附关于减让表中列明任何产品进口设立、维持或者授权实行垄断，除非减让表中有所规定或最初谈判减让各方之间另有议定，否则此种垄断不得以提供平均超过该减让表所规定保护水平方式实行”，也就是对于被列入减让表受垄断经营产品，垄断带来保护水平（即偏离市场竞争或商业习惯限度）以减让表所列约束税率为上限。

[9] 

 　　第二、如果国家垄断贸易产品不是在减让表中产品，则通过透明程序进行保障。

对此，GATT第17条第4款（b）规定，“对一不属于第2条下减让对象产品设立、维持或授权实行进口垄断一缔约方，应在关于产品贸易中占实质性份额另一缔约方祈求，应将近来代表期内该产品进口加价告知缔约方全体，如无法进行此类告知，则应告知该产品转售价格”。

（2）歧视行为禁止

 　　歧视行为是滥用垄断地位另一种体现。

经办国家垄断贸易公司由于其处在专买专卖优势地位，更有条件进行歧视行为。

例如，经办国家垄断贸易企在货品向哪个国家地区出口，货品从哪个国家进口问题上，也许不依市场导向，而考虑其她因素，而做出歧视性选取。

当垄断贸易产品是某种独特商品时，上述歧视行为更也许导致对她国损害，从而引起关注，如《中华人民共和国加入工作组报告书》第214条规定，“某些工作构成员考虑到中华人民共和国作为世界重要丝绸供应国地位，对纺织部门原材料供应表达关注，特别是丝绸供应” 。

 　　GATT禁止上述歧视行为发生。

GATT第17条第1款（a）项规定，“每一缔约方承诺，如其建立或维持一经办国家垄断贸易公司，无论位于何处，或在形式上或事实上给于任何公司专有权或特权，则该公司在其涉及进口或出口购买和销售方面，应以符合本规定对影响私营贸易商品进出口政府办法所规定非歧视待遇普通原则行事”；同步， （b） 项进一步规定，当经办国家垄断贸易公司进行垄断产品购买或销售时，“应依照商业惯例予以其她缔约方公司参加此类购买或销售充分竞争机会”。

 　　概而言之，经办国家垄断贸易公司不得有歧视性商业行为。

（二）禁止服务贸易垄断公司滥用市场支配力规定

 　　服务贸易是乌拉圭回合谈判才开始涉及领域，但在进展迅速。

在1994年达到《服务贸易总协定》之后，1997年还进一步达到了《基本电信合同》和《金融服务合同》。

服务贸易领域是WTO体制中竞争规则较为完善一种领域，其特色在于：

不但在《服务贸易总协定》中关于于竞争问题普通性规定，在金融与电信产业还做了进一步规定。

上述规定均着眼于防止成员国在服务业中居于垄断地位经营者有滥用市场支配力行为，从而阻碍服务贸易市场自由进入。

 　　1、禁止垄断者歧视行为普通原则性规定

 　　《服务贸易总协定》基本原则是最惠国待遇原则，依照《服务贸易总协定》第2条规定，“每一成员对于任何其她成员服务和服务提供者，应及时和无条件予以不低于其予以任何其她国家同类服务和服务提供者待遇”。

 　 对于处在垄断地位经营者进行歧视行为不但也许违背最惠国待遇原则，同样也是竞争法禁止行为。

《服务贸易总协定》第8条予以明确禁止，“每一成员应保证在其领土内任何垄断服务提供者在关于市场提供垄断服务时，不以其在第2条和详细承诺下义务不一致方式行事”；并且“一成员垄断提供者直接或通过附属公司参加其垄断权范畴之外且受该成员详细承诺约束服务提供竞争，则该成员应保证该提供者不滥用其垄断地位在其领土内以与此承诺不一致方式行事”。

 　　2、对金融行业中垄断经营者详细规定

 　　金融业老式上处在反垄断法豁免领域，“由于人们以为这些领域中竞争害处将会不不大于好处”。

[10] 但是，如果国内处在垄断地位金融服务经营者滥用垄断地位，往往也许对国外金融服务经营者导致市场障碍。

例如，依照金融行业特殊性，也许存在一种独一无二清算机构，这样清算机构如果回绝向外国金融服务经营者提供服务，则使得外国金融服务经营者无法开展业务。

因而在1994年《关于金融服务承诺谅解》中，不但规定各成员对处在垄断地位金融服务经营者滥用市场支配力歧视行为进行禁止；并规定各成员尽量减少金融服务业中垄断，形成竞争性市场构造。

 　　一方面，在《关于金融服务承诺谅解》B某些“市场准入”中，第1条规定，“每一成员应在其关于金融服务减让表中列出既有垄断权，并应努力消除这些垄断权或缩小其范畴”。

 　　另一方面，在《关于金融服务承诺谅解》C某些“国民待遇”中，第2条规定，“如一成员为使任何其她成员金融服务提供者在与该成员金融服务提供者平等基本上提供金融服务，而规定参加、参加或进入任何自律组织、证券或期货交易所或市场、清算机构或任何其她组织或协会，或如果该成员直接或间接地向此类实体提供在提供金融服务方面特权或优势，则该成员应保证此类实体对在其领土内任何其她成员金融服务提供者予以国民待遇”。

 　　3、对电信行业垄断经营者详细规定

 　　老式经济学原理，以为电信行业是一种自然垄断行业。

近年来，随着技术发展，电信行业正在演变成一种竞争性市场。

但是，电信行业新进入者特别容易受处处在垄断地位运营商限制，如果处在垄断地位运营商回绝向新进入者提供互联互通，新电信运营商主线无法进入市场。

因此，为了保证各成员国在电信市场准入问题承诺不受其垄断电信运营商限制性竞争行为影响，在1994年《关于电信服务附件》和1997年《关于电信管理准则参照文献》[11] 中对于垄断电信运营商也许浮现歧视、回绝交易等滥用市场力行为均有明确规定。

 　　依照《关于电信服务附件》第5条，“每一成员应保证任何其她成员任何服务提供者可按照合理和非歧视条款和条件进入和使用其公共电信传播网络和服务，以提供其减让表中涉及服务。

”

 　　《关于电信管理准则参照文献》则进一步明确防止垄断电信运营商限制竞争行为。

该文献第1条即是“竞争保障（competitive safeguards）”条款，该条规定“

（1）防止电信业中反竞争行为，应维持恰当办法以防止重要提供者独自或联合从事或延续反竞争行为；（２）保障以上所述反竞争行为特别应涉及：

（ａ）进行反竞争性交叉补贴；（ｂ）运用从竞争对手那里获得具备反竞争效果信息；以及（ｃ）未及时向关于服务提供者提供关于核心设施技术信息及为提供服务所必须关于商业信息” 。

　（三）禁止知识产权领域滥用市场支配力规定

 　　滥用知识产权行为不是一种独立垄断行为类型，而由于性质不同，分别属于垂直合同、滥用支配地位行为。

[12] 在《与贸易关于知识产权协定》对在知识产权领域滥用支配地位行为做出了规定。

 　　《与贸易关于知识产权协定》第8条第2款规定各成员国注意防止知识产权权利人也许滥用其权利，而对交易相对方有损害行为，依照该款规定各成员国“只要与本协定规定相一致，也许需要采用恰当办法以防止知识产权权利持有人滥用知识产权或采用不合理地限制贸易或对国际技术转让导致不利影响做法”。

在其后《与贸易关于知识产权协定》第8节中进一步详细确立了对知识产权合同允许中限制竞争行为进行控制规则。

依照该节第40条规定，由于限制竞争关于知识产权允许活动或条件可对贸易产生不利影响，并会妨碍技术转让和传播，因此，各成员可以在其立法中明确规定在特定状况下可构成对知识产权滥用并对有关市场中竞争产生不利影响允许活动或条件，并采用恰当办法以防止或控制此类活动。

合同详细列举了可以明确禁止滥用知识产权行为：

（1）排她性返授条件（Exclusive grantback conditions）；

（2）制止对允许效力提出质疑条件（Conditions preventing challenges to validity ）；（3）强制性一揽子允许 （Coercive package licensing）等。

上述三种行为实质上附加不合理条件，属于滥用市场支配力行为体现，同样为竞争法所禁止。

 　　依照《与贸易关于知识产权协定》第31条（k）项规定，当知识产权人有滥用其权利，进行限制竞争行为时，成员国可以将强制实行允许作为惩罚该该限制竞争行为手段。

这种情形下强制实行允许与普通程序强制实行允许有如下不同之处；

（1）普通程序强制实行允许规定被允许人应已经按照合理商业条款和条件努力从权利持有人处获得授权，但在合理实践内没有成功；但是作为惩罚权利人限制竞争行为强制实行允许无需具备上述条件；

（2）普通程序强制实行允许下生产产品应当重要供应强制允许所在国国内市场；但是惩罚权利人限制竞争行为强制实行允许不用遵守该规定；（3）普通程序强制实行允许应向权利持有人支付恰当报酬，同步考虑授权经济价值；惩罚权利人限制竞争行为强制实行允许下报酬数额，则可以考虑纠正限制竞争行为需要，也就是报酬数额经济价值因素会少考虑一点，而更侧重于其弥补性。

 　　但是，值得注意是，《与贸易关于知识产权协定》对于知识产权允许合同中滥用权利规定，与前述规制垄断地位经办国家垄断贸易公司、金融服务者、电信服务者规定不同。

对于前述几种类型滥用市场支配地位行为，成员国必要予以禁止；但依照《与贸易关于知识产权协定》第8条和第40条表述，成员国有权利通过立法限制知识产权人滥用其权利，然而，这只是各成员国被WTO规则赋予权利，各成员国并没有义务必要采纳上述立法。

前述通过强制实行允许控制限制竞争行为也是成员国可以选取运用权利而非义务。

 　　此外，《与贸易关于知识产权协定》并未涵盖所有滥用知识产权行为。

依照第40条规定，只有在知识产权允许交易中发生滥用知识产权权利行为才属于第40公约束对象。

“发生在合同允许之外限制性竞争行为或者影响技术转让行为，如研究开发、合伙合同或者联营合同等中知识产权条款，以及具备市场力量公司单方行为，都不属于第40条解决问题”。

 [13]

 　　三、WTO规则针对卡特尔规定

 　　依照《布莱克法律辞典》，卡特尔指“任何产品生产者联合起来控制其生产、销售、价格以及在任何特定行业或者商品中获取独占一种联合”。

[14] 卡特尔普通也称为横向限制合同。

卡特尔可以区别为国内卡特尔、国际卡特尔、进出口卡特尔。

国内卡特尔是数家国内厂商针对国内市场联合行为，普通受到各国竞争法严肃禁止；国际卡特尔是数个不同国家厂商针对国家市场联合行为，由于其危害性较为明显，近来为各国执法机构所关注，通过执法合伙予以打击；进出口卡特尔是数家国内厂商针对国外市场联合行为，由于有助于本国利益，往往为各国竞争法所豁免。

然而，进出口卡特尔危害也正在于这种“损人利己”、“以邻为壑”特性，各国都但愿她有助于自身利益，然而如果各国都竞相采用话，将是一种博弈上囚徒困境，对人们共同利益导致损失。

 　　在WTO当前规则下，对于影响国际贸易国际卡特尔并没有明文规定。

 　　对于国内卡特尔行为，在《服务贸易总协定》第8条第5款有所涉及，前提是国内服务提供者之间卡特尔行为，违背了最惠国待遇原则，妨碍了国外服务提供者市场进入。

如前所述，《服务贸易总协定》第8条目在于，通过最惠国待遇原则，防止处在垄断地位服务经营者滥用市场支配力阻碍国外服务经营者进入；但是如果国内服务经营者之间卡特尔行为也有同样效果时，也被禁止。

对此，《服务贸易总协定》第8条第5款规定，“如一成员在形式上或事实上（a）授权或设立少数几种服务提供者，且（b）实质性制止这些服务提供者在其领土内互相竞争，则本条规定应合用于此类专营服务提供者”。

此外，在《政府采购协定》第15条第1款提及了公司串通投标这种卡特尔行为，但只是规定“如果供应商提交投标书是串通，可以进行有限招标”。

 　　对于进出口卡特尔行为，WTO现行规则有两个地方了进行规定：

当这种行为是政府支持下进出口数量限制手段或者属于《保障办法协定》禁止“灰色区域办法”[15] 将受到禁止。

 　　一方面，GATT第11条第1款，“任何缔约方不得对任何其她缔约方领土产品进口或向任何其她缔约方领土出口或销售供出口产品设立或维持除关税、国内税或其她费用外禁止或限制，无论此类禁止或限制通过配额、进出口允许证或其她办法实行”。

从该条文字表述看，该条重要针对政府采用限制进出口数量办法，并不单纯合用于公司之间行为。

但是，如果旨在限制进出口货品数量公司卡特尔得到了政府支持，则这种卡特尔由于具备政府行为性质，属于该条禁止行为。

在1988年日本半导体一案中，GATT专家组认定：

日本半导体生产商构成出口卡特尔受到日本政府行政指引，因而应当被GATT第11条第1款禁止 。

[16]　另一方面，《保障办法协定》第11条第1款（b）规定，“一成员不得在出口或进口方面谋求、采用或维持任何自愿出口限制、有序销售安排或其她任何类似办法。

这些办法涉及单个成员采用办法以及依照两个或两个以上成员达到合同、安排和谅解所采用办法。

”所谓“类似办法”，涉及“出口节制、出口价或进口价监控体制、出口或进口监督、强制进口卡特尔以及酌情发放进出口允许证方案等”；第3款规定，“各成员不得勉励或支持公私公司采用或维持等同于第1款所指办法非政府办法”。

可见，依照《保障办法协定》，如果公司进出口卡特尔被当作一种“灰色领域办法”，则这种行为违背第11条第3款规定。

 　　四、WTO规则关于竞争执法规定

（一）竞争法国民待遇原则

 　　GATT第3条是对国内税和国内法规国民待遇原则进行规定。

 　　GATT第3条第4款规定，“任何缔约方领土产品进口至任何其她缔约方领土时，在关于影响（affecting）其国内销售、标价出售、购买、运送、分销或使用所有法律、法规和规定方面，所享有待遇不得低于同类产品所享有待遇。

”