构建我国附带上诉制度的必要性与可行性研究.docx

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构建我国附带上诉制度的必要性与可行性研究

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　　摘要　从社会转型、缓解上诉压力、完善二审理论、完善判决生效时间理论等方面的需要看，在我国民事诉讼中确有构建附带上诉制度的必要性。

现阶段，有对民事纠纷的本质深刻认识的支持，有对上诉请求范围的现行规定的支持，有对“客观真理论”突破的理念支持，已具有构建附带上诉制度的可行性。

　　关键词　民事诉讼；附带上诉制度；程序正义

　　大陆法系民事诉讼制度中普遍存在着附带上诉制度，这种制度的价值主要在于保护上诉期已满、舍弃上诉权或上诉被驳回的被上诉人的利益，让其利用上诉人的上诉程序，依附带上诉的方式请求变更或废弃一审判决，从而实现当事人的攻防平等。

我国学者对中国是否应构建、如何构建附带上诉制度展开了广泛的争论，笔者认为，目前，构建我国附带上诉制度具有必要性及可行性。

　　一、我国缺失附带上诉制度的原因探析

　　早在20世纪二三十年代，中华民国《民事诉讼法》就规定了附带上诉制度。

中华人民共和国成立后，至今一直没有在《民事诉讼法》中规定附带上诉制度，其原因主要有以下几个方面。

　　1.国民党法统被彻底摧毁

　　新中国法的产生过程也就是中国共产党人对国民党法统的彻底否定过程。

1948年底，国共两党的战场较量胜负已见分晓，蒋介石在1949年元旦发表《新年文告》，将“中华民国的法统不至中断”列入和谈条件。

2周后，毛泽东发表了《中共中央毛泽东关于时局的声明》，对蒋介石《新年文告》作出了正式回答，提出了包括“废除伪法统”在内的8项和谈条件。

1个月后，中共中央又发出了《关于废除国民党六法全书和确立解放区司法原则的指示》，进一步明确了“伪法统”就是包括国民党的《民事诉讼法》在内的“六法全书”，并不是仅指“动员戡乱令”、“紧急治罪法”等法令。

不久，中共中央又指示各解放区，“人民司法工作不能再以国民党的‘六法全书’作为依据”；宣称，“‘六法全书’是反动的法律，是保护地主和买办官僚资产阶级的武器，是基本上不符合广大人民利益的法律。

‘六法全书’绝不能是在蒋管区和解放区都能适用的法律”。

中共中央的以上文件从理论上对国民党的包括《民事诉讼法》在内的“六法全书”作了彻底否定。

1952年的全国司法改革真正落实了这些文件。

　　缺乏应有的政治经济文化土壤

　　在对待国民党法统的态度上，中国共产党所表现出的彻底的革命性是空前的。

在对国民党的“六法全书”作出了彻底的否定后，作为民事诉讼法的一个重要组成部分，附带上诉制度也随之从中国大陆上的司法体系中消失。

但是。

不管中国共产党人废除国民党民事诉讼法的态度多么坚决，要想彻底废弃国民党的所有诉讼制度和诉讼理论是不可能的，因为它也借鉴了许多人类在法制建设方面积累的智慧。

问题是，为什么中国共产党保留了传统民事诉讼理论中的上诉、再审理论，却单单废弃了附带上诉理论呢?

笔者认为，这是由于当时的政治经济文化土壤与附带上诉制度的价值取向相悖。

从新中国成立后一直到1979年，中国社会在法律方面有以下几个特点。

　　第一，非法律的社会控制手段强而法律弱。

我国在这一时期实行的是高度集中的计划经济体制，指令性计划和政治命令已对一切政治经济社会活动做出安排，一般无须法律再参与。

另一方面，城乡基层政权、党组织健全且威信高，大部分民事纠纷通过基层组织就可解决。

所以，这一时期的民法、经济法基本上处于空白状态，既没有调整民事、经济活动的实体法。

也没有规范民事纠纷活动的程序法。

　　第二，对法院性质理解简单化。

全国解放后，在很长一个时期内我们一直将法院理解为阶级斗争的工具、广大人民镇压敌对阶级的武器。

认为人民之间的民事纠纷是人民内部矛盾，不应轻易提交给司法机关来裁决。

附带上诉制度是以给予当事人平等的对抗机会来实现当事人双方攻防平等的，它的主要特征是激烈的对抗，它所体现的司法理念与当时“人民内部矛盾和风细雨来解决、维护人民内部安定团结”的社会哲学格格不入。

　　第三，调解被作为民事审判权的主导性运作方式。

由于对商品经济的排斥，当事人之间的纠纷仅限于邻里纠纷、婚姻家庭、财产及人身损害赔偿等少数几个领域。

而这些纠纷一般又都是熟人社会的纠纷，大多通过宗族户长、共同的友好者、基层组织来解决，即使有一小部分纠纷诉之于法院，一般也是以调解的方式结案。

调解作为民事审判权的主导性运作方式的民事审判模式。

产生于新民主主义时期，随后很长一段时间内，这种审判模式显然适应了当时的政治经济文化条件，所以保持了一定的持续性。

虽然调解结案具有“有利于彻底解决纠纷，有利于增强人民内部团结，有利于法制宣传教育，预防纠纷，减少诉讼”等优点。

但是法院调解的核心是通过人民法院审判人员对当事人进行法制宣传和说服教育工作，促使双方平等协商、互相谅解，自愿达成协议解决纠纷。

调解作为民事审判权的主导性运作方式的弊端之一就是反程序性——化解纠纷采用具体、灵活的方式，抛弃固定、严格的程序，对程序正义、当事人攻防平等不做太多关注。

而且调解案件也不允许上诉。

而附带上诉制度是为了实现二审中程序正义而存在的。

在以调解作为主要结案方式的司法模式中，二审就不存在，那么作为实现二审程序正义的附带上诉制度自然就没有必要存在了。

　　立法精神不合时宜

　　我国以往的法学理论认为，法官完全有能力发现案件事实，一审发现不了案件事实，则由二审法院、再审法院继续探求。

为了探求案件事实，法官几乎可以不受任何限制。

这一理论在立法上得到了体现。

1991年以前，我国试行的《中华人民共和国民事诉讼法》规定：

第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，且不受当事人上诉范围的限制。

如果法官发现有必要改判一审判决，完全可以自行收集证据并予以改判，且改判不受当事人上诉范围的限制。

附带上诉制度一个重要的作用就是变更二审裁判的范围，而从当时的法学理论来看，法官已有权变更二审范围并有权自行收集证据。

此种情况下再设立附带上诉制度确实没有必要。

　　二、构建我国附带上诉制度的必要性

　　考察德国、日本、法国等发达国家及我国台湾地区和澳门地区的民事诉讼法可以发现，他们都规定了附带上诉制度。

笔者认为我国大陆民事诉讼法规定附带上诉制度也很必要。

　　1.社会转型的需要

　　由前文可知。

过去我国社会的主流观点认为民事诉讼就是为了增加团结而化解纠纷，化解纠纷是手段，增加团结才是目的。

这套哲学体现在制度设计上，就是不强调程序的严格性，也不强调法官审判权与当事人诉讼权的相互制约，而是把推动诉讼运作的大部分权力委诸审判人员，期望以审判人员的政治素养、思想品质和法院内部民主集中制的工作方式来保证审判的公正。

衡量公正的标准之一就是看是否实现了当事人之间的团结，而这又要看当事人是否让步并接受调解。

这种制度设计与计划经济体制下“纠纷数量少且多为熟人间纠纷”的社会条件相适应。

但随着商品经济的发展，纠纷类型正由熟人间的纠纷转变为陌生人间的纠纷。

当某一纠纷诉之于法院，当事人显然希望被一种公正的制度保护，而不是通过不确定的当事人让步来解决纠纷。

“调解型”审判模式向“判决型”审判模式的转变，正是这种社会发展需要的产物。

“判决型”审判方式与“调解型”审判方式不同之处在于：

在纠纷解决的途径上，是以明确划分双方的权利和义务关系为基础，谋求纠纷强制性解决，而不是说服当事人；在纠纷解决程序的运作上，应是固定、严格的，而不是具体、灵活的。

审判模式的转变还赋予了当事人程序选择权。

若当事人选择了诉讼这种解决纠纷方式，就有权获得较高的程序保障。

附带上诉制度主要为丧失上诉权的被上诉人提供一种特殊的程序保护，它通过赋予逾越上诉期、撤回上诉、舍弃上诉或上诉被驳回的被上诉人附带上诉的权利。

使其利用上诉人的上诉程序提起一种特殊的上诉。

它不以谋求当事人之间的团结为目的，而是为当事人提供平等的制度保护以彻底弄清当事人之间的权利义务关系。

同时它也是严格程序的外现。

　　缓解上诉压力的需要

　　上诉压力分为两种：

当事人的上诉压力及法院的上诉压力。

如果缺乏附带上诉制度的保护，当事人一方接到法院一审裁判后。

倘若对是否接受一审裁判犹豫不决，他就必须尽快上诉，这就是当事人的上诉压力。

现法律框架下。

“以对方上诉为附条件上诉”的当事人的上诉压力特别大。

因为一旦错过了上诉期，被上诉人对于不利的一审判决再也没有扩张利益的机会——无法扩张一审判决中利己的部分、废弃或变更一审中不利己的部分。

这种压力迫使当事人尽快上诉，如有附带上诉制度。

当事人就可以大胆地对自己的上诉权进行处分。

即他可以放心地逾越上诉期或舍弃上诉权或撤回上诉。

因为它拥有附带上诉权。

一旦得知对方当事人已提起上诉。

他可以依附带上诉的方式提起附带上诉。

以附带上诉来达到目的。

所以，附带上诉制度可对“以对方上诉为附条件上诉”的当事人、拟接受一审判决的当事人提供特别的权利保护，而缺失了附带上诉制度，只能逼出很多上诉案件。

　　法院压力与当事人压力是一个问题的两个方面。

当事人感觉到压力而提起上诉后，二审法院受案数量必将增多。

法院产生办案压力。

案件到了二审后。

若缺乏附带上诉制度的保护，被上诉人无权在二审中提出请求及诉讼证据。

二审法院若判其败诉。

他极有可能不服判决。

在我国二审终审制的审判模式下，为了寻求新的诉讼救济渠道，被上诉人就会申请再审，而当事人申请再审程序的发动又是如此之难，于是当事人毫无选择地加入到申诉大军之中，从而在中国出现了申诉状满天飞的状况。

如果有了附带上诉制度，赋予逾越了上诉期或舍弃了上诉权或撤回了上诉的被上诉人附带上诉的权利。

使其在二审中能提出自己的请求及诉讼证据，他可能由于被给予一次表达自己的请求及诉讼证据的机会而接受二审判决，进而息讼。

当然，要想彻底扭转申诉状满天飞的状况，仅凭添置一个附带上诉程序远远不够，但是附带上诉制度至少可以鼓励一部分当事人先行接受一审判决。

从而在数量上减少一部分二审案件。

　　完善二审理论的需要

　　按照试行的《中华人民共和国民事诉讼法》，二审人民法院必须全面审查一审人民法院认定的事实和适用的法律。

不受上诉范围的限制。

这样规定显然容易造成职权干涉。

忽略当事人的意愿，侵犯当事人的处分权。

鉴于此，1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》规定，二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

如果只有当事人一方上诉时，面对认定事实和适用法律均有错误且伤害被上诉人利益的一审判决，试行的民事诉讼法授权二审法官予以变更，而依现行民事诉讼法。

二审法官则无权变更该伤害被上诉人利益的一审判决。

这就存在一个奇怪的现象，试行民事诉讼法由于存在超职权主义，给不给予当事人附带上诉的权利并不重要；但是依现行的民事诉讼法，二审法院仅仅在上诉请求的范围内审查有关事实和适用法律问题。

如果不赋予丧失上诉权的被上诉人附带上诉权，二审法官无法考虑其诉讼请求，当事人双方在诉讼中攻防也不平等，被上诉人利益丧失太大，不利于公正的实现。

　　完善判决生效时间理论的需要

　　构建我国的附带上诉制度，还可以完善我国民事诉讼理论中的判决生效时间这一理论的不足。

举例来说，如果原告诉请被告赔偿人民币100万元，法院判决被告赔偿原告60万元，另外40万元的请求予以驳回。

但如果原告仅对被驳回的40万元上诉，且被告已逾期不上诉，那么一审判决中原告胜诉的关于60万元的判决部分是否效力确定呢?

如果效力确定，则可以在二审判决效力确定前提前执行。

对于这种一审中胜败互见的判决，我国法院一般也要等到二审结束后再执行该部分的一审判决。

但如此行为，缺乏理论支撑。

如有附带上诉理论，则可以轻易解决这一问题：

被告虽然已逾上诉期，由于其还可以附带上诉，所以一审中败诉的60万元效力应处于未确定状态，不能提前执行。

　　三、构建我国附带上诉制度的可行性

　　建立附带上诉制度，既不像拟取消检察机关抗诉权那样会引起检察机关的强烈不满，也不像“法官独立性”改革那样会引起现行制度层面的冲突。

附带上诉制度是一种制度设计，它仅允许丧失上诉权的被上诉人提起附带上诉。

从而扩大二审法院的审查范围，为当事人提供公平的程序保护。

所以，附带上诉制度的引入仅是一种理念的更新。

笔者认为，现阶段我国已具有构建附带上诉制度的条件。

　　1.有对民事纠纷的本质深刻认识的支持

　　近年来，人们逐步从民事纠纷是“人民内部矛盾”的理论中走出来，逐步认识到民事纠纷是指平等主体之间发生的、以民事权利义务为内容的社会纠纷。

与其他纠纷相比。

民事纠纷具有下列主要特征：

第一，纠纷的主体是平等的；第二，纠纷的内容是对民事权利义务内容的争议；第三。

纠纷具有可处分性。

由于民事纠纷是对民事权利的享有和民事义务及责任的承担的争议，因而民事纠纷主体有权处分其民事权利。

具体到一审判决，当事人既可以上诉也可以处分其上诉权即接受一审判决。

但是我们在制度设计上必须为当事人安心接受一审判决提供一种程序设置。

这种设置能让拟放弃上诉权的当事人放心、大胆地接受一审判决，而一旦当事人一方上诉。

这种设置也能使被上诉人与上诉人处于平等的攻防地位。

这种制度设置就是附带上诉制度。

它通过赋予逾越上诉期或舍弃上诉权、或撤回上诉的被上诉人附带上诉的权利，实现当事人之间的攻防平等。

这种攻防平等理念源于近年来人们对程序正义的重视，人们逐渐认识到，民事诉讼的正当性不是结果的正当，而是程序的正当。

在二审中。

被上诉人应享有附带上诉的权利，与上诉人处于平等地位正是程序正义的产物。

可见，民事纠纷主体对其民事权利具有处分性。

面对一审判决，我们的制度设计不能让日常生活中的“打架不如先下手”这一丑恶理论，演变为面对一审判决时“拟上诉不如先上诉”，而应让“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人”转化为“人不上诉，我不上诉，人若上诉，我有附带上诉”。

　　有对上诉请求范围的现行规定的支持

　　前文我们已经提到，按照试行的《中华人民共和国民事诉讼法》，二审人民法院必须全面审查一审人民法院认定的事实和适用的法律，且不受当事人上诉范围的限制。

这样的规定显然忽视了当事人的上诉意愿，而且容易造成法院的职权干预，重复审理，效率低下。

而现行的《中华人民共和国民事诉讼法》对这一做法进行了纠正，规定二审人民法院应该对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

由此看来，二审法院的审查范围应当以当事人上诉请求的有关事实和一审裁判中适用的法律为限，超出这一范围的。

原则上不予受理。

这样规定更能体现对上诉人意愿及其处分行为的尊重，并且可以防止二审法院的职权滥用，也减轻其负担。

既然法官必须在当事人请求范围内裁判，那么赋予被上诉人附带上诉的权利就成为水到渠成的事，否则就会造成攻防不平等，从而损害诉讼公正。

　　有对“客观真理论”突破的理念支持

　　我国证据理论的思想基础直接来源于马克思主义哲学的认识论，原先认为诉讼证明的任务是确定案件的“客观真实”，“司法机关所确定的事实，必须与客观上实际发生的事实完全符合。

确实无疑”。

依此观点，司法人员在处理民事案件中。

必须牢固树立事物的客观存在是第一性的唯物主义观点，要严格忠于事实真相。

并且认为客观事实必定会在一定的范围和场合留下痕迹和现象，这些痕迹和现象可能反映在特定的物体上，也可能由文字或某种符号记载下来，甚至也可能成为某种视听资料，而且这些痕迹和现象作为“客观世界”的一部分是可以认识的。

按照这种观点，在民事诉讼中，法院的裁判结果只有两种情况：

发现了案件事实且裁判为当事人双方接受：

没有发现案件事实且裁判并不为当事人接受。

对于前一种情况，不存在上诉问题；而后一种情况，由于没有发现案件事实。

当事人可以在上诉期内上诉。

由二审法院继续发现案件事实。

依据这种观点。

给或不给予被上诉人附带上诉权利意义确实不大。

近年来，人们发现，这种“客观真理论”是生搬硬套认识论的结果，是对民事纠纷本质的片面认识。

实际上，发现“客观真实”，只是人类在整体上、在永无止境的世代更替中对客观世界的把握所要努力达到的终极目标。

在一个具体诉讼中，由于诉讼证明自身的特殊性，即证明主体、证明客体、证明时空和资源的局限性，以及证明程序和规则的制约，诉讼证明在大多数情况下达不到证明结果与客观事实完全一致的程度。

因此，“法律真实说”应运而生，它指的是：

只要法院在裁判中对事实的认定遵循了证据规则、符合民事诉讼的证明标准，则从所依据的证据看已达到了可视为真实的程度。

面对这种法律真实的判决，如果当事人放弃上诉、自愿接受该判决，由于民事纠纷系私法纠纷，此时就应对当事人的该处分行为予以保护。

其保护方法就是赋予当事人附带上诉权。

　　在理论界和实务界普遍重视程序正义的今天，附带上诉制度作为一种保护被上诉人利益的程序设置，逐渐引起了学者们的兴趣，激发起一股研究热潮。

但学者们的研究仍停留在理论层面。

没有激起实务界的共鸣。

笔者相信，随着国人对程序正义的重视日渐升温。

随着诉讼理念的不断更新，在我国民事诉讼中构建维护被上诉人利益的附带上诉制度的必要性与可行性将会在司法界形成共识。