WTO规则在我国司法实践中的运用doc.docx

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WTO规则在我国司法实践中的运用-

世界贸易组织简称世贸组织?

WTO?

，是世界经济全球化过程中的产物，拥有135个成员，贸易量占世界贸易的95％以上，是当今世界最具影响的经济联合体，也是解决世贸组织成员间贸易争端的国际组织。

中国加入WTO，是发展中国社会主义市场经济的当然选择和必然结果，是推进改革开放进程的客观需要，对加快国内产业结构调整和资源的合理流动，增强我国企业的竞争力，推动我国参与经济全球化，提高我国的国际地位具有重大意义。

中国承诺接受WTO的全部规则，表明中国接受了WTO所实行的自由贸易制度，意味着WTO整套规则将干预到我国的经济、文化及社会生活的方方面面。

这一深刻变化，不但将使中国的市场经济体制有了新的发展方向和内容，而且要求中国的司法职能也必须相应的调整，以保证中国的入世承诺得以实现。

司法机关在司法活动中如何适用WTO规则成为时下司法界众所注目的焦点。

一、当今各成员国适用WTO规则的主要模式

从当今各成员国的通常作法来看，WTO规则在国内法院的适用主要有三种模式：

一是纳入适用亦即直接适用。

采用这种方式适用的国家，通常将国际条约一般地纳入国内法，承认国际条约是国内法的组成部分，而且国际条约的效力高于国内法。

采用这种适用模式的国家主要有法国、瑞士、荷兰、日本等。

二是转化适用亦即间接适用。

采用这种方式适用的国家通常是通过国内立法机关的立法将国际条约的内容转化制定为国内法，才能在国内适用。

采用这种适用模式的国家主要有英国、加拿大、澳大利亚等。

三是混合适用。

即采取纳入?

直接?

适用和转化?

间接?

适用的混合模式。

美国是这种适用模式的典型国家。

二、国际条约在我国法院适用现状

据统计，截止1999年，我国缔结或参加的多边条约达220个。

这些国际条约在我国国内法适用方面，没有明确的宪法性规定。

从我国法律法规相关规定、司法解释及判例分析，国际条约在国内法中的适用是采取直接适用主义。

（一）在法律规定方面。

依据《民法通则》第85条、88条、91条、111条、112条、113条、114条、115条、116条关于合同的履行、合同的权利义务关系的转让、违反合同的民事责任的规定和第142条关于“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定、《民事诉讼法》第237条“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。

本编没有规定的，适用本法其他有关规定”和第238条“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定，我国缔结或参加的《联合国国际货物销售合同公约》、《统一国际航空运输某些规则的公约》、《修订华沙公约的议定书》、《国际铁路货物联运协定》、《联合国班轮公会行动守则》等条约能够在我国国内法中直接适用，不在须国内立法转化适用。

《海商法》第268条“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约与本法有不同规定的适用国际条约的规定，但是，中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定，为《1972年国际海上避碰规则公约》在我国国内法中直接适用提供了法律依据。

《商标法》第17条规定“外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理”、《商标法实施细则》第3条第3款规定“国际商标注册，依照《商标国际注册马德里协定》办理”、《中华人民共和国著作权法》第2条第3款规定“外国人在中国境内发表的作品，根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有著作权，受本法保护”、《中华人民共和国专利法》第18条规定“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理”等等规定，为相关国际条约在我国国内法中的直接适用提供了法律依据。

（二）在司法解释方面。

1987年最高法院《关于处理涉外案件若干问题的规定》第1条规定“涉外案件应依照我国法律规定办理，以维护国家主权。

同时亦应恪守我国参加和签订的多边或双边条约的有关规定。

当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。

根据国际法一般的原则，我国不应以国内法规定为由拒绝履行所承担的国际条约规定的义务。

”

1987年最高法院转发《对外经济贸易部〈关于执行联合国国际货物销售合同应注意的几个问题〉的通知》第1条规定“我国政府既已加入公约，也就承担了执行公约的义务，因此，根据公约第1条第1款，自1988年1月1日起我各公司与上述国家?

除匈牙利外?

的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦须依据公约处理”、1989年《关于印发〈全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要〉的通知》更明确规定“鉴于我国已加入1980年《联合国国际货物销售合同公约》，承担了执行该公约的义务，从1988年1月1日起，我国公司同该公约其他批准国的公司订立的合同，如未另行选择所适用的法律，将自动直接适用该公约的有关规定，法院应当按该公约的规定处理它们之间的合同纠纷。

”

1987年印发的《关于适用〈涉外经济合同法〉的若干问题的解答的通知》规定“我国缔结或者参加的有关国际条约，如果同涉外经济合同法或者我国其他与涉外经济合同有关的法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但是我国声明保留的条款除外。

”

1993年《关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》第2条第2款规定“人民法院审理涉外著作权案件，适用《中华人民共和国著作权法》等有关法律、法规；我国国内法与我国缔结或参加的国际条约有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外；国内法与国际条约都没有规定的，可以根据案件的具体情况，按对等原则并参照国际惯例进行审理。

”

1994年印发的《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》第2条第2款规定“人民法院审理知识产权案件，要严格适用《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国技术合同法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律、法规以及我国参加或者缔结的有关知识产权的国际条约”。

这些司法解释成为我国法院直接适用WTO规则的主要依据。

（三）在司法实践方面。

近些年来，也有不少直接适用国际条约的典型判例。

上海振华港口机械有限公司诉美国联合包裹运送服务公司国际航空货物运输合同标书快递延误赔偿纠纷案。

上海静安区法院直接适用我国加入和批准的《统一国际航空运输某些规则的公约》及《修改1929年10月12日在华沙签订统一国际航空运输某些规则的公约议定书》，认为原告要求被告退还运费及赔偿直接经济损失，缺乏法律依据，驳回了原告的诉讼请求。

二十世纪福克斯公司诉北京文化艺术出版音像大世界侵犯著作权纠纷案。

原告称，根据中国政府与美国政府1992年1月17日签订的《关于保护知识产权谅解备忘录》以及1992年10月15日对中国生效的《伯尔尼公约》的规定，原告拥有的电影作品著作权应受到《中华人民共和国著作权法》的保护，被告未经原告许可，以录像、发行等方式使用作品，是对原告著作权的严重侵犯，应承担侵权的法律责任。

北京第一中级法院经审理认为，中国已经加入了《伯尔尼公约》，并与美国签订了《关于保护知识产权谅解备忘录》，原告的电影作品在美国取得的著作权，也应受到中国法律的保护，遂直接适用《伯尔尼公约》和《谅解备忘录》，判令被告停止销售并赔偿损失。

利比亚易迅航运公司与巴拿马金光海外私人经营有限公司船舶碰撞损害赔偿纠纷案。

原告利比亚易迅航运公司所属船舶与巴拿马金光海外私人经营有限公司所属船舶发生海上碰撞损害赔偿纠纷，向天津海事法院提起诉讼。

天津海事法院审理认为，原告船舶在航行过程中违反了《1972年国际海上避碰规则》第5条、第8条第1款、第15条、第16条、第34条第1款规定，原告船舶应承担主要责任，被告船舶违反了该公约第5条、第7条第2款、第17条及第34条第1、4款规定，应承担次要责任，据此作出了判决。

三、WTO规则在我国国内法中适用的模式

我国理论和司法界对国际条约的适用存在不同观点。

有的主张直接适用；有的主张间接适用；有的主张混合适用，其中，又有主张以直接适用为主，间接适用为辅或间接适用为主，直接适用为辅之争。

笔者认为，在我国应以间接适用为主，直接适用为辅。

理由是：

（一）《中国加入WTO工作组报告》没有承诺直接适用。

《中国加入WTO工作组报告》第67条指出“中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。

根据宪法和条约缔结程序，WTO协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。

中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。

为此，将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制订新法律，以有效的统一的方式实施WTO协定。

”这条规定明确表明了我国实施WTO协定的态度，即我国法院不能直接适用WTO法律。

（二）不直接适用是多数各成员国的惯例

在加拿大，国际条约不是自动生效，必须转化为国内法才能适用。

德国联邦法院早就裁判GATT不能直接适用。

欧盟在其1994年12月22日《关于代表共同体缔结乌拉圭回合代表团谈判达成的协定的决定》更明确地排斥了欧盟或其成员国的法院直接适用WTO法律，规定“根据其性质，建立世界贸易组织协定，包括其附件，不能由欧盟或其成员国的法院直接援引”。

美国《1979年贸易协定书》第三节明确规定了“发生冲突时美国?

国内?

法优先的原则”，1994年《乌拉圭回合协定法》第一百零二节?

C?

条在协议与美国法律和州法律的关系中规定：

“在发生冲突时美国法律优先。

乌拉圭回合协定的任何规定以及任何此种规定对任何人或者情况的适用，如果与美国的任何法律不一致，即不具有效力”：

“任何州法律或者此种州法律的适用，均不得以其与乌拉圭回合协定的规定或者适用相抵触为由，而被宣布无效，除非采取了宣布此种法律或者适用无效的行动”。

可见国际条约不在国内法中直接适用，已经成为世界潮流。

欧盟之所以反对国际条约的直接适用，其中一个理由就是既然WTO中的其他国家，包括美国在内都不承认条约的直接效力，如果他们自己承认其他直接效力，则难免自缚手脚。

我国是刚加入WTO的国家，在适用WTO法律方面无疑缺乏适用的实践经验，面临许多预想不到的新问题。

GATT／WTO是政治性条约，是各方利益妥协的产物，在不明其背景的条件下直接适用，可能出现许多“自缚手脚”的被动局面。

（三）WTO协议缺乏直接适用的条件

法院审判案件是适用某项法律关于当事人具体的权利义务和程序方面的规定，而WTO协议主要是针对成员国的一些原则性规则，其基本内容多数是涉及成员国采取的贸易政策和措施?

如贸易自由化、禁止限制贸易等?

及贸易待遇?

如国民待遇、最惠国待遇等?

方面的一系列原则和规则，即成员国的权利义务，很少直接规定贸易关系当事人的权利义务。

可以说WTO协议不是严格意义上的法律规则，有相当一部分只表述一种标准，提供了一项应遵循的指导性原则或权衡尺度，这些原则性规定缺乏可操作性，在法院处理贸易纠纷中涉及WTO规则的适用时，无法具体引用，须得通过国内立法转化为具有具体权利义务内容的国内法，才能适用。

有的学者认为，所谓不能直接适用，一方面，任何个人、法人和其他组织不得直接援引WTO规则条文向法院提起民事诉讼和行政诉讼，不得以他人的行为违反WTO规则某某条款请求损害赔偿，也不得以某某行政部门的行政行为违反WTO规则提起行政诉讼；另一方面，法院在裁判文书中不得援引WTO规则的条文作为裁判依据。

在处理与WTO有关法律争端中，法院只能根据国内法律进行裁判，即使国内法的条文与WTO规则的规定相抵触，也不能拒绝适用国内法而适用WTO规则的规定。

笔者不赞同这种一概而论的观点，虽然世界各成员国通常作法是拒绝直接适用WTO规则，但也有成员国直接适用的先例。

所以笔者主张，以不直接（间接）适用为主（为原则），直接适用为辅（为例外）。

首先，受WTO规则约束的虽然主要是国家，但WTO规则也并非没有自然人和法人具体权利义务的条款。

例如：

（一）与贸易有关的知识产权协议。

该协议可概括为

（1）最惠国待遇与国民待遇原则；

（2）保护范围与标准；（3）保护的执行程序；（4）WTO成员之间的有关知识产权争议的解决；（5）国际保护的特殊过渡期安排。

其中

（2）和（3）项内容国内法院在处理涉外知识产权案件时可以直接适用。

（二）涉及反倾销协议所发生的纠纷。

根据《反倾销协议》第13条关于反倾销案件当事人如对处理该案的国家主管机构所作的最终裁决或者行政复审结果不服，则有权向司法部门提起诉讼，请求重新作出裁决的司法复审的强制性规定，如果外国出口商对中国反倾销主管机构的裁决不服，就可以根据《反倾销协议》向我国法院主张司法复审的权利，我国法院就有义务直接适用该项司法复审的规定。

（三）有关非关税壁垒协议的纠纷。

WTO协议中对各国可能出现的对外贸易造成障碍的技术管理和法律处理规定了有关非关税壁垒的协议。

主要包括：

技术性贸易壁垒协议、原产地规则协议、进口许可证程序协议、投资措施协议等。

这些协议涉及到的技术规则、工业标准和管理措施对国际贸易至关重要。

这些标准、规则和措施的制定、施行都是由一国政府设置，如果设置不当，与非关税壁垒协议的规定相违背，就会形成贸易壁垒，从而引发纠纷。

法院在处理这类纠纷时，就可以直接适用有关非关税壁垒协议作出判决。

如《技术性贸易壁垒协议》要求成员国保证其有关规则、标准、检验和认证程序不成为贸易的障碍；《进口许可证程序协议》一些规定也可以成为法院在处理涉外经贸案件时作为确定某项进出口行为是否符合协议的依据。

其次，我国在谈判加入WTO的过程中，未完全拒绝直接适用。

《中国加入WTO工作组报告》第68条规定：

“中国代表确认，行政法规、部门规章和其他中央政府措施将及时颁布，以在相关的时限内完全履行中国的承诺。

如果行政法规、部门规章或者其他中央政府措施在此种时限内不能到位，主管机关仍然履行中国按照WTO协定和议定书承担的义务。

中国代表进一步确认，中央政府将及时修改或者废止与中国按照WTO协定和议定书承担的义务不一致的行政法规和部门规章。

”第75条承诺在国内适用贸易制度还不统一的情况下“主管机关将迅速按照中国法律规定的救济措施作出处理，并考虑中国的国际义务和提供富有成效的救济的需要。

”这一“确认”，实际就是中国在行政法规、部门规章或者其他中央政府措施在承诺的时限内不能到位时，允许WTO法律直接适用。

第三，正如前面所述，近些年来，我国在司法实践中，有直接适用的判例，并取得了较好的效果，对维护国家主权和当事人的合法权益发挥了作用，积累了一定的直接适用的经验。

直接适用，虽然不是主要的适用方式，但其适用涉及国家主权问题，在具体适用中，既要遵守WTO规则，严格履行国际义务，树立国家形象，又要维护国家主权。

一般应遵循如下适用原则：

（一）限制适用原则。

这主要针对直接适用。

可以借鉴美国的作法，由国家立法规定，一般涉及国家利益?

权利义务?

的条约不得直接适用，必须经过国内立法转化为国内法才能适用；涉及公民和法人的实体利益?

权利义务?

的国际条约，不必经过国内立法转化，可以直接适用。

（二）对等适用原则。

国际条约是两个或两个以上的国家签订的，相对国一方法院对条约是否采纳和适用，是对方国家法院决定是否适用该条约的决定因素。

这就是对等适用问题。

例如，美国乌拉圭回合协议法规定，除该法有明确规定外，乌拉圭回合协议的任何规定及其对人或事的任何适用，在美国的任何法律冲突时，都不具有效力。

如果我国法院对于这些国家的限制规定视而不见，仍在诉讼中援引WTO协议作为裁决依据，保护外国人的权利，而我国政府或企业在外国法院诉讼时却不能援引WTO协议作为权利或诉讼依据，这必然导致我国在对外经济交往中受到不公正待遇。

因此，我国法院在诉讼中应当首先对各国的法律适用进行审查，如果相对国对涉及我国公民或法人的纠纷，不适用WTO法律的，我国法院也不得适用，以体现对等和互惠。