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本科毕业设计试论清末礼法之争

论文编号：

华南师范大学增城学院

本科毕业论文

题目：

试论清末“礼法之争”

姓名：

张玉辰博

学号：

050524204

系别：

05级法律系

专业班级：

律师事务2班

指导教师：

欧洁梅黄玲娟

年月日

目录

中文摘要I

AbstractII

一、清末“礼法之争”的历史背景1

（一）变革的社会背景1

（二）矛盾的指导思想2

（三）论战的必然性5

二、清末“礼法之争”的实质6

（一）论战的内容6

（二）论战的结果7

三、反思：

清末“礼法之争”的现实性8

（一）礼教派—维护“国粹”的保守性8

（二）法理派—推崇西方理念的理想化9

四、启示：

法律移植与本土化10

（一）法律移植理念的传承10

（二）法律移植与本土资源的融合10

中文摘要

1902年至1911年，清政府最高封建统治集团在厉行“新政”和“仿行立宪”的招牌下，进行了一次修律活动。

这次修律活动，是中国法制史上自李悝、商鞅变法后二千多年来封建统治者主动进行的另一次重要的法律变革，同时也是中国封建法律近代化的开始。

然而，由于二千多年来维护纲常等级名分的封建法律思想根深蒂固，因此，在修律的过程中，爆发了一场礼教派和法理派的尖锐斗争。

在近代法律史上，这场斗争被称为“礼法之争”。

清末“礼法之争”，是以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派和以沈家本、杨度为代表的法理派就修律的主要指导思想进行的争论。

本文在详细梳理这次“礼法之争”的背景、出现的原因、争论的内容及主要的代表观点和思想等的基础上，进而对西方舶来的法律制度是否可以在传统儒家思想控制下的中国得以生存发展的问题进行实质行的探讨，并试图反思法律移植与本土化的融合问题

关键词:

法理派；礼教派；礼法之争；法律移植；融合

Abstract

From1902to1911,theQinggovernmentatthehighestfeudalrulinggrouppushingfora"NewDeal"and"imitationconstitutionalline"signsunderthelawcarriedoutarepairactivities.Therevisedlegalactivities,arethehistoryofChina'slegalsystemsincelili,ShangyangReformfeudalrulersovertheyearsafter2000toinitiateanotherimportantlegalchanges,butalsothemodernizationofChina'sfeudallawsstart.However,becauseovertheyears2000tosafeguarddecencysub-gradedeep-rootedfeudallegalthinking,therefore,intherepairprocessoflaw,theoutbreakofareligiousceremonyandlegalstruggletosendsharp.Inmodernlegalhistory,thisstruggleisknownasetiquettedispute.BetweenthelateQingDynastyetiquetteisbasedonZhangZhidong,workersarerepresentedbySunandShen-lisectofthis,Yangdegreesfactionrepresentedbythelegalruleontherepaircarriedouttheguidingideologyofthemainarguments.Inthispaper,adetailedcardofthe"etiquettedisputeover"thebackground,thecausesandtheargumentonbehalfofthecontentandthemainviewsandideasonthebasisofwhichimportedtheWesternlegalsystemcanbecontrolledinthetraditionalConfucianthoughtinChinatothesurvivalanddevelopmentofsubstantivequestionsoflineandtriedtoreflectonlegalmigrationandlocalizationofthefusionproblem

KeyWords：

Legalfactions；Traditionalfactions；argueoftheetiquetteandlegal；legaltransplant；fusion

试论清末“礼法之争”

发生在1902年—1911年修订法律过程中的清末礼法之争，是以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派和以沈家本、杨度为代表的法理派就修律的主要指导思想进行的争论。

这次修律活动是中国历史上的一次重大变革，但是笔者认为国内学者对它的研究还不够。

目前，国内学者对该问题的研究趋于以下方式，一是从历史、文化等大背景来关注这场论战，如张连起的《清末新政史》；罗正大的《略论清末改革的社会背景》。

二是仅在研究清末预备立宪时附带研究该场论战，如曹培忠　范士卫的《从清代礼法之争审视入世条件下中国法律的传统转型》；董方奎的《论清末实行预备立宪的必要性及可能性》。

三是有学者在研究日本明治时期民法典的争论与清末礼法之争的比较中提及过这次论战。

如丁明胜的《日本明治时期民法典论争与我国清末礼法之争》。

显然，这些关注都没有直接深入的探讨过这场争论的实质问题。

基于以上问题本文的侧重点在于通过对清末“礼法之争”的深入分析，试图回答西方舶来的法律制度及理念能否植入刚进入瓦解状态的清末土壤的问题。

一、清末“礼法之争”的历史背景

（一）变革的社会背景

1840年以后，中国逐渐沦为半殖民地半封建社会，清政府被迫与西方帝国主义签订了一系列丧权辱国的不平等条约，西方列强由此获取了领事裁判权，从而使得清政府的司法主权遭到践踏。

中国的社会关系发生了很大的变化，旧的法律已经不能适应新的社会关系，制定新的法律迫在眉睫。

在内困外患的条件下，清朝政府高唱变革的曲调，不断下诏实行“变法”，命大臣设律馆，修律制宪。

1900年到1911年，清政府为了挽救危局，被迫进行自上而下的修律变革。

这一场修律变革却处在一个及其复杂的内环境里。

首先，在中国长达二千多年的封建社会里，一直实行的君主专制的中央集权体制。

随着封建社会固有矛盾的不断深化，皇权也日益强化。

于是，清朝统治者坚持“祖宗之法”不可变的政治信条，竭力维护封建专制主义统治，在相当长的一段时间里，顽固地拒绝一切变革。

但是，在鸦片战争以后，面对西方列强的军事侵略，腐败无能的清政府与西方列强贪婪形成了鲜明的对比，这对中国的传统政治统治产生了强烈的冲击，并从根本上动摇了封建统治的政治基础。

简言之，清政府无法再按照原来统治模式来维持岌岌可危的封建专制大厦。

其次，从国际环境来看：

经过中日甲午战争和八国联军侵华战争，西方列强进一步加紧对中国的侵略步伐。

但是，1900年爆发的义和团运动粉碎了帝国主义瓜分中国的企图，这就迫使他们改变侵略的策略，转而采取一种“保全”的措施，通过扶持清政府并把它当作一个傀儡，实行“以华治华”的政策。

因此，西方列强从维护自身的殖民利益着眼，也要求清政府能够进行“改革”，以披上“民主”或“共和”的通知外衣，以适应进一步维护其统治的需要。

再者，近邻日本的成功范例也起到了重要的的影响作用。

日本原本属于传统的中华法系，在当时的清廷统治者看来，日本还是大清王朝的一个属国。

但是1895年的甲午战争，腐败无能的清政府被曾经是自己属国的日本打败，尤其是1904年的日俄战争，日本以君主立宪小国战胜了俄国那样的一个庞大的专制帝国，这些都给清廷上下以很大的震动。

这种“震撼”使得国人开始关注日本的变化，同时让国人的目光放到了日本的“明治维新”上。

日本自从明治维新以来，经过短短三十年的改革，确立君主立宪的政治体制，并一举称为一个亚洲强国。

外部有帝国主义列强不断的侵略，和邻国变法成功的范例，内部是已经腐朽不堪的统治模式，为了保住帝位维护和巩固专制主义中央集权，清政府不得不进行一次自上而下的改革。

日本这样一个弹丸之地变法遂强的例子刺激了统治者对变法结果的侥幸心理，朝野上下普遍认为：

变则通，通则不痛。

于是，清政府轰轰烈烈的修律变法也拉开了厚重的帷幕。

（二）矛盾的指导思想

在這样一个内忧外患的时代背景下，为了维持统治，1901年清政府发布了“变法自强”上谕，开始实行“新政”，内容主要有几个方面：

一是宣布“预备立宪”，1908年公布了《钦定宪法大纲》，1911年又颁行《宪法十九信条》；二是本着三权分立原则改革行政官制，设置咨议局、资政院；基于司法独立原则改革审判制度；三是改革法制。

1902年3月清廷颁布“修律”上谕：

“现在通商交涉，事益繁多。

著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。

务期中外通行，有裨治理。

”同年5月命沈家本、伍廷芳担任修订法律大臣，主持修律工作。

光绪二十七年三月初三日（1901年4月21日），慈禧下令成立督办政务处，作为变法的总机构，由军机大臣奕劻、荣禄、王文韶、鹿传霖，大学士李鸿章、昆冈组成，另两江总督刘坤一、湖广总督张之洞“遥为参预”。

由人员的组成不难看出督办政务处地位之显耀、规格之崇隆。

督办政务处的设立使得慈禧推行变法有了组织保证，也显示了其变法之决心。

慈禧的实际作为消除了朝廷大臣们心中的团团疑云。

两个多月后，刘坤一、张之洞于五月二十七日（7月12日）、六月初四日（7月19日）、六月初五日（7月20日）联衔会奏，连上三折，这就是著名的《江楚会奏变法三折》。

这三道奏折得到慈禧的高度肯定：

“刘坤一、张之洞会奏整顿中法，仿行西法各条，事多可行，即当按照所陈，随时设法、择要举办。

各省疆吏亦应一律通筹切实举行”。

事实上，《江楚会奏变法三折》成为了慈禧推行新政的纲领性文件。

1.礼教派

以张之洞、劳乃宣为的礼教派代表，主张中国修律应注重中国传统，新律的内容和指导思想不能偏离中国数千年相传之“礼教民情”。

维护礼教纲常的传统势力，主张修律应以新的形式包容旧的形式，保留旧律中义关伦理纲常的内容，坚持礼教、风俗、道德与法律不可分离，其主张属于封建法律思想，维护的是宗法家族制度。

其中以张之洞的立法思想最具代表性。

作为洋务派的代表人物，张之洞是主张学习西方法律的，这从他在洋务运动时期提出“中学为体，西学为用”的学说可以得到证明。

他与刘坤一合上的《采用西法十一条折》就此提出了具体的措施，并指出了采用西法的理由：

西方列强的政体学术，经历了数百年的研究、数千人的修改，确系精良；且能相互仿效，故成效显著；学习西法可以使中国由弱变强。

另外，张之洞还主张法分民刑、改良监狱等，因此，聘用日本法学博士当顾问，必须两人：

“一专精民法，一专精刑法”；改良监狱，在他看来，也是采用西法的必然措施。

但是学习和采用西法要有前提，即“中学为体”，中法的根本原则不能动；“西学为用”，西法的基本原则不能学。

西法要求实行民权，人民有民主、自由、平等的权利，但张之洞认为，由于中国特殊的情况和民智未开，还谈不上民权，特别是君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲是不可变革的。

在他看来，民权一经提倡，愚民必喜，乱民必作，纲纪不行，大乱四起。

从司法上来看西法主张立法、司法、行政三权分立，特别是司法与行政的相互独立，但张之洞认为这在中国则不能实行。

因为，如果司法独立，裁判官所断的案，内外大臣不能参议，朝廷不能驳改，而且，司法官终身任职，如不自行解除职务，朝廷无权罢免，这样，司法官一意孤行，宽严不当，不要几年，必将乱党布满天下，大局倾危，无从补救。

张之洞崇尚传统封建法制的理由是，中国旧律有其突出的优点——法律与礼教相结合，也就是所谓法律的本原与经术相为表里，其中如“亲亲之义、男女之别”，都是“天经地义、万古不刊”的。

这种思想在签注《大清新刑律草案》和复议《刑事民事诉讼法》中，表现得最为明显。

张之洞认为，中国旧律的特点，不仅在内容上，而且在形式体例上，也是无可比拟的，如疏密相辅，纲目相维。

他说“律常而例变，律疏而例密，律简而例”；“事变繁多、律文所不能载者，例以辅之”，“名例为纲，诸律为目”，……“纲目者子母之义”。

张之洞还指出，在中国旧律中，尤以《大清律》为宽平仁恕，它与《汉律》、《唐律》相比，有无灭族法、没有肉刑、老幼从宽、孤子留养、死罪不绝其嗣、军流徒犯不过移徙远方、职官妇女犯罪收赎、问刑衙门不准用非刑拷讯、死罪分情实缓决从轻比者居多、杖一百者折责实杖四十等十二仁政。

作为“中体西用”的倡导者，张之洞认为“中体”是核心，不能改变而仅仅只是通过对西方先进思想的运用来弥补传统文化的不足，使得传统文化更好的适应当时历史发展的需要。

通俗的说就是通过西方化，让本质上是礼教文化的法律更像现代的法律而已，并没有将西方法律的核心精髓融入到传统法律中。

改革的目的也仅仅只是适应历史发展，迎合当时社会的需要，根本没有触及传统思想的核心部位。

2.法理派

法理派主张以资产阶级法理来指导立法。

以“人权”为号召，主张积极借鉴西方先进的法律文化，建立近代法律制度。

以“折冲樽俎,模范列强”作为变法的宗旨,以西方法律为标准,把变法修律等同于制定西方化的各种法典。

其代表人物沈家本更是将这种仿行西法的法律变革思想作为法理派在修律中的指导思想。

沈家本继承了中国古代的变法思想,从“法与时转”、“法与时宜”的观点出发,他提出了自己的变法主张,认为法学研究要结合古今,甄采中西。

他说:

“当此法治时代,若但征之今,而不考之古,但推崇西法而不探讨中法,则法学不全又安能会而通之,以推行于世?

”也就是说,学不分新旧中西。

这就是他反对门户之见,对待中西学说的态度:

“今者法治之说,洋溢乎四表,方兴未艾。

朝廷设馆,编纂法学诸书,将改弦而更张之矣。

乃世之学者,新旧纷,各分门户,何哉?

夫吾国旧学,自成法系,精微之处,仁至义尽,新学要旨,已在包涵之内,乌可弁髦等视,不复研求。

新学往往从旧学推演而出,事变愈多,法理愈密,然大要总不外情理二字。

无论旧学新学,不能舍情理而别为法也,所贵融会而贯通之。

保守经常、革除弊俗,旧不俱废,新亦当参,但期推行尽利,正未可持门户之见也。

”

沈家本还从实践与理论的关系指出中学“多出于经验”,西学“多本于学理”,“不明学理,经验者无以会其通,不习经验,则学理亦无从证其是。

经验与学理正两相需也”。

正是由于中国古代法学与近代法学各有所长,所以法学者应当“保其所有而益其所无。

”正是从这种态度出发,沈家本在主持修订法律期间,始终坚持“参考古今,博稽中外”的修律原则。

他既反对数典忘祖、一味推崇西法;也反对门户之见,一概摒弃西法。

他对两派都提出批评:

“方今世之崇尚西法者,未必皆能兴深明法之原本,不过籍以为炫世之具,几欲步亦步趋亦趋。

而墨守先型者,又鄙薄西人,以为事事不足取。

”为了使修律能够符合清末统治阶级的需要,沈家本明确提出:

“我法之不善者,当去之。

当去而不去,是之为悖。

彼法之善者,当取之。

当取而不取,是之为愚。

”他既反对单纯推崇西法;也反对一概摒弃西法。

可是在仿效外国和遵循传统这两者之间,笔者认为沈氏的态度并不是两者并重。

沈家本的策略是以中国法律比附西方法律,借此沟通中西法律,以引入西法。

他考证了传统法律的渊源、挖掘中国传统法律学说中的精义,使之与西方法律在学理上和规范形态上趋于一致,进而把西法的规范变通为中国固有之物。

此种措施其立意在于会通中外法律的学理基础,使外国法律规范易于为中国国民所接受。

但是沈家本的变法修律没有把从根本上改造中国传统社会作为出发点,而是以维持清政府的统治为目的的。

他将中国法律的现代化等同于西方化,于是修订新律“专以模仿列强为宗旨”,显示出极力仿效西方制度的倾向,却忽视了中国法律的本土化发展,没有把法律置于民族利益和社会文化的视野内加以分析。

结果就是,他虽然使中国法律具有了近代化的外壳,却在移植外国法律的过程中中断了中国法律的传统性。

他所修订的新法律与传统的价值观念格格不入,无法深入到现实社会生活中去。

很显然，礼教派那种维护礼教纲常的传统势力，坚持礼教、风俗、道德与法律不可分离，维护宗法家族制度的立法思想与法理派那种以“人权”为号召，主张积极借鉴西方先进的法律文化，建立近代法律制度。

以“折冲樽俎,模范列强”作为变法的宗旨,以西方法律为标准,把变法修律等同于制定西方化的各种法典的立法理念完全是对立的。

这样的对立正是中国由传统走向近代化的催化剂，矛盾的双方在争斗的同时也在相互的促进，相互融合。

使得中国的法律制度又向近代化更进了一步。

（三）论战的必然性

清朝末年正值时代更替，新思想萌发的特殊历史时期，是什么导致了这场争论的发生？

笔者拟从以下几点进行分析：

一曰“外患”。

所谓“外患”是指从1840年鸦片战争以来，帝国主义列强对中国不断的侵略和掠夺，清朝政府的统治在这样的打击之下已经危机四伏。

随着各种主权的丧失，特别是领事裁判权的丧失不仅破坏了清政府的司法最高主权,也给清政府造成了难以吞咽的苦果。

涉外案件由于对中外双方适用法律、司法管辖都不同,致使民众生命与财产得不到应有的保障。

由于领事裁判权的存在,在各通商口岸的租界内,清王朝的政治和司法权力管辖不到,就在这所谓的“国中之国”。

这样已经严重的危机到了清政府的专制主义中央集权。

而且英、美、日、葡四国如果中国能整顿本国法律使与各西国律例改同一律,他们即允弃其治外法权,“中国深欲整顿本国律以期与各西国律例改同一律,英国允愿尽力协助以成此举,一俟查悉中国律例情形,及其审断办法,及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。

”的诱惑。

统治者急切希望加强统治，对现行法律下令修改。

这样由于列强的逼迫和引诱必然会导致清政府对律法的修改。

二曰“内忧”。

所谓“内忧”则是因为列强们的侵略带来不仅仅是战火，同时也带来了西方先进的生产和思想文化。

国人在这种水深火热的环境中慢慢的了解并开始接受这些新兴的东西，而且想通过这些新兴的思想文化和生产力来改变当时那种受人欺压的现状。

有识之士纷纷要求统治者“变法”以求自强。

正是这种求自强的要求与行动造成了传统思想与新兴思想的碰撞，从而导致了论战的必然发生。

三曰“生产”。

论随着帝国主义列强对中国侵略的加剧，同时也带动了中国生产力的发展，新兴的资本主义开始大力的发展。

资本主义的出现导致了封建自然经济的解体。

经济基础决定上层建筑，上层建筑也应该要为经济基础服务。

作为上层建筑法律的之后性使得新兴的资产阶级的利益日益受到受害，为了减少这种损害他们迫切的希望当前的法律制度可以改变。

生产力的发展必然导致了上层建筑的改变，法律制度也不可避免的在改变的行列成为必然。

这些多方面的原因最终导致了清政府对法律的修改，修改中存在的观点和观念上的差异，旧传统与新思想的碰撞，必然导致了这场论战的爆发。

二、清末“礼法之争”的实质

（一）论战的内容

这场清末修律的“礼法”论战主要是以《大清新刑律》为导火线，礼教派和法理派在这部刑法典中就一下几个问题各抒己见，互不相让：

1．关于“干名犯义”条存废问题。

“干名犯义”作为传统法律中的重要罪名，专指子孙控告祖父母、父母的行为。

法理派从西方国家通行的法理出发，提出“干名犯义”属“告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条”。

而礼教派则认为“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重”，绝不能在新刑律中没有反映。

礼教派作为中国传统纲常伦理的守护者对于尊尊长长的基本观念是根深蒂固的，对于控告长辈的行为也是难以在道德和伦理的范围接受的。

但是法理派则认为子孙和长辈之间，只是一种人与人的关系，都是独立存在的个体，控告长辈只是作为人的一种基本的权利，并不代表违反什么常理的行为

2．关于“存留养亲”制度。

沈家本等人认为：

“古无罪人留养之法，存留养亲”不编入新刑律草案，“似尚无悖于礼教”。

礼教派认为，“存留养亲”是宣扬“仁政”、鼓励孝道的重要方式，不能排除在新律之外。

中国自古以来就以儒家思想中的“仁”“孝”来治天下，这种思想是统治阶级的核心，一代王朝的兴衰都是以这种思想为标准。

然而法理派完全摈弃了这种思想以西方物质化的理念来反驳“大义”使得礼教派无法接受，无法让“仁”“孝”来宣扬社会风尚，违背了传统的道德观念。

3．关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题。

“奸非”严重违反传统道德，故传统刑律予以严厉处罚。

“亲属相奸”更是“大犯礼教之事，故旧律定罪极重”。

因此，礼教派认为在新律中也应有特别的规定。

法理派则认为，“无夫妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文”。

“此事有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律之中”。

至于亲属相奸，“此等行同禽兽，固大乖礼教，然究为个人之过恶，未害及社会，旧律重至立决，未免过严”。

因此依“和奸有夫之妇”条款处以三等有期徒刑即可，“毋庸另立专条”。

法理派将此类问题完全的放置于对公民的教育问题上，认为这种行为的发生是因为没有受到良好的教育造成的是一种道德上缺点，并没有触及西法中的条款。

但是礼教派则认为此类行为会对社会风气造成严重的危害，在道德范畴内是不允许的，然而礼教派又正好是封建礼教道德坚决维护者，所以反对此类问题不在新法中体现。

4关于“子孙违反教令”问题。

礼教派认为，“子孙治罪之权，全在祖父母、父母，实为教孝之盛轨”。

法理派则指出：

“此全是教育上事，应别设感化院之类，以宏教育之方。

此无关于刑事，不必规定于刑律中也”。

在中国通常都有“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”的三纲五常的传统道德约束。

子孙违反教令往往被看做是一种对法的不尊。

长辈的教令通常有法律的效果，违法了教令就相当于违反了法律。

但是法理派则不能苟同，他们认为长辈的教令只是对晚辈的一种教诲，完全不具备法律的强制性等特点。

违反了教令就像小孩不听话一样无伤大雅所以在新法中并没有详实的规定。

5关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权的问题。

礼教派认为，“天下无不是之父母”，子孙对父母祖父母的教训、惩治，最多像舜帝那样“大杖则走，小杖则受”，绝无“正当防卫”之说。

法理派则认为：

“国家刑法，是君主对于全国人民的一种限制。

父杀其子，君主治以不慈之罪；子杀其父，则治以不孝之罪”，惟有如此“方为平允”。

在笔者看来这是争论双方最大的分歧和矛盾。

因为在西方法理中，天赋人权，子女有权利保护自我的正当利益不受侵害包括自己的长辈。

正当防卫只是维护自身合法权益的一种基本手段，理所应当的被法律规定从而保护人权。

但是礼教派则认为“棍棒底下出孝子”；“不打不成才”。

长辈对晚辈实施暴力只是为了防止晚辈误入歧途，反而是对晚辈的一种保护，再加之中国素有“老子打儿子，天经地义”的说法。

这两种完全相反的思想理念自然而然的会成为争论双方的焦点核心。

以上几个双方的焦点，充分的说明了中国传统文化和西方的法理存在巨大的差距。

从这些矛盾的精锐性不难看出这场论战的激烈程度。

也从一个侧面反映了中西方文化之间的巨大差异。

（二）论战的结果

国内大多数学者认为这次论战是以法理派的妥协而告终的。

从现实的角度出发《大清新刑律》相关内容最终废止的确表明了法理派的妥协。

但是笔者试图站在另一个角度来重新判定双方论战的结果

“礼法之争”的结果也使中国在法律发展