905反商业贿赂与合规管理.docx
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905反商业贿赂与合规管理
DATE：
2015年9月5日
RE：
公司反商业贿赂与合规管理的完善
问题描述
企业可以如何完善合规管理、规章制度，以实现反商业贿赂的目的。
简要意见
商业贿赂在中国似乎已成为商业“潜规则”，在医药行业、工程发包承包以及政府采购等领域中贿赂现象尤为严重。
然而，以商业贿赂方式达成的交易不仅存在合约无效的法律风险，还可能使公司及员工面临刑事制裁的风险。
虽然商业贿赂的隐秘性使其拥有一个保护层，但在各类运动式治理下，商业贿赂各方当事人仍面临潜在的刑事处罚风险。
因此，公司及员工仍应对商业贿赂行为保持高度警惕。
不仅防止直接的经济利益损失，更要避免不利的刑事处罚。
具体分析
依据问题描述，需要完善企业的规章制度以防止商业贿赂现象的发生。
因此，下文主要的内容是各类商业贿赂行为的认定及与正常商业行为的区分。
壹、商业贿赂的范围
《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称“反不正当竞争法”）第八条第一款第一句规定：
“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。
”
依据该条款的规定，贿赂的范围界定的关键是对财物与其他手段的界定。
对此可资参照的主要有以下两份文件的相关规定：
《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（下称“96暂行规定”）第二、三、四款规定：
“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。
第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。
”
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称“两高办理意见”）第七条规定：
“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。
具体数额以实际支付的资费为准。
”
虽然上述两个文件在文字上略有区别。
尤其是在贿赂的范围上，“96暂行规定”对其他手段的界定是“给付财物以外的其他利益的手段”，而“两高办理意见”则将其他利益限于“可以用金钱计算数额的财产性利益”。
然而，在核心意思上，都在强调利益的财产性质。
“96暂行规定”所称意在区分给付财物与非给付的方式，而是通过较为间接地方式提供其他财产性利益，所谓“财物以外的其他利益”并未超过财产性利益的范围。
无论是“96暂行规定”还是“两高办理意见”，在采取类举说明的方法时，都强调了其他利益的财产利益性质，这些利益与直接获得财物相比，更为间接。
但是，这些利益都可以物化。
《<关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》中“贿赂的范围及其数额的认定”一节中也认为：
“我国有关法律也有类似规定。
将贿赂范围局限于财物，已经不能适应当前打击各类贿赂犯罪的现实需要，因而有必要扩大其范围。
这首先是一个立法问题。
从司法层面看，在原则上坚持贿赂为财物的同时，当前对于贿赂范围的理解和掌握实际上有一定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂。
至于非财产性利益如招工提干、调换工作、迁移户口、晋升职务等则一般不被视为贿赂。
”
因此，在目前的法律环境下，纯粹的非财产性利益尚不能被认为是贿赂。
但任何可以置换为财物的行贿、受贿行为都可能被认为是商业贿赂，而不是仅仅限于直接获得财物。
基于此，下文对贿赂的范围限于获得财产行利益。
一、直接贿赂财物
（一）法律法规、司法解释
《反不正当竞争法》第八条第一款第一句：
“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。
”
《刑法》第一百六十三条第一款：
“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
”
《刑法》第一百六十四条第一款：
“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
”
《刑法》第三百八十九条第一款：
“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
”
（二）小结
直接贿赂财物的手段是商业贿赂的最直接、最典型手段，一般是简单的给付与接受的关系，而不利用其他名义。
这种贿赂方式一般较易认定。
直接贿赂的财物可以是现金、实物，也可以有价证券、票据等能直接物化的财产。
二、假借各种名义贿赂财物的手段
（一）给予回扣
1、法律、法规规定
《反不正当竞争法》第八条第一款第二句：
“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
”
《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条：
“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。
本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。
”
《刑法》第一百六十三条第二款：
“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
”
《刑法》第三百八十五条第二款：
“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
”
《刑法》第三百八十七条第二款：
“前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。
”
《刑法》第三百八十九条第二款第二句：
“或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
”
2、司法实践
北海市海城区医药公司不服三江侗族自治县工商行政管理局行政处罚案[案件字号：
（1997）柳地行终字第51号]：
上诉人海城区医药公司在与三江侗族自治县人民医院的药品购销活动中，购买一台价值11．8万元的B超机和从药款中扣除3．8万元作为让利送给三江侗族自治县人民医院，这两项款项均未记人该公司的财务账，属于账外暗中给予回扣，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，构成不正当竞争行为。
3、小结
以回扣的名义贿赂财物的，其要件是“账外暗中”，即未将对方公司给予的利益记入企业的财务账，或者做假账。
另外，依据“96暂行规定”，给予回扣的形式并不限于现金和实物，而是复杂多样的。
（二）手续费等各类名义的费用
1、法律、法规规定
《刑法》第一百六十三条第二款：
“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
”
《刑法》第三百八十七条第二款：
“前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。
”
《刑法》第三百八十九条第二款第二句：
“或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
”
中央治理商业贿赂领导小组《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》（以下称“中治贿小组意见”）第（七）节第三分句：
“通过赌博，以及假借促销费、宣传费、广告费、培训费、顾问费、咨询费、技术服务费、科研费、临床费等名义给予、收受财物或者其他利益，以提供、获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的，属于商业贿赂。
”
《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》：
“商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，按旅行团人数以‘人头费’、‘停车费’等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物，属于以不正当利益争取交易，给予方和收受方均违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。
”
《国家工商行政管理局关于<反不正当竞争法>第二十三条滥收费用行为的构成及违法所得起算问题的答复》：
“三、保险公司为达到被指定为公积金贷款的保险人而借此销售其保险服务的目的，以‘手续费’等名义给付住房基金管理部门财物，构成《反不正当竞争法》第八条第一款规定的商业贿赂行为，应当依照该法第二十二条予以查处。
”
《国家工商行政管理总局关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》：
“宣传费、广告费、商业赞助等，应是对宣传行为、广告行为及其他具体商业行为所支出的费用。
如果未发生宣传、广告等相应的具体商业行为，而是假借宣传费、广告费、商业赞助等名义，以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其它经济利益，即构成商业贿赂，应当依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定予以查处。
”
《国家工商行政管理局关于超出国家规定标准支付、收取保险代办手续费行为定性处理问题的答复》：
“国家对于航空人身意外险代办手续费的支付标准是有严格规定的，保险公司违反国家规定，采用向保险代理人支付超出国家规定标准的代办手续费的手段竞相推销航空人身意外险保险的行为，损害了保险市场的竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，构成商业贿赂行为。
”
《国家工商行政管理局关于医院给付医生ＣＴ“介绍费”等是否构成不正当竞争行为的答复》：
“ 医院以给付‘介绍费’、‘处方费’等各种名目的费用为手段，诱使其他医院医生介绍病人到本院做ＣＴ检查或者其他检查的行为，构成《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》所禁止的不正当竞争行为。
”
2、小结
可见，手续费等费用形式的商业贿赂名目繁多。
《刑法条文释义》（第三版）认为“手续费”，是指在经济活动中，除回扣以外，其他违反国家规定支付给公司、企业或者其他单位的工作人员的各种名义的钱，如信息费、顾问费、劳务费、辛苦费、好处费，等等。
因此，手续费在刑事法领域是空白法条，还需要援引相应的法律、法规规定来解释手续费的内涵。
国家工商局基于其对商业贿赂的本质的认识来认定给付和收受费用是否构成商业贿赂。
国家工商局认为凡是“经营者为谋取商业利益，采用给付财物的手段收买对方单位或者个人，以不正当的利益引诱交易的行为”都构成了商业贿赂。
也即，工商管理部门认为商业贿赂的本质是以不正当利益引诱交易。
在上引各个批复、答复中，国家工商局都坚持这一认识。
“中治贿小组意见”也强化了这一认识，这一意见指出，“给予、收受财物或者其他利益，以提供、获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的，属于商业贿赂。
”
总之，费用形式的贿赂须符合的条件有：
一，假借名义；二，提供或者收受不正当利益；三，引诱交易。
（三）给予折扣
1、法律、法规规定
《反不正当竞争法》第八条第二款：
“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。
经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。
接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。
”
《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第六条：
“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣。
经营者给予对方折扣的，必须如实入账；经营者或者其他单位接受折扣的，必须如实入账。
本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。
本规定所称明示和入账，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。
”
中央治理商业贿赂领导小组《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》第（六）节第1条：
折扣与商业贿赂的界限。
商业活动中，可以以明示并如实入账的方式给予对方折扣，给予、接受折扣必须如实入账。
账外暗中给予、收受回扣的，属于商业贿赂。
2、司法实践
宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案[来源《最高人民法院公报》2001年第4期（总:
72期）]:
回扣或者折扣则发生在经营活动中，是经营者为促成经营使用的手段，接受回扣或者折扣的一方必须与经营者做成交易，才能获得回扣或者折扣。
虽然保健院对收受的款、物冠以“捐赠”的名义，但不能掩盖保健院是因做成药品交易而收受了这些款、物的真相。
如果保健院不与药品经销企业做成药品交易，则这些企业就不会给保健院“捐赠”。
因此，保健院收受的涉案款、物，不是捐赠款、物。
保健院按捐赠款、物入账的规定来主张自己对收受涉案款、物的入账是正确的，理由不能成立。
由于保健院对收受的款、物虽然入了账，但不是如实入账，不符合折扣“明示并如实入账”的要求。
3、小结
“中治贿小组意见”认为，回扣与折扣的区别在于是否明示、如实入账。
如是，则属于正常商业交易中的折扣；如否，则属于商业贿赂下的回扣。
折扣须符合两个条件才能成立，第一个是明示入账，第二个是如实入账。
如果将款物入账，但未明示或者在名义、数额上为做到如实入账，则属于商业贿赂，不能构成折扣。
而且，对于折扣，给予方和接受方都应明示如实入账。
（四）佣金、中介费、劳务报酬
1、法律、法规规定
《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第七条：
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。
经营者给中间人佣金的，必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。
本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。
中央治理商业贿赂领导小组《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》第（六）节第2条：
“佣金与商业贿赂的界限。
商业活动中，可以以明示并如实入账的方式，给予为其提供服务、具有合法经营资格的中间人劳务报酬。
在账外暗中给予、收受中介费的，属于商业贿赂。
”
2、司法实践
最高人民法院《关于学校向学生推销保险收取保险公司佣金入账的行为是否构成不正当竞争行为的答复》[案号：
（2003）行他字第21号]：
“根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第二款的规定，学校向学生推销保险收取保险公司佣金并入账的行为不宜视为不正当竞争行为。
”
3、小结
依据上引材料，认定佣金在司法层面和行政执法层面存在一定分离。
“96暂行规定”和“中治贿小组意见”都限定佣金收取方必须具有法定经营资格中间人，最高法院采取的态度则较宽松，未对主体进行限定。
例如，学校并非具有合法经营资格的中间人，但只要其收取的佣金已经入账司法上则不被视为商业贿赂。
《国家工商行政管理局关于医院非法收受保险公司给予的“劳务费”定性处理问题的答复》中指出：
“医院违反国家有关规定从事保险代理业务，收取保险公司给予的‘劳务费’，利用自己的便利条件为保险公司向患者推销保险，属于非法收受经营者给予的财物并为其牟取交易机会的行为。
医院无论是否将收取的‘劳务费’入帐，其行为均违反了《反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。
”虽然该规定已于2014年失效，但并不意味着工商执法部门已改变这一态度。
对提供或收取佣金仍应保持警惕，除如实入账外还应注意对方是否具有收取佣金的法定经营资格。
从避免行政违法的角度看，要避免被认定为以佣金的名义进行商业贿赂需符合两个要件：
一，佣金明示并如实入账；二，收受佣金一方须是具有法定经营资格的中间人。
（五）附赠
1、法律、法规规定
中央治理商业贿赂领导小组《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》第（六）节第3条：
“附赠与商业贿赂的界限。
商业活动中，可以依据商业惯例送小额广告礼品。
违反规定以附赠形式向对方单位及其有关人员给予现金或者物品的，属于商业贿赂。
”
《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条：
“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。
但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。
违反前款规定的，视为商业贿赂行为。
”
2、司法、执法实践
扬州五台山医院不服扬州市工商行政管理局行政处罚案[案号：
（2001）扬行终字第15号]:
原告购药送车的行为明显违反《反不正当竞争法》第八条第一款中“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的规定。
至于说收受财物后人不入账，不是商业贿赂的构成要件，而仅是回扣的构成要件，而回扣只不过是众多商业贿赂的一种形式而已。
《企业向市场配送产品展示柜是商业贿赂？
（案件追踪）——关于多家啤酒企业在湖南冷水滩被罚的调查》：
胡本东认为，由于每台冰箱价值超过了2000元，不能视为“小额广告礼品”，因而不符合《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条关于赠送小额广告礼品不属商业贿赂行为的规定。
3、小结
关于附赠，虽然“96暂行规定”明确可以附赠小额广告礼品。
但对于“小额”并未设定一个标准，存在较大的任意性。
比如上引企业向客户送冰柜被罚一案中，该公司的销售部副总经理王国伟称，金龙泉啤酒销售市场遍及全国，遇到这种情况还是头一回。
对此，还需进一步梳理法律体系中对于小额的界定。
一般而言，都是以当地人均收入为标准来确定小额的大致范围。
因此，企业在进行附赠时，要根据当地经济水平、人均收入适时调整附赠礼品的价格，并适当咨询当地工商管理部门，了解附赠作为促销手段的正当界限。
（六）旅游、考察等其他手段
1、法律、法规及司法解释规定
《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第四款：
“第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。
”
最高人民法院最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条：
“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。
具体数额以实际支付的资费为准。
”
最高人民法院《<关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》中指出：
当前对于贿赂范围的理解和掌握实际上有一定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂。
2、小结
以旅游等名义提供间接的财产性利益或者可置换为金钱的利益，也构成商业贿赂。
目前广泛存在的提供娱乐、出游等手段的贿赂，应予警惕。
（七）促销与商业贿赂的界线
1、法律法规规定
《国家工商行政管理局关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》：
“啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人。
其行为在一定程度上排挤了其他经营者，也极易限制消费者的选择权，损害消费者合法权益，扰乱正常市场竞争秩序，构成了《反不正当竞争法》第八条和国家工商管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条所禁止的商业贿赂行为，应当依法予以查处。
”
《国家工商行政管理总局关于对商品交易市场开办者以给付优惠金形式招揽业户行为定性处理问题的批复》：
“商品交易市场开办者为吸引业户到自己的市场承租摊位，以‘优惠金’的名义给付业户一定财物，属于以不正当的利益引诱交易，违反了《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，构成不正当竞争行为，工商行政管理机关应当依法予以查处。
”
2、司法实践
闽西宾馆不服龙岩市工商行政管理局行政处罚决定案[案号：
（2004）岩行终字第28号]：
《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定明确了经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品构成商业贿赂，被上诉人闽西宾馆收取的专场促销费和入场费并不是因销售或购买了第三人吉马公司的商品而获得的贿赂，而是被上诉人利用自己的经营场所，让第三人专场促销华厦长城葡萄酒，依合同约定收取的费用。
且对第三人人场和促销行为的提供被上诉人无法定义务，因此对此类专场促销的商业行为，被上诉人按市场经济规则，通过协议以等价有偿来处分经营权益不违法。
另则上诉人并未证实：
被上诉人是假借第三人进场促销的名义向第三人收费，而实际上并未发生第三人专场促销活动，被上诉人收受除正常商品价款以外的其他经济利益。
故上诉人认定被上诉人收受的专场促销费和入场费计78120元为商品贿赂，与事实和法律不相符。
3、小结
商家为打开市场，通常会采取一些促销手段。
工商行政部门常常将一些促销行为界定为商业贿赂，有些认定当然有不尽合理之处。
但企业也应在规章制度上保证促销手段与商业贿赂的隔离。
综合国家工商局的有关批复和法院的典型案例，我认为如果一种促销手段要与商业贿赂相隔离，它需要注意以下三点：
第一，是否有真实促销行为；第二，是否存在不当排挤竞争对手的情形；第三，促销手段本身是否存有不当利益。
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