外资私募基金平行基金整理已打印.docx
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外资私募股权基金、平行基金相关汇总
一、外资募集设立基金的途径………………………………………………………….……………….2
（1）有限合伙制基金
（2）非法人型中外合作基金（CJV）
（3）中外合作平行基金
（4）人民币基金募集的关键——有限合伙人
（5）监管框架
二、平行基金………………………………………………………………………………………………………10
三、外资有限合伙制私募股权投资基金设立流程………………………………..12
四、境外PE投资架构的税务考量…………………………………………………………..………….15
五、私募股权投资基金需要认识的七种法律风险防范…………………………….………..19
六、设立有限合伙私募股权投资基金的10大要点……………………………….……………23
七、私募股权投资协议的相关条款…………………………………………………………………..…27
八、外资基金的设立依据与规则体系…………………………………………………….………….37
一、募集设立基金的途径
（1）有限合伙制基金
募集设立本土有限合伙制基金的操作模式
鉴于《合伙企业法》对外商投资有限合伙企业的法律限制，如果外资基金拟设立本土有限合伙企业必须解决两个问题，一是要设立本土的中国企业法人作为普通合伙人（GP），二是要引入本土的投资人即有限合伙人（LP）。
1.设立外商独资企业实现普通合伙人的本土化
外商独资企业从法律形态上是有限责任公司，《合伙企业法》对于有限责任公司可否成为普通合伙人无禁止性规定，其第三条规定，“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
”因此，有限责任公司可以成为有限合伙的普通合伙人。
据此，目前有部分外国基金根据《管理规定》设立外商投资创投企业，也有的仅仅设立了一般性质的外商投资咨询类企业作为本土有限合伙制基金的普通合伙人。
当然，设立中外合资或中外合作的有限责任公司作为有限合伙制基金的普通合伙人也是外资基金解决普通合伙人身份本土化的一种选择，但外商独资企业是更为普遍的一种模式。
2.引入本土投资人作为有限合伙人（LP）
中国的有限合伙制私募股权基金发展刚刚起步，尚未形成一个成熟的有限合伙人（LP）群体。
目前外资私募股权基金募集设立的人民币基金已引入的本土有限合伙人（LP）形式包括：
政府财政（引导基金）、国有企业、上市公司、民营企业、富裕的个人投资者、社保基金（养老基金）。
银行与保险机构投资私募股权基金尚未得到法律许可，证券公司目前已获准，今后必将成为私募股权基金的重要来源。
（2）非法人型中外合作基金（CJV）
非法人型中外合作基金产生的背景
外资基金在国内募集人民币基金采用的另一种模式为非法人型中外合作基金。
所谓非法人型中外合作基金事实是政府部门为了让国内创投业与国际接轨而临时设计的一个法律概念，其成立运作的主要依据仍然是《管理规定》。
其规定允许外国投资者单独或与中国公司或其他经济组织，根据该规定在中国境内设立以创业投资为经营活动的不具有法人资格的中外合作企业，投资者可以在合作合同中依据国际惯例约定内部收益分配机制。
非法人型中外合作基金与有限合伙制基金比较
非法人型中外合作基金与有限合伙制基金的明显区别为投资人中有外国主体，二者在法律架构的设计与安排上却非常近似。
1.组织形式上，二者均属于非法人型基金。
2.投资人数上，根据《管理规定》及《合伙企业法》的规定，投资人人数均为2至50人，其中至少有一名必备投资者或普通合伙人。
3.法律责任上，《管理规定》规定，“非法人制创投企业的投资者也可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业资产不足以清偿该债务时由第七条所述的必备投资者承担连带责任，其他投资者以其认缴的出资额为限承担责任。
”这类似于《合伙企业法》规定的“有限合伙企业由普通合伙人（GP）与有限合伙人（LP）组成，普通合伙人（GP）对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人（LP）以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任”。
4.税收上，两者都合法的解决了双重征税问题，特别对于外国投资方作为非居民企业在境内的权益性投资所得应按10%缴纳（预提税），如来自部分国家或地区（如香港、巴巴多斯、毛里求斯等存在双边税收协定），预提税的比例还可降至5%，充分享受税收优惠。
可见，非法人型中外合作基金与有限合伙制基金这两类非法人型基金在法律形态上比较接近，特别是《管理规定》中规定的“必备投资者”与《合伙企业法》中规定的“普通合伙人（GP）”。
当然，这两类基金也存在一定的差异。
下表所列详细比较了两类基金的区别。
总之，非法人型中外合作基金与有限合伙制基金非常近似，又有所不同，总体而言，前者的外延较后者更为广泛。
（3）中外合作平行基金
中外合作平行基金是外资私募股权基金在中国开展股权投资业务的一种新模式，是外资私募股权基金间接落地中国的一种模式。
所谓中外合作平行基金就是在境外与国内分别募集两个规模相差不多的投资基金，通过有共同利益的管理公司把两个基金模拟成一个基金管理与运作。
我国最早的中外合作平行基金是中新苏州工业园区创业投资有限公司与台湾最大的创投企业——怡与创投集团合作设立的总额为6000万美元的平行创业投资基金。
其后，2007年6月戈壁合伙人有限公司（下称“戈壁基金”）与天津海泰科技投资管理有限公司（下称“海泰基金”）以中外合作平行基金的方式建立海泰-戈壁滨海高新创业投资基金。
该基金一期规模为1.5亿元人民币，可增加至不超过3亿元人民币。
在这种平行基金模式下，戈壁基金在中国境外建立一家创业投资基金，海泰基金在国内建立一家创业投资基金或公司，这两家基金平行存在，在法律上各自独立。
与此同时，这两家基金共同在国内建立一家创业投资管理公司，并委托这家公司同时管理国内外两支基金。
该创业投资管理公司事实上行使了部分普通合伙人（GP）的职能，不仅负责寻找、审核项目、进行尽职调查，而且一旦项目确定即向境外与国内基金同时推荐项目，申请所需投资款。
与此同时，创业投资管理公司还负责投资后的管理与提供增值服务，以帮助被投资企业可以顺利成长与IPO。
如果被投资企业拟在境外上市的，国内基金可以将股权转让给境外基金，如果被投资企业拟在国内上市的，境外基金可以将股权转让给国内基金。
这种中外合作平行基金的优点有：
一是解决了境外资金因外汇管制所导致进入难、退出难的问题，以及国内资金无法出国门的困境。
无论被投资企业拟在境外上市或国内上市时，均可以提供美元或人民币进行相对应的投资，而免除人民币在资本项目下还暂时不能自由兑换的风险以及机会的丧失。
二是中外基金各自有自己的投资基金，在实际投入前，各自掌握风险，可以降低风险度。
三是各自派出自己的基金管理人员，有利于项目的寻找与筛选。
四是充分借助了地方区域优势，可以共同开拓与挖掘某一地区高新技术行业的新兴投资机遇。
当然，中外合作平行基金由于基于合同关系进行合作，其较上述有限合伙制与非法人型中外合作基金在组织架构上更为松散，因此在约束机制、决策效率以及双重管理所面临的利益冲突方面也有其天然的缺陷。
但在当前情形下，不失为外资PE参与中国股权市场的有益尝试。
（4）人民币基金募集的关键——有限合伙人
外资基金无论是设立本土有限合伙制私募股权基金，还是非法人型中外合作基金，或是中外合作平行基金均受制于我国目前对资本项目的外汇管制制度，其首要解决的问题是如何吸引国内的投资人对其进行投资。
国外的私募股权基金有比较长的发展历程，其业绩有迹可寻，募资相对国内比较成熟与容易，对于有品牌的私募股权基金则更是如此。
而本土私募股权基金是伴随着我国股权分置改革、资本市场的发展而产生的新兴事物，国内投资人对其募集方式与运作模式尚不熟悉，特别是投资人将自己的资产交给基金管理人管理而自己几乎完全不参与的运作特点更是让其心存顾虑。
因此，国内投资人无论在认识上还是心理上尚需要一段时间的培育期与适应期。
在这个培育期与适应期内，本土私募股权基金的运作有如下特点：
给予有限合伙人（LP）一定的投资决策参与权
区别于外资私募股权基金的有限合伙人（LP）几乎不参与投资决策，本土私募股权基金往往给予有限合伙人（LP）一定的决策参与权。
例如前面提到过的本土著名私募股权基金嘉富诚基金。
这种组成方式反映了当前中国本土私募股权基金往往给予出资者一定甚至较大的投资决策参与权的特征。
给普通合伙人（GP）利润分配设置门槛
本土私募股权基金利润分配时首先要求保证本金的回收与一定比例的回报。
该前提的实现是通过所投资项目的成功退出而达到的，某个项目可能盈利比较大，而某个项目则可能亏损。
部分外资私募股权基金对盈利的项目按照事先约定的比例，如20%与80%与有限合伙人（LP）进行分配，而项目如果亏损则不分配利润。
而本土的私募股权基金则对于项目发生亏损时普通合伙人（GP）取得利润分配设立了一定门槛。
例如红杉资本人民币基金，其在利润分配时建立了一个回拨机制，即要求每个盈利项目普通合伙人（GP）盈利部分的40%留存，用于弥补可能亏损项目的投资本金，以确保有限合伙人（LP）的投资本金能先予收回。
也有的本土私募股权基金对于普通合伙人（GP）的利润分配更为严格，比如规定只有在投资本金取得年收益6%—8%以上才能进行一定比例利润分配，这样的要求对于普通合伙人（GP）取得利润分配要严格很多。
上述本土私募股权基金运作的特点对外资私募股权基金落地国内设立人民币基金提出了挑战。
在此情况下，更多的外资私募股权基金选择非法人型中外合作基金作为一种过渡的募集设立方式，既可以募集一部分外国资金，也可以募集一部分国内资金，内部的激励机制与决策机制采用国外的运作模式，再逐步过渡到完全以国内投资人组成的有限合伙制私募股权基金。
（5）监管框架
1、我国现行关于外资私募股权投资基金的法律依据
我国现行关于外资私募股权投资基金的法律依据主要有：
《外商投资创业企业管理规定》（2003年）与《创业投资企业管理暂行办法》（2005年），这两部部门规章为创业投资与外商投资创投企业的成立、运作与退出建立了制度上的基本框架。
在外商创投企业的设立与组织形式问题上，需要适用的其他法律还有：
《公司法》（2006年）、《合伙企业法》（2006年）、《中外合资经营企业法》（2000年）、《中外合作经营企业法》（2000年）、《外商投资企业法》（2000年）、《关于外商投资举办投资性公司的规定》（2004年）等，显然，在我国设立公司制的外资私募股权投资基金已经没有根本性的法律障碍。
2、设立有限合伙制外商创投企业的法律障碍
《合伙企业法》规定，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。
虽然国务院总理温家宝于2009年8月19日主持召开国务院常务会议，审议并原则通过《外国企业或个人在中国境内设立合伙企业管理办法（草案）》。
但在管理办法正式出台前，境外实体尚不能直接担任有限合伙基金的合伙人。
另外，关于外商投资企业作为合伙企业合伙人的资格问题，国家工商总局的立场与各地地方工商局的实务操作不尽一致。
根据国家工商行政管理总局2007年制定的《关于做好合伙企业登记管理工作的通知》的相关规定，外商投资企业可以登记为有限合伙企业的合伙人。
但实践中，大多数工商局却不接受外商投资企业作为有限合伙企业的合伙人。
就我们所知，仅少部分地区的工商局对此持开放态度，例如天津有不少外商投资企业登记为有限合伙基金合伙人的实例。
3、外汇管理局的相关管理规定
2008年外管局颁布的《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（“外管局142号文”）规定外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在批准的经营范围内使用，除另有规定，不得用于境内股权投资。
这样，即使工商登记部门允许外商投资企业登记为有限合伙企业的合伙人，但外商投资企业仍无法将其注册资本金结汇所得人民币用于对有限合伙企业（基金）的出资。
虽然外商投资企业可以用其合法人民币资金或经常项目下外汇收入结汇所得作为对有限合伙基金的出资，但这种方式以外商投资企业拥有人民币资金。
4、国家发改委与/或地方发改委备案
国家发改委于2005年11月发布规定，要求股权投资基金及其管理企业向国家发改委与/或地方发改委备案。
在实践中，国家发改委与地方政府部门可给予完成备案的股权投资基金与基金管理人某些优惠待遇。
例如作为目前的一项政策，国家社保基金仅能投资于已向国家发改委完成备案的股权投资基金。
将来其他可作为潜在的有限合伙人的机构或中央部委直属的国有企业也可能被要求仅向完成备案的股权投资基金投资。
（5）税收的相关管理规定
相关的税收政策有：
①. 如果境内的外资基金采用有限合伙的形式设立，该合伙企业将享受免税待遇。
但该合伙企业的合伙人从被投资公司获得的收入应被视为股息、红利还是营业收入，将是一个问题，对该收入性质的不同认定将导致适用不同的所得税率。
②. 对于境内基金管理企业收取的业绩报酬，如果该报酬被视为管理费，将对其征收营业税与企业所得税。
③. 外国股东从境内基金管理企业分得的股息或分红将适用10%的预提所得税，该税率依双边税收协定或可降低至5%。
④.在中国设立投资实体，意味着投资收益必须按照中国相关法律缴纳所得税，而且没有任何税收减免，这对于所有私募股权基金而言都是难以接受的。
例如，私募股权基金在美国的税负仅为15%的资本利得税，一旦在中国设立投资实体，将面临33%的所得税负担。
二、平行基金
平行基金解决了境外资金因外汇管制所导致进入难、退出难的问题：
无论被投资企业将来是在境外上市或国内上市，均可以提供美元或人民币进行相对应的投资，避免人民币在资本项目下还暂时不能自由兑换的风险以及丧失投资机会等；其次，在实际投入前，中外基金各自掌握风险，可以降低风险度；再次，境外PE可以借助境内PE的本地资源优势共同开拓与挖掘中国的新兴投资机遇。
但是，平行基金的组织架构较为松散，在约束机制、决策效率以及双重管理所面临的利益冲突方面有其天然的缺陷。
中外合作平行基金也属于外资PE落地国内、发行人民币基金的间接模式。
虽然中外双方的合作基于一种合同关系，且外资私募股权基金无法完全管控中外合作平行基金，但是对于外资私募股权基金而言却达到了放大投资额的目的。
同时在退出时也有了更为灵活的选择，无论是国内还是境外上市退出均可以游刃有余。
当然，中外合作平行基金由于基于合同关系进行合作，其较上述有限合伙制与非法人型中外合作基金在组织架构上更为松散，因此在约束机制、决策效率以及双重管理所面临的利益冲突方面也有其天然的缺陷。
但在当前情形下，不失为外资PE参与中国股权市场的有益尝试。
这种模式的操作过程为：
创业投资管理公司作为一个机构，行使基金管理人的职能，负责寻找项目，审核项目，尽职审查。
一旦投资项目确定，即向境外基金与国内基金同时推荐项目，申请所需投资的款额。
投资后，管理公司直接参与所投项目公司的运作及管理，帮助其成长。
必要时，管理公司也积极帮助所投公司进行再融资。
待企业成功后，可以采取境外上市或国内上市,境外基金与国内基金（公司）可以通过股权协议转让的方式顺利完成退出。
税务方面，如平行基金设立采用有限合伙制形式，其税务问题与有限合伙制基金大致相同。
值得注意的是，境外的有限合伙制基金通常被视为中国企业所得税法下的非居民企业，其来源于中国境内的股息红利等所得需要交纳中国境内的预提所得税。
平行基金模式是外资PE间接落地，在中国开展私募股权投资业务的一种新型合作模式，即在海外与国内分别募集两个规模相差不多的投资基金，分属外资PE与中国本土PE，通过有共同利益的管理公司把两个基金模拟成一个基金进行分配与清算。
寻找目标时，两只基金同时进行投资，一般是各占投资额的50%。
平行基金的投资策略优势
（1）备选功能。
若境内基金要法律上无法完成外汇结汇，则由境外基金直接向境内项目进行投资。
（2）资金调配功能。
若境内基金缺乏资金，可约定由境外基金多出资金，反之亦然。
（3）转换功能。
若境内或境外法律环境发生变化，可全部转由法律环境更为优越的基金进行投资。
（4）策略配置功能。
基金管理人可以根据税收、法律等环境的变化，根据最有利于投资者的原则，决定由哪一只基金进行投资。
平行基金的潜在益处
规避资金流动限制
由于在资本项下的人民币结算受到的限制，这个结构试图使中国的资金流动限制带来的困难最小化。
这种方式寻求最大程度地减少外国投资者境内投资与境内投资者境外投资所适用的外汇管制法规所要求的审批。
延缓资金投入
在进行投资前，人民币投资保留在境内基金中，外汇投资保留在境外基金中。
两个基金均可向对其自身来说受到现金流动与外汇限制最少的创业企业单独进行投资。
只要任何一个基金不会受到不必要的现金流动与外汇艰制，两个基金也可以向一个创业企业共同投资。
分享互未交易
境内与境外基金之问的协议（或创投管理协议），可在境内境外基金间作出互惠安排。
该安排可以解决在一个基金（“未投资基金”）由于法律限制无法与另一个基金（“投资基金”）共同投资的情况下每个基金各自的权利义务问题。
该安排可能涉及将投资基金所持有的一部分创业企业的股权收益在未来投资即将退出的某个时间点转让给未投资基金。
如此安排可以使未投资基金分享该投资的增值。
优质的投资团队
通过向创投管理企业分别派遣其投资专业人士，两个基金可以强强联合，增加投资团队的实力。
退出灵活性
无论在何处退出，两个基金都可以参与。
在两个基金没有共同投资的情况下，如果境外的创业企业在海外退出，境外投资者可以向境内投资者“出售”其在创业企业中的一部分股份权益。
如果境内的创业公司在境内退出，境内投资者可以向境外投资者“出售”其在投资公司中的一部分股份权益。
5
三、外资有限合伙制私募股权投资基金设立流程
一、设立条件
根据《外商投资创业投资企业管理规定》及《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理
办法》，设立外资有限合伙制私募股权投资基金应当具备如下条件：
项目
投资者
组织形式
出资额
出资形式
投资方向
必备投资
者
条件
2人以上50人以下，至少一名必备投资者
有限合伙
认缴出资总额不低于1000万美元，单个投资者不低于100万美元（必备投资者除外）
外国投资者以可兑换的货币，中国投资者以人民币
明确、合法
（一）以创业投资为主营业务；
（二）在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿美元，且其中至少5000万美元已经用于
进行创业投资。
在必备投资者为中国投资者的情形下，本款业绩要求为：
在申请前三年其管
理的资本累计不低于1亿元人民币，且其中至少5000万元人民币已经用于进行创业投资）；
（三）拥有3名以上具有3年以上创业投资从业经验的专业管理人员；
（四）如果某一投资者的关联实体满足上述条件，则该投资者可以申请成为必备投资者。
关
联实体是指该投资者控制的某一实体、或控制该投资者的某一实体、或与该投资者共同受控
于某一实体的另一实体。
控制是指控制方拥有被控制方超过50%的表决权；
（五）必备投资者及其上述关联实体均应未被所在国司法机关与其他相关监管机构禁止从事
创业投资或投资咨询业务或以欺诈等原因进行处罚；
（六）必备投资者对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际
出资总额的1%，且应对创投企业的债务承担连带责任。
其他
名称中加注创业投资字样
二、设立流程
依据《外商投资创业投资企业管理规定》第八条规定，设立创投企业的程序主要分为两个阶
段：
商务部前置审批与工商局注册登记。
1
（一）商务部前置审批
申请材料：
1、必备投资者签署的设立申请书；
2、投资各方签署的创投企业合同及章程；
3、必备投资者书面声明（声明内容包括：
投资者符合《外商投资创业投资企业管理规定》第
七条规定的资格条件；所有提供的材料真实性；投资者将严格遵循本规定及中国其他有关法律法规
的要求）；
4、律师事务所出具的对必备投资者合法存在及其上述声明已获得有效授权与签署的法律意见
书；
5、必备投资者的创业投资业务说明、申请前三年其管理资本的说明、其已投资资本的说明，
及其拥有的创业投资专业管理人员简历；
6、投资者的注册登记证明（复印件）、法定代表人证明（复印件）；
7、名称登记机关出具的创投企业名称预先核准通知书；
8、如果必备投资者的资格条件是依据《外商投资创业投资企业管理规定》第七条第（四）款
的规定，则还应报送其符合条件的关联实体的相关材料；
9、审批机构要求的其他与申请设立有关的文件。
申请者提交的申请材料不齐全或者不符合法定形式的，当场或者在五日内一次告知申请人需要
补正的内容，逾期不告知，自收到申请材料之日起即为受理。
许可程序：
投资者须向拟设立创投企业所在地省级商务主管部门报送设立申请书及有关文件，省级商务主
管部门应在收到全部上报材料后15天内完成初审并上报对商务部。
商务部在收到全部上报材料之日起45天内，经商科学技术部同意后，做出批准或不批准的书面
决定。
予以批准的，发给《外商投资企业批准证书》。
（二）工商局注册登记
取得《外商投资企业批准证书》后，设立者可到工商局申请注册登记。
申请材料：
1、《外商投资企业设立登记申请书》（内含《企业设立登记申请表》《中方投资者（合伙企业、
合伙人）名录》《外方投资者（合伙企业合伙人）名录》《企业住所证明》等表格）；
2
2、全体合伙人的主体资格证明或身份证明；（外国合伙人应提交经所在国家公证机关公证并经
我国驻该国使（领）馆认证的主体资格证明或身份证明与境外住所证明；港澳台地区投资者的主体
资格证明或身份证明以及境外住所证明应当依法提供当地公证机构的公证文件（香港地区的由中国
法律服务（香港）有限公司加盖转递专用章转递，内地公安部门颁发的台胞证也可作为台湾地区自
然人投资者的身份证明且无需公证）；外国合伙人所在国与我国尚未建立外交关系或已终止外交关
系的，其主体资格证明或者身份证明以及境外住所证明应经所在国公证机构公证后交由与我国有外
交关系的第三国驻该国使（领）馆认证，前述公证、认证文件还需经我国驻该第三国的使（领）馆
认证，但外国合伙人在中国有住所的，可以提交国内住所证明，无需公证认证）；
3、《指定（委托）书》；
4、合伙协议；
5、全体合伙人对各合伙人认缴或者实际缴付出资的确认书；（以实物、知识产权、土地使用权
或者其他财产权利出资，由全体合伙人委托法定评估机构评估作价的，还应提交法定评估机构出具
的评估作价证明。
）
6、《企业名称预先核准通知书》；
7、《企业秘书（联系人）登记表》；
8、符合外商投资产业政策的说明；
9、与外国合伙人有业务往来的金融机构出具的资信证明；
10、《法律文件送达授权委托书》及被授权人的主体资格证明或身份证明复印件；
11、特殊的普通合伙企业还应提交合伙人的职业资格证明；
12、外国合伙人用其从中国境内依法获得的人民币出资的，应当提交外汇管理部门出具的境内
人民币利润或者其他人民币合法收益再投资的资本项目外汇业务核准件等相关证明文件。
13、经营范围涉及前置许可项目的，应提交有关审批部门的批准文件。
特别提请注意：
外商投资合伙企业的经营范围涉及《外商投资合伙企业产业投资参考目录》中
限制外商投资合伙企业从事的产业及需要政府投资主管部门核准的项目，登记机关将履行实质审查
程序，于受理之日起15个工作日征求相关部门意见，在征求意见的基础上做出是否登记的决定。
注册程序：
第一步：
咨询后领取并填写《名称（变更）预先核准申请书》《指定（委托）书》、，同时准备
相关材料；
第二步：
递交《名称（变更）预先核准
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