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刑法教研室集体备课活动
集体备课学期：
2016-2017第一学期
备课时间：
2016年9月15日
主备课人：
杨辉
参与人：
李丽侯芳田甜
集体备课内容----国际私法发展史
【教学目标】通过学习本章，了解国际私法的立法和理论发展历史，了解中国国际私法在这两方面发展的大致历程，以进一步明确国际私法是随着国际经济关系和社会物质生活条件的发展而发展的，从而加强对健全中国国际私法的重要意义的认识。
【教学重难点】法则区别说，近代国际私法的主要学说，统一国际私法的国际组织及其成就。
【教学内容】
【引入】
鉴于国际私法学说在国际私法立法和司法中的特殊性，因此，我们追溯国际私法历史，采取把学说和立法二者结合起来加以探讨的方式。
第一节萌芽阶段的国际私法
一、罗马法时代
从远古至13世纪，在欧洲大陆一些国家中已有了不少的对外交往。
不过，在古代文明国家，外国人或外来人仅仅具有奴隶身份，不得成为法律关系的主体。
例如，在古希腊时代（公元前1200年－公元前30年），各城邦国家的法律并不保护外国人的婚姻和财产，甚至海盗抢劫外国人的财产，也不认为是违法行为。
古罗马建国初期也同古希腊一样轻视外国人。
只是后来由于它征服了大片领土，以及为了发展对外商业贸易的需要，才逐渐给予非罗马市民一定的法律地位，开始用“万民法”（jusgentium）来调整罗马市民与非罗马市民间以及非罗马市民相互之间的民事关系。
【思考】有学者认为，古罗马的万民法，已是国际私法的最早形态。
但更多的学者认为，由于古罗马并不承认外国或外邦法具有“法律”地位，万民法并不是国际私法的最早形态。
请谈谈你的观点。
二、种族法时代（periodofpersonallaws）或属人法时代（periodofraciallaws）
公元476年西罗马帝国灭亡之后，欧洲大陆形成了各民族杂居的格局，使欧洲进入了所谓的种族法时代，前后持续了四百余年。
基本原则是：
只有本族人才能参与族法的制定并受族法的保护，族法永远只支配本族人民，而不以领土来划分法律的效力范围，即日耳曼民族遵守日耳曼法，法兰克民族遵守法兰克法，罗马人仍适用罗马法等。
因为每一民族的人，无论居住何地，永远受其民族固有法律和习惯支配，因此又被称为“极端属人法时代”。
【思考】种族法或极端属人法，与后来国际私法上的属人法（即人的权利能力和行为能力适用其本国法）是否同一是概念？
不是发生法律冲突时选择法律的属人法，而是各种族的人之间发生法律行为时只各受本族法的支配。
不过，尽管种族法还不是国际私法的雏形，但种族法中的某些规范诸如“继承依被继承人的血统法”、“契约关系当事人的能力依各该当事人的种族法”等，在形式上跟后世的冲突规范已相类似，对国际私法的产生不能说是完全没有影响的。
三、属地法时代
公元10世纪后，阿尔卑斯山以北的欧洲，群雄割据、封君建国，逐渐进入了君主封建社会。
这个时期，领土观念渐次加强，凡在领地内居住的所有人，不论其属什么民族，一律不得适用本族法律，而必须受当地法律与习惯的支配。
因此欧洲进而转入到了“极端的属地法时代”，也可称为“领土法时代”。
在这种封建制度下，断无国际私法产生之余地。
而在阿尔卑斯山以南地区，由于意大利半岛各城市国家的先后兴起，属人法之所以也渐渐为属地法所取代，各城市国家都有自己的法则并且也只在各自领域内有效。
不但城市国家的法则与当时适用的罗马法有所不同，而且各法则之间也互有出入。
随着各城市国家之间交往的增多，人们渐渐认识到有必要削弱法则的严格属地性。
正是这种社会的需要，使13世纪的意大利半岛成了孳生了国际私法的土壤。
第二节法则区别说时代
通说认为，国际私法肇始于意大利13世纪前后出现的“法则区别说”（或“法则说”）。
法则区别说发祥于意大利半岛，在16世纪传入法国，在17世纪又流行于荷兰。
这一时期的国际私法理论都是建立在法则区别说基础之上，故称之为法则区别说时代。
一、意大利的法则区别说
意大利半岛的地理位置得天独厚，是当时东西方贸易的交通要冲。
这种有利的地理条件促进了资本主义经济从11世纪开始在意大利半岛的封建土壤里破土而出，并带来了商业和手工业的繁荣，从而形成了诸如威尼斯、热那亚、米兰、波伦那、佛罗伦萨等许多大城市。
这些城市后来逐渐演变为独立的城邦国家。
当时，意大利各个城邦国家存在同时有效的两种法律:
一是适用于所有的城邦国家作为普通法的罗马法，二是诸城邦国家各自制定的“法则”（statuta）。
作为特别法的法则，仅仅在各城邦国家境内有效。
由于法则与罗马法相异，各法则之间也各不相同，法律冲突的产生便是必然。
假如冲突发生在不同城邦国家的法则之间，又如何解决法律适用问题呢?
一开始，法学家们试图用罗马法来解决法则之间的冲突，因而兴起了一个研究罗马法的热潮。
在12世纪初，法学家伊纳利古（Irnerius,1055—1130）率先在波伦亚（Bologna）大学建立了一个法学院，对查士丁尼《民法大全》进行注释，形成了早期注释法学派。
该学派把罗马法看作是超时间和超国家的永恒的东西，认为只要通过注释，几个世纪以前制定的罗马法便能用来解决当前的新问题，因而不可能对当时城邦国家间法则的冲突问题提出符合客观需要的解决方法，所以很快为后期注释法学派所取代。
在后期注释法学派的努力下，开始探讨外国法适用的理论，而且逐渐形成了一些类似于后来的冲突原则的东西。
巴托鲁斯（Bartolus,1314—1357）的法则区别说便是后期注释法学派研究成果的总成。
巴托鲁斯是波伦亚、比萨大学的著名法学教授。
他在前人研究的基础上，也把法则分为物法和人法两大类，并且进一步区分了“混合法”（statutamixta），并提出了许多重要的冲突原则，诸如：
（1）关于人的权利能力和行为能力，适用属人法，即人的住所地法；
（2）法律行为的方式，适用行为地法；（3）侵权行为适用场所支配行为的原则，即依侵权行为地法；（4）关于合同的成立也应根据“场所支配行为”原则适用合同缔结地法；（5）关于遗嘱的成立要件及内容适用立遗嘱地法；（6）关于不动产物权应适用物之所在地法；（7）诉讼程序适用法院地法，等等。
由于巴托鲁斯的法则区别说建立在把法则区分为物法和人法的两分法基础之上，而在现实生活中却并不存在这种纯粹是关于物或纯粹是关于人的法则，于是他便天真地借助于法则的词语结构来实现这种区分，因而被戏说为“文句区别说”。
例如，要处理一个英国死者遗留在意大利的土地的无遗嘱继承，关于无遗嘱继承，英国习惯法上是长子继承制，罗马法则是诸子平分制。
那么，英国法院到底适用何种法律，在巴托鲁斯看来，完全取决于英国习惯法上的该项规定的词语结构：
如果英国习惯法的规定为“不动产应归于长子”（immovablefalltothefirstborn）,因其主词是“不动产”，所以这一规定是属于物法，它只能严格地适用于死者在英国的财产，因而在意大利的土地就应由死者的诸子平分；但是，如果英国习惯法的规定为“长子应继承财产”（thefirstbornshallsucceed）,因其主词是“长子”，所以这一规定属于人法，而人法是有域外效力的，便可适用于意大利，从而死者的长子就可以完全取得在意大利境内的土地。
不过戏说归戏说，从国际私法发展史来看，正是他首先抓住了法律的域内域外效力这一法律冲突的根本点，也正是他第一个把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的侧面来进行探讨，这就是：
第一，城邦国家的法则能否适用于在域内的一切人包括非城邦居民?
第二，城邦国家的法则能否适用于域外?
对于这样两个问题的探讨，一直是后世国际私法学研究的中心。
也正因如此，他才被称为“国际私法之父”。
二、法国的法则区别说
法国的封建势力比意大利强大，因而中世纪黑暗时代也比意大利长。
到了16世纪，资本主义工商业已有相当的发展，特别是南部地中海沿岸各港口已与西班牙、意大利及亚、非两洲一些国家有着频繁的商业交往，而法国北部各省仍处于封建割据状态，法律极不统一，各地均盛行自己的习惯，严重妨碍了新兴的商人阶级建立一个自由市场的愿望。
杜摩兰（CharlesDumoulin，1500—1566）顺应这种需要，提出在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主张，影响绵延至今且适用对象日愈拓展。
后来，人们把这种思想理论化并称之为“意思自治”原则。
杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯，而且认为，即令在当事人的契约中未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件。
他虽然也是赞成把法律作“物法”、“人法”区分的，不过他极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围。
杜摩兰的“意思自治”原则，现在已成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。
三、荷兰的法则区别说
本来，意大利法则区别说是一种把国际私法建立在自然法和普遍主义基础上的学说。
但是到17世纪，法国博丹（Bodin，1540—1596）发表了《论共和》和荷兰的格老秀斯（Grotius，1583—1645）发表了《战争与和平法》，提出了“国家主权”这个现代国际法上的基本概念。
在这一背景下，荷兰法则区别说的代表人物优利克·胡伯（U.Huber，1636—1694）提出了他的著名的三原则：
（1）任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效；
（2）凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；（3）如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害自己及其臣民的权利或利益。
这三项原则的提出，实际上把普遍主义的观点完全推翻了，并把国际私法纳入了特殊主义——国家主义的轨道。
因为荷兰学派在这里提出了一项重大原则，就是承认还是不承认外国法的域外效力、适用还是不适用外国法，全取决于各国的主权考虑，而不是自然法主义者所认为按照法律本身的性质决定其适用于域外或域内。
不过，这里也必须指出，荷兰学派也并不是认为国家可以不顾及国际礼让而一概拒绝赋予外国法以域外效力，只是荷兰学派的这种理论，已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑了。
这又不能说不是它的一项重大贡献。
胡伯的第三原则，还强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点，那就是既得权的观点。
因为根据他的第三项原则，所有的行为和交易，依某一外国的法律已有效成立，只要不与内国主权和臣民的利益相抵触，便可以承认其为有效，这种既得权思想后来为英国的戴西所继承并发扬。
同时，这一原则还隐含了国际私法上的公共秩序理论。
四、新法兰西学派与法国民法典
国际私法的中心自意大利经法国而后到了荷兰。
不过，在17、18世纪的法国，法则区别说仍然获得了发展，并形成了史称的新法兰西学派。
该学派尽管没有跳出法则区别说，但均力主扩大“人之法则”的适用范围，赞成法律应具有域外效力。
比如认为混合法则基本上是人法，“人远比物高贵，物是为人而存在的，人可以制约物”；又如，他们主张，一个法则是人法或物法发生疑问时，应视为人法。
这种学说对1804年《法国民法典》的编纂产生了积极影响。
立法者吸收了新法兰西学派的诸家学说，在《法国民法典》第3条中对国际私法问题作了规定，该条共3款，包含了三项原则：
（1）“凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律”（第1款），强调有关“治安法律”是绝对的属地法，凡在法国境内的一切人，不论是内国人还是外国人，都可以对他们强制施行；
（2）“不动产，即使属外国人所有，仍适用法国法律”（第2款），采用了自巴托鲁斯以来法则区别说奉行的“物法”适用原则，一切有关不动产的法律关系，概依物之所在地法，而不问该物是内国人所有还是外国人所有；（3）“有关个人身份及享受权利的能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同”（第3款），明确规定有关个人身份和能力的法律属于“人法”，不但适用于法国境内的法国人，而且具有域外效力，在法国境外的法国人亦得受其支配，是对自巴托鲁斯以来法则区别说主张的“人法”适用原则的概括总结。
该三大原则，对后世国际私法产生了深远的影响：
（1）国际私法作用领域的扩大。
自巴托鲁斯以来法则区别说的研究，主要侧重于一国内部各城邦或各地区之间的法律冲突，但《法国民法典》施行后，需解决的已是内国法律与外国法律之间的冲突，于是近现代意义上的国际私法从此建立，国际私法的“国际”性从此而更突出了。
（2）本国法主义的诞生。
自巴托鲁斯以来的法则区别说所指的属人法实际上仅仅是当事人的住所地法，因为在当时，各个城邦之间以及一个国家内部的各地区之间的法律都是各不相同的，没有一个可以支配所有国民的统一的法律存在。
但自《法国民法典》施行后，法国全境的法律既已统一，适用全国统一的当事人的本国法也得以实现，全新的本国法主义应运而生。
从此，属人法有了两重含义：
一指当事人的住所地法，二指当事人的本国法。
（3）成文的国际私法规范的确立。
《法国民法典》第3条所确立的三项原则，既是自巴托鲁斯起五百年法则区别说研究成果的立法表现，同时也宣告国际私法从此告别了法则区别说时代而进入了新的历史发展时期。
第三节近代国际私法
在18世纪下半叶到19世纪的许多杰出的国际私法学家中，最为突出的是德国的萨维尼、美国的斯托雷、英国的戴西和意大利的孟西尼。
一、萨维尼
萨维尼是19世纪德国最著名的私法学家，柏林大学的教授，德国历史法学派的泰斗，曾任普鲁士立法大臣等要职。
萨维尼的主要著作是发表于1849年的《现代罗马法体系》，该书共八卷，最后一卷专论国际私法并创立了著名的“法律关系本座说”。
法律关系本座说的提出，把国际私法推进到一个新阶段，从而使萨氏被喻为“近代国际私法之父”。
主要观点：
第一，为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等；第二，主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”（seat）所在地，并且使用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律；第三，分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座法”（“地域法”）之所在，认为身份关系的本座法应是当事人的住所地法，物权关系的本座法应是物之所在地法（且一反法则区别说的主张，认为这一本座法同样适用于动产），债的本座法在一般情况下应是履行地法，继承的本座法应是死者死亡时的住所地法（也不主张动产与不动产分别适用不同的法律），家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。
历史功绩：
首先，他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时，主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切最重要的联系出发的，尽管当时他还没有提出“最密切联系”这一观念，但他到底还是终结了存在了4百多年的法则区别说，从而开创了一条法律选择的新路子（从区别法则到区别法律关系）。
其次，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义——国际主义的轨道上。
【思考】如何理解：
“许多学者曾指出，萨维尼的本座说理论是和自由贸易的需要相配合的。
”
二、斯托雷
斯托雷（JosephStory,1779—1845）是英美国际私法奠基人之一，在《冲突法评论》中提出了类似胡伯的三项原则：
（1）每个国家在其领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律直接对位于其领域的财产、所有居住在其领域内的居民以及所有在其领域内缔结的契约和所为的行为，都具有约束力和效力；
（2）每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的国民；（3）一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家适当的法学理论和礼让以及法律上的明示或默示同意。
在理论体系上，斯托雷的学说并未对欧洲造成多大影响。
但在方法论上，他把学说建立在分析美国州际法律冲突的丰富的判例基础之上（实证研究）。
除此之外，他抛弃了法则区别说把法律分为物法、人法、混合法的三分法的传统做法，而是根据不同法律关系的性质，去分析法律适用问题。
三、戴西
戴西（Dicey,1835—1922）是英美国际私法奠基人之一，在1896年出版的《冲突法论》中，把他的国际私法思想概括为六项原则，其中有关法律适用的有：
第一原则：
凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认和执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认和执行。
“既得权理论”。
第二原则：
但如承认和执行这种依外国法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则以及国家主权相抵触，则可作为例外，而不予承认和执行
第五原则：
为了判定某种既得权利的性质，只应该依据产生此种权利的该外国的法律。
第六原则：
依照意思自治原则，当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力。
戴西的“既得权”理论本是建立在法律的严格属地性基础上的，依这种理论，法官只负有适用内国法的任务，既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国判决，但为了维护国际民事关系的稳定与安全，法官又不能不承认与执行依外国法产生的既得权利。
【问题】如何理解：
“戴西的“既得权”理论建立在法律的严格属地性基础之上，试图调和适用外国法和国家主权原则之间的矛盾而设想出来的，但结果使他自己陷入了更大的矛盾的。
”
四、孟西尼
孟西尼（PasqualeStanislaoMancini,1817—1888）是19世纪中期意大利的一位大政治家，也是著名的国际法和国际私法学家。
在1851年1月22日，孟西尼在都灵（Turno）大学发表了题为《国籍乃国际法的基础》（NationalityastheFoundationoftheLawofNations）的著名演说。
依据他的观点，构成法律选择基础的应该是国籍、当事人的自主意志和主权三种因素的作用，而其中起着决定作用是国籍，不论何种法律关系，其应适用的法律，原则上都应以国籍作连结因素，以当事人的本国法作为准据法。
只有在当事人另有意思表示以及在适用外国法会与自己的公共秩序（主权）发生抵触时，才可以适用除国籍以外的其他连结因素指引的法律。
这样，他就把国籍因素提高到了国际私法指导原则的高度，否定了自荷兰学派以来强调的属地主义，以及萨维尼鼓吹的以住所地法作为属人法的主张。
孟西尼认为，国籍的构成因素涵纳了乡土、气候、宗教、生活习惯、语言文化、种族以及人民的历史传统等种种因素，这些因素通过国籍这种共同意识而创造出一种民族的整体精神，而国家正是由具有同一国籍的国民构成的。
孟西尼提出，“个人的权利是只能受到他所由出生的那个社会的法律审判”的。
基于这种观点，他认为法院适用外国法，不仅仅是为了保护当事人的既得权利，更不是出于礼让，而是一种基于国际法上的义务。
对孟西尼的学说，后人曾概括为三个原则，即：
国籍原则——本国法原则；主权原则——公共秩序保留原则；自由原则——契约当事人意思自治原则。
以国籍原则为核心的孟西尼学说对19世纪后期的国际私法立法与学说都产生了深远的影响。
《意大利民法典》、《日本法例》，乃至1918年中国北洋政府《法律适用条例》等都采用了本国法原则，而后许多国际公约也采用了这个原则。
第四节当代国际私法
自20世纪以来，特别是第二次世界大战以后，因科学技术的突飞猛进，国际经济贸易交往关系有了新的重大的发展，国际民事交往出现了前所未有的崭新局面，国际民事交往的国际性显著增强。
与此相适应，国际私法也出现了新的变化，使当代国际私法学呈现出百家争鸣、学说林立的繁荣气象。
一、英美国家
1949年莫里斯续编戴西名著《法律冲突论》第六版时，已对既得权说作了修改，至1967年出版第八版时，则完全抛弃了过时的既得权学说。
英国另一著名国际私法学家戚希尔（GeoffreyCheshire,1886—1979）原为既得权说的崇拜者，后来也放弃了这种观点，并转而对它进行批判。
《戚希尔和诺思国际私法》也于2008年出版了第14版。
在美国，也正是通过对反映了英国既得权学说的第一次《美国冲突法重述》的批判为契机，形成了美国当代冲突法理论百家争鸣、学说林立的繁荣景观。
（一）库克的“本地法说”
1942年，美国法学教授库克（Cook，1873—1943）在以往一些论文的基础上，写成了《冲突法的逻辑学与法律基础》（TheLogicalandLegalBasesoftheConflictofLaws）一书，提出了“本地法说”（locallawtheory）。
库克比戴西的“既得权说”走得更远，认为内国法院承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它把外国法律规则合并入自己的法律后所创设的权利，所以他仍是一个内国的权利。
库克对当代美国国际私法学说的贡献，首先在于他的本地法说彻底摧毁了既得权说，其次是他开辟了以实用主义理论研究国际私法的道路。
（二）凯弗斯的“公正论”或“优先选择原则”（principleofpreference）
1933年，美国法学教授凯弗斯（Cavers,1902—1986）在《哈佛法学评论》上发表了一篇题为《法律选择过程批判》的文章，在文章中，他把批判的矛头直指传统的冲突规范和编纂工作已近尾声的第一次《美国冲突法重述》。
他指责传统的冲突规范只作“立法管辖权（legislativejurisdiction）选择”，主张“规则选择”或“结果选择”的方法，即直接就有关国家的实体法规则进行选择，以决定其适用是否能导致法院所追求的公正的结果。
凯弗斯为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准，一是要对当事人公正，二是符合一定的社会目的。
为了符合以上的标准。
他建议法院在决定是适用自己的法律还是外国的法律之前，一要认真审查诉讼事件和当事人之间的法律关系，周密分析案件的全部事实；其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。
包含了追求实质正义的思想。
（三）柯里的“政府利益分析说”
1963年，美国学者柯里（BrainerdCurrie,1912—1965）教授出版了《冲突法论文集》一书，在该书中提出了“政府利益分析说”（governmentalinterestsanalysistheory）。
柯里认为，每一个国家的实体法都表现着一定的目的或政策，国家在实现自己法律的目的或政策过程中自然会得到一定的利益。
政府利益分析说正是要分析这种隐藏在法律背后的政策，再根据这种政策来分析其利益。
他极力反对通过冲突规范来选择法律，主张“彻底抛弃”整个冲突法制度，他主张应以政府利益作为适用法律的惟一标准。
（四）艾伦茨威格的“法院地法优先说”
美国加利福尼亚大学教授艾伦茨威格（AlbertA.Ehrenzweig,1906—1974），主要著作有《冲突法论》（ATreatiseontheConflictofLaws,1962）、《国际私法》（PrivateInternationalLaw，1967）等。
他也试图对传统国际私法进行全面的改造，认为国际私法赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，适用外国法仅仅是一种例外；为了防止“挑选法院”现象，还提出了“方便法院”（forumconveniens）和“适当法院”（properforum）的理论。
（五）里斯和“最密切联系原则”
尽管在批判第一次《美国冲突法重述》过程中，美国国际私法学界出现了百家争鸣的局面，但最具影响力的还得数哥伦比亚大学教授里斯。
他在改造传统冲突法体系的基础上，主持编纂了以最密切联系原则作为理论基础的《美国第二次冲突法重述》（RestatementoftheLaw,Second,ConflictofLaws,1971）。
首先，它实现了理论基础的彻底变革，以“最密切联系原则”取代了“既得权”学说；其次，抛弃了硬性冲突规则，以可供选择的系属公式代替了不变的单一系属公式。
该《重述》第6条是它的核心条款，确定了“
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