判决生效前立功漏罪或新罪程序问题研究一.docx

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判决生效前立功漏罪或新罪程序问题研究一

判决生效前立功、漏罪或新罪程序问题研究

（一）

备受世人瞩目的四川綦江虹桥垮塌事件一案，随着二审法院的一纸判决而尘埃落定。

被告人林世元（原綦江县委副书记）因玩忽职守罪、受贿罪，被一审法院依法数罪并罚，判处死刑，剥夺政治权利终身。

一夜之间愁白了头的林世元为了保住自己的头颅，以原判量刑过重为由依法提出上诉。

在二审期间，林世元大胆揭露了原綦江县委书记张开科的犯罪事实，张开科因此被依法逮捕。

显然，林世元立了功，因而二审法院据此改判林世元无期徒刑，剥夺政治权利终身。

林世元的头颅终于保住了。

可以说，二审法院这样量刑，是贯彻了“立功折罪，立大功受奖”的刑事政策，依法维护了公民的合法权益，是符合刑法规定的，也是深得民心的。

然而，令人产生疑问的是，原判决认定事实没有错误，适用法律正确，根据案件事实和原有证据量刑也适当，可二审法院却依据什么撤销一审判决而做出新的判决呢？

在这里，存在一个实体法与程序法相脱节的问题：

刑法规定立功可以从轻或者减轻处罚，可程序上该如何运作却无程序法依据。

林世元一案涉及到被告人在二审法院审理期间有立功表现的程序处理问题。

由此令人很自然地产生许多联想，诸如一审法院宣判后，在法定上诉、抗诉期限届满前，发现被告人在宣判前有立功表现、遗有漏罪或者在宣判后法定上诉、抗诉期限届满前立功、重新犯罪的，程序上该怎么处理？

还有在二审法院审理期间，发现被告人在一审宣判前立功、遗有漏罪或者在法定上诉、抗诉期限届满前立功、重新犯罪或者在二审法院审理期间重新犯罪的，程序上又该如何处理？

这些问题，在我国现行的刑事诉讼法中无法找到现成的答案，除开同种漏罪以外，也未能找到相关的司法解释。

为此，本文拟就此作些粗浅的探讨，以期对立法和司法有所借鉴，敬请方家予以斧正。

一、程序公正的价值

党的十五大提出的“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略，已经成为各级司法机关一项重大的政治任务。

随着人们的法治观念的日益增强，要求司法公正的呼声日渐高涨，人们在追求实体权利公正的同时，也表达出程序公正的强烈愿望。

法制进入现代社会，程序法的意义已不仅仅限于保障实体法的正确实施，其本身已经有了自己独立的价值，即体现民主、公正和法治。

正因为如此，西方一位法学家认为：

“正是程序决定了法治与恣意人治之间的基本区别。

”（注：

转引自《程序法论》，中国政法大学教务处印，第1页。

）实体法只有通过程序法才能得到正确的实施，而且程序法不只是法律的生命形式，也是法律的内部生命的表现。

随着社会的发展和法制的进步，程序法的是否完善已经成为衡量一个国家法制化水平的重要标志。

马克思说过：

“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。

”（注：

《马克思恩格斯全集》，第一卷第178页。

）就司法实践而言，一方面是程序对实体裁判的影响越来越大，如果人们不能在公平合理的规则下充分行使自己的诉讼权利，承担诉讼义务，参与诉讼活动，就不可能实现实体权利上的平等，人们为了维护自己的实体权利，对程序上的权利要求越来越高；另一方面，争取程序上的平等权利，作为一种独立的价值追求的倾向已经越来越明显，当事人对案件的实体处理没有争议，但对自己程序上的诉讼权利得不到切实、平等的保障而上诉、申诉，讨个说法的已非少见。

为此，程序公正就自然而然地成为摆在司法机关面前的命题。

而要公正执法，首要的前提是要有法可依。

有了完备的法律，执法才有准绳，办事才有依据，才能准确、及时地惩罚犯罪，保护人权，使社会生活的各个方面能够有序地进行。

具体到刑事诉讼，该由谁去揭露犯罪，证实犯罪和认定犯罪，怎样去揭露、证实和认定犯罪以及如何惩罚罪犯等，都应该有一套严密的程序规定。

同时，在这个程序中，除了考虑其他因素以外，还应当注意以下几方面的情况：

1.既要惩罚罪犯，也要保障人权

刑事诉讼的法律性质决定了它只能追求程序正义；“而程序正义则是一种‘过程价值’，它主要体现在程序的运作过程中，是评价程序本身正当性的价值标准。

”（注：

陈瑞华着：

《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版第54页。

）既然追求的是程序正义，那么，所设计出的程序就必须使之在运作过程中能够一视同仁，不能因人而异。

既要通过它能够坚决地惩罚犯罪，同时也能够通过它保障无辜的人不受刑事追究，即使是犯罪分子的合法权益也能够得到充分的保障。

刑事诉讼中的人权保障与惩罚犯罪有密切的关系，从总体上说，惩罚犯罪就是为了保障人权，而保障人权也是为了正确惩罚犯罪，两者的目的是一致的。

但在某些场合存在着矛盾。

为了惩罚犯罪就有可能不顾及保障人权；要保障人权也有可能要放弃惩罚犯罪，两者有时无法兼顾。

犯罪是一种对国家和社会危害最大的违法行为，它侵犯公民的人身权利、财产权利和其他权利，危害国家安全、社会公共安全，破坏社会主义社会秩序，严重损害国家和人民的根本利益和眼前利益。

如果有罪不究，有罪不罚，任凭罪犯猖狂、祸国殃民，必将导致民无宁日，国无安康，社会主义经济建设不可能顺利进行。

因此，从重从快打击各类刑事犯罪活动，严惩严重危害社会治安的犯罪分子是十分必要的。

特别是犯下累累罪行的犯罪分子，更应狠狠打击。

对犯有数罪的犯罪分子从重处罚，既可以对其严重危害社会的行为予以严重谴责，体现刑罚报应的意蕴，同时又可以遏制犯罪分子本人再次犯罪的可能性与社会上其他不稳定分子的犯罪可能性，从而达到刑罚的功利目的。

一般而言，一人犯数罪，说明其主观恶性较大，所犯罪行的社会危害性也相对严重，比较难以改造，因而需要对其科以较重的刑罚，突出“加重”的成份，以显示国家对其予以法律谴责的严重程序，正如意大利著名刑法学家贝卡利亚提出的那样：

“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。

这就需要刑罚与犯罪相对称。

”（注：

（意）贝卡里亚着：

《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年6月版，第65页。

）但是，又不能毫无限制地加重，失之于严酷，偏离罪刑相适应的轨道，在强调打击犯罪的同时，还必须认真考虑如何加强对公民权利的保障问题，因为一个被怀疑、被指控为犯有某种罪行的人，并不等于就是罪犯，司法实践中被无辜错铺、错判者就不是罪犯，他们的合法权利应该依法得到保障。

即使对犯罪分子，也应该适当量刑，尽可能做到罪刑相适应，其合法权益也应当依法给予保障。

如果只注重追究犯罪，忽视人权保障，势必导致蔑视法制、行政专横、滥捕滥判，任其发展下去，“犯罪的耻辱就会变成法律的耻辱。

”（注：

《马克思恩格斯全集》，第1卷第148页。

）因为罪刑不相称，轻罪重罚，人们对犯罪的痛恨就会转变为对法律的仇视，这不但对罪犯的改造不利，同时也对社会的稳定不利，这是一个民主、法治国家所不能容许的。

但是，如果只讲人权保障，不讲打击犯罪特别是对严重的犯罪、有组织的犯罪，如果不进行有力追究和严厉打击，势必导致犯罪猖獗，人民无法安居，社会不得安宁，国家建设、经济发展将随之化为泡影，这显然违背了刑事诉讼法的根本宗旨。

因此，必须通过对犯罪分子的及时惩处，保护公民的人身、财产、生命等合法权利，使其不受犯罪行为的侵犯，在打击犯罪的同时保障无罪的人不受刑事追究，保障包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人在内的所有诉讼参与人的诉讼权利得到充分行使，保障有罪的人受到公正的惩罚，即做到程序合法、事实准确、定罪正确、量刑适当。

2.提高诉讼效率

从经济学的角度来讲，所谓效率即是投入与产出之比。

刑事诉讼程序的运作必须具备一定的经济合理性。

一项良好的刑事审判程序，除了关注程序公正、结果公正这些价值目标以外，还必须符合经济效益的要求。

美国学者提出：

“法律中所存在着的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。

许多法律规范首先是以实用性，即获得最大效益为基础的。

”（注：

彼得·斯坦、约翰·香德着：

《西方社会的法律价值》，王献平译，公安大学出版社1989年出版，第19页。

）刑事诉讼是国家惩罚犯罪、保障无辜的一种社会活动，在这一活动过程中，国家需要投入大量的司法资源，即必须付出高昂的诉讼成本，而每年国家能够实际投入的司法资源却很有限。

因此，任何不必要的耗费都将直接或间接地影响其他案件的处理。

因而，尽可能地减少诉讼成本，节省有限的司法资源，使其必要的耗费降到最低限度，同时最大限度地处理案件，提高诉讼效率，保障刑事诉讼的良性运转已成为当务之急。

3.及时作出判决

英国有句古老的格言：

“迟来的正义为非正义。

”刑事案件应当得到迅速及时的处理，否则，诉讼拖延、迟缓，只能使裁判结果的公正做出变得更加困难。

因为有些证据随着时间的流逝其原本可能消失，证人的记忆也可能会淡化，这都将弱化证据的证明力，从而影响到公正裁判的做出。

而且，即使裁判结果是公正的，诉讼拖延也会使被告人感到案件的处理不是充分公正的，感到其合法权益没有受到应有的足够的重视，受到了不公正的待遇。

被告人在刑事诉讼处于被追究刑事责任的中心地位，裁判结果公正是其最基本的要求，而这个公正结果的及时做出也非常重要，特别是被告人无罪的裁判结果更是如此。

二、判决生效前遇到的新情况

1.立功

立功是犯罪分子实施的有益于社会的行为，因而在审判实践中，根据惩办与宽大相结合的原则，在判决宣告前，发现被告人有立功表现的，一般都能很好地贯彻“立功折罪，立大功受奖”的原则。

现在的问题是，被告人在一审判决宣告前，没有立功表现，一审宣告后在二审期间才有立功表现；或者虽有立功表现，但在一审时未被发觉，直到一审宣判后才发觉，或者在二审期间才发觉。

此时，程序上该如何处理？

2.漏罪

关于漏罪的刑罚方法，我国《刑法》第70条规定采用“先并后减”的方法。

这种处罚方法是以下面两点为前提的：

一是必须在“判决宣告并已发生法律效力以后”（注：

何秉松主编：

《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第524页。

），刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子还有漏罪。

而不是判决宣告后不必待判决生效即时适用。

关于这一点，从最高人民法院1993年4月16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（以下简称《批复》）中可以得到佐证。

该批复明确，我国刑法第70条的“判决宣告以后”的立法本意实指“判决宣告并已发生法律效力以后。

”现在我们所要讨论的漏罪是以下两种情况：

（1）一审法院判决宣告以后，上诉、抗诉期限内即发现被告人在判决宣告以前还有其他罪没有判决，新发现的罪与原判决的罪有可能是不同种罪，也有可能是同种罪。

例如被告人赵某某因入室盗窃被一审法院依法以盗窃罪判处有期徒刑8年，一审宣判的第二天，他人揭发被告人赵某某在此前还曾经入室盗取数额较大的现金后，发现女青年某乙正在熟睡，于是赵某某趁机强奸了某乙。

看守所公安机关初步审讯，被告人赵某某承认在一审法院宣判其盗窃罪前还犯有另外的盗窃行为和强奸行为。

显然，被告人赵某某在一审法院判决宣告以前还有盗窃罪和强奸罪未经审判，新发现的盗窃罪与原判决的盗窃罪属同种罪，新发现的强奸罪与判决的盗窃罪属异种罪。

而此时的判决宣告尚未发生法律效力，因而不能适用我国《刑法》第70条的规定来实行数罪并罚，也就是说不宜另案处理。

（2）二审法院在审理期间，发现原审被告人在一审法院判决宣告以前还有其他没有判决罪的，新发现的罪与原判决的罪有可能是异种罪，也有可能是同种罪，例如被告人秦某某因抢劫他人现金被一审法院以抢劫罪依法判处有期徒刑10年，一审宣判后，被告人秦某某以量刑过重为由依法提出上诉。

在二审法院审理期间，发现被告人秦某某在此前还曾于某日下午在本村对面的山坡上采用暴力手段与在此处割马草的妇女李某发生两性关系，之后脱下李某左手腕上的银手镯逃离现场。

显然，被告人秦某某又犯有强奸罪和抢劫罪并且未经审判，这两个罪都是在一审宣判前犯下的，且此时的判决宣告尚未发生法律效力。

被告人秦某某脱走李某左手腕上的银手镯的行为与原判的抢劫他人现金行为同属抢劫罪，而被告人秦某某强行与李某某发生性关系的行为与原判的抢劫罪属异种罪。

对于同种漏罪，依照《批复》的规定，由二审人民法院依照刑事诉讼法第136条（即新修订的189条—笔者注）第（3）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判且不实行数罪并罚。

那么，对异种罪呢？

如本案的强奸罪，能否也撤销原判，发回重审？

抑或是另案处理？

3.重新犯罪

与漏罪相似的情况，我国《刑法》第71条对重新犯罪的刑罚方法，同样是以原判决已发生法律效力为前提的。

现在我们所要讨论的重新犯罪，是以下两种情况：

（1）一审法院判决宣告以后，在法定的上诉、抗诉期限内，被告人又犯罪的。

例如，被告人邓某某因恋爱失败而故意毁损他人容貌被一审法院以故意伤害罪判处有期徒刑3年。

宣判后，被告人邓某某回到监所，因心情不好而借故与他人争吵，继而发生打斗，结果把同监舍的犯罪嫌疑人打至重伤。

显然，被告人邓某某在一审宣判后又重新犯罪，而且犯的是与原决一样的伤害罪。

此时，原判决尚未发生法律效力，能否适用我国《刑法》第71条的规定进行定罪量刑呢？

如果不能，那么在程序上又该怎么处理呢？

（2）在一审法院宣判后，二审法院审理期间，原审被告人又犯罪的。

例如，被告人张某某因犯故意伤害罪，被一审法院依法从重判处有期徒刑八年。

判决宣告后，被告人张某某以原量刑过重为由依法提出上诉。

在二审审理期间，某天下午6时许，刘某因拐卖妇女嫌疑被公安机关依法刑事拘留，关进被告人张某某所在监舍。

犯罪嫌疑人刘某进入监舍后，当即在监舍内的水池边脱下衣服并抖了抖，被同监舍的犯罪嫌疑人陈某某指责其不讲卫生，将衣服灰尘抖落到水池里，影响整个监舍的饮水，刘某就与陈某某发生争吵，并首先打了陈某某。

这时，被告人张某某就以刘某不懂监规为由，纠集全监舍的在押人员“教教他”，于是刘某被活活打死。

被告人张某某的故意伤害案未经二审审结，生效判决尚未做出，现在又与他人一起将刘某打死，此时，程序上该怎么处理呢？

三、对新情况的处置无程序法依据

忠实于事实真相，忠实于法律制度，实事求是，有错必纠是我国刑事诉讼始终坚持的方针。

为确保案件的审判质量，保证实体法的正确实施，我国刑事诉讼法第10条规定：

“人民法院审判案件，实行两审终审制。

”通过二审程序，及时审查和纠正一审法院的未生效的错误裁判，惩罚犯罪，保障无罪的人不受刑事追究。

为了防止案件经过二审程序后仍有错误，我国刑事诉讼法又设置了特殊程序，即死刑复核程序和审判监督程序。

也就是说，撤销一审判决的救济渠道一是通过二审程序，二是通过特殊程序。

由于死刑复核程序已经解决了撤销一审判处死刑案件的救济方法，因而对之研究已无必要，本文仅就二审程序和审判监督程序进行研究。

那么，二审程序是如何运作的呢？