解析刑法的机能.docx

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解析刑法的机能

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一、刑法机能的概括理解及争辩现状

刑法的机能是指刑法在适用过程中所具有的功能和发挥的作用，是自刑法产生就存在的固有性质。

刑法的机能可以分为实然状态的既有机能和理论分析下应当具备的机能，争辩刑法的既有机能是逆向探求立法者的立法意图，对正面探究刑法应有的机能具有实践需要上的重要意义，而理论上的探究又是对既有刑法机能的反思与指引，是制定刑法任务、确定刑法目标的基础，是理解刑法格外重要的一步；两者相辅相成，刑法机能的理论争辩则对刑法的将来进展和进步有着更深远的影响。

法律是历史的、社会的产物，刑法也不例外，各个国家在各个时期所制定的刑法体现的是不同历史文化的需要，所具有的机能自然有所区分；但刑法的机能相比于刑法的目的更为客观，相对稳定，且考虑到现今世界对法治、人权的普遍认可，刑法的机能在事实上是具有趋同性的，因此，参考比照借鉴各国学者的观点也具有相当的价值。

过去国外学者对刑法解释的争辩深化精致，对刑法本身机能的探讨则并不留意。

日本学者在上世纪60年月主见，刑法解释或者犯罪论的理论构成，应当从刑法的社会机能如何来加以开放。

可见目前刑法机能所受的关注度已大大提高，对其争辩也各个流派说法不一，形成了百家争鸣的局面。

（一）德日两国学者的刑法机能观点

德国的海因里希耶塞克教授认为刑法有三大任务：

爱护社会，即通过法秩序对人们在社会中的共同生活加以维护；压制和预防功能，即一方面对已经发生的违法行为进行惩办，另一方面通过威慑、科处和执行公正的刑罚来预防将来的违法行为；法益爱护和社会伦理行为价值爱护，并将法益爱护强调为刑法的任务，是自由国家的一个标志。

约翰内斯韦塞尔斯教授在《德国刑法总论》中提到了爱护法益的功能和保障功能，同样强调法益爱护（社会伦理上的价值观念）是刑法之根，认为刑法为实现公共福祉和维护共同秩序服务。

日本刑法学界普遍认为，刑法机能有规范机能、爱护机能和保障机能。

如大谷实称刑法的机能为社会机能，即刑法在社会上应当具有的机能和固有的机能，分规制机能和维持社会秩序机能两种，而维持社会秩序机能又下分为爱护法益机能和保障人权机能。

平野龙一先生则突破了这种传统观点，认为事实上所具有的机能更为重要，因此只保留“依据阅历事实能够验证的机能”，即爱护法益机能和保障自由机能。

而西原春夫首先提出刑法本质的两种机能，即为国家而派生的机能和为国民而派生的机能，前者又分为抑止的机能和维持秩序的机能，后者又分为爱护的机能和保障的机能。

这种观点是否确定合理暂且不论，但将刑法机能层次化的视角是格外科学的。

除此之外，还有惩处犯罪、预防犯罪的机能等说法。

（二）我国刑法对刑法机能的规定

我国刑法对机能没有作出明确规定，因此始终以来存在争议，《刑法》第2条规定：

“……以保卫国家平安，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，爱护国有财产和劳动群众集体全部的财产，爱护公民私人全部的财产，爱护公民的人身权利、民主权利和其他权利……”。

该条所规定的刑法任务，被张明楷教授解释为对法益的爱护，即对“国家平安”、“人民民主政权”等国家法益，“国有财产”和“集体全部财产”等社会法益，以及“私有财产”和“公民权利”等个人法益进行爱护。

在此就不得不区分刑法任务和刑法机能的概念。

某些表述中存在刑法机能与刑法任务混用的状况，当然亦有否定观点认为刑法任务是指立法者赐予刑法的职能或者责任，不能等同于刑法的机能或目的。

结合上述规定，在理解这一问题时不必太过执着于文字上的表述，而应从内涵上进行理解，尤其不能以其内容的表述只涉及爱护法益、未提及保障和规制机能就得出刑法任务不能等同于刑法机能的结论，《刑法》第2条规定的刑法“任务”实际上就是指刑法的机能，只不过这一条规定只包含了爱护机能，是对刑法机能的片面而非全面地表述。

二、刑法三机能论

刑法具有哪些机能呢？

陈兴良教授借鉴日本学者的看法，认为刑法的机能包括规制机能、爱护机能和保障机能，并认为在这三个机能中，规制机能与后两者不能相提并论。

但也有两机能说，张明楷教授认为“行为规制机能与法益爱护机能和人权保障机能并非并列关系……仅将刑法的机能归纳为法益爱护机能和人权保障机能即可”，至于规制机能则未加论述。

本文认为刑法具有规制机能、爱护机能和保障机能，规制机能虽不与前两者在同一个水平面，但也绝不行忽视，以下将对这三大机能分别进行论述并简要争辩三者之间的联系。

（一）规制机能

刑法的规制机能是指刑法规制人的行为，也称规范机能或规律机能。

刑法具有通过将肯定的行为规定为犯罪，并对该行为科处肯定刑罚，表明该行为为法所不允许的机能以及要求人们不要实施该行为的机能，前者被称为评价机能，后者被称为打算机能。

刑法作为裁判规范，是司法机关定罪量刑的标准，通过规定犯罪构成和刑罚，为裁判者供应评价的前提条件（犯罪构成）和评价内容（刑事责任的有无及刑罚的种类和轻重），通过裁判者的裁判活动完成评价功能。

刑法的评价机能是刑法条文在实践中最直接的作用方式，是规制机能最基本的体现，也是刑法作为评价规章和裁判规范的最本质含义。

打算机能，又称意思打算机能，是指国家通过公布犯罪行为及其刑罚，对应为与不应为的行为作出划分，从而对公民的意思进行把握与打算的机能。

有学者以指引机能替代打算机能，缘由是意思打算机能强调了对人的意志的强迫。

我认为虽打算二字显得过于强势，意思打算机能的表述在本质上与指引机能无异，都从两个方面实现刑法对行为人的引导，即直接、乐观地使潜在犯罪人因惧于刑罚的惩治而被动地消退犯意，以及间接、消极地使行为人自觉约束行为而自愿守法。

真实的惩戒作用本身只作用于受到实实在在刑罚惩治的犯罪人，但在全社会范围内，由这种惩戒作用集中开去的刑法潜移默化的影响则更深更远。

因此相比于评价机能的针对性与特定化，打算机能的作用虽然相对温存，却更加广泛而全面。

刑法的规制机能与惩处犯罪、预防犯罪以及威慑作用都有亲密联系。

本文认为，评价机能是指刑法作为裁判规范的机能，这种裁判需要实践上的体现，裁判规范的制定是为了惩治犯罪，而惩治犯罪又使裁判规范有了现实意义，两者是相辅相成的。

因此，评价机能的实现很大程度上依靠的是惩处犯罪，惩处犯罪的功能可以看作是规制机能的一部分。

至于威慑机能和预防犯罪，有学者指出威慑仅仅是对已产生犯罪意图的潜在犯罪人而言，我认为这种解释还是有些片面，对于不存在犯意的人，刑法的威慑作用照旧存在，也很难说对他们没有预防犯罪发生的影响。

而正是由于受到了威慑，才避开了行为人实际进行犯罪或消退了犯罪的念头，从而达到了预防犯罪的目的。

因此威慑作用与预防犯罪，假如说前者是对行为人内心的影响，那么后者就是一种实在效果的体现。

相比于惩治犯罪的主动和直接，威慑作用和预防犯罪更接近规范机能中的指引机能，但指引机能更加全面，不仅留意对不良行为的否定，同样包括正面引导。

（二）爱护机能

刑法的爱护机能是指刑法对法益的爱护。

法益的存在并非自然，而是人为规定，是国家经过特地选择、认为有必要通过制定法律加以爱护的生活利益，而正是由于这种确定的人为性，法益的范围也为适应不同社会生活的需要因时因地而异。

法益的概念首先由德国有名刑法学家李斯特提出，并且提出了“作为法益爱护的刑法”的命题，可见他对法益爱护机能的重视。

事实上，刑法的制定从本质上来说就是为了爱护法益，法益爱护机能是刑法最原始的本质机能。

考察刑法的本质机能，就不得不首先理解刑法的本质。

杨兴培教授认为，作为社会行为规范的全部法律，从内容上讲只分为允许和不许、提倡和禁止，允许和提倡实质上是对个人或某些人的权利爱护，不许和禁止则是对国家或某些人的社会利益、社会制度和社会秩序的爱护，而“本着出于他法入于刑法的现代法治原则”，凡是为他法所不容且又无力处置的违法行为，就成为了刑法的客体，“是违法行为在程度上的最高体现”。

我认为，这一“最高程度”首先指出的是违法行为危害程度之高，其次也是对所侵害的利益之重要性的确定，而犯罪所侵害的利益就是规定在刑罚当中的法益。

一切法律爱护的客体均为法益，而刑法作为对严峻违法行为的规制以及社会救济的最终手段，也不行能将全部的法益或者利益都作为爱护的客体，其所爱护的法益必定是重中之重。

依据对象划分，一般都将刑法爱护的利益分为国家利益、社会利益和个人利益。

国家利益是指国家作为法律关系主体所拥有的利益，刑法从制定之初就与国家有了不行分割的联系。

古希腊和古罗马社会，就有了“国事罪”和“公犯”；在古代中国，封建刑法对国家利益的爱护主要体现在对君主权利和封建统治的爱护上，位列十恶之首的谋反是谋反社稷之罪，是典型的侵害封建国家利益的犯罪。

侵害国家利益的犯罪通常会直接或间接地侵害社会和个人利益，因此刑法对于这类犯罪规定最严格，刑法最严峻。

刑法设立之初并没有危害社会利益的犯罪，直至中世纪才渐渐与国家利益相分别而渐渐独立，例如12、13世纪法兰西王室刑法作了对共谋破坏共同利益的犯罪处以长期监禁的规定，意大利有名刑法学家贝卡利亚将侵害社会利益的犯罪定义为扰乱公共秩序和公民清静的犯罪行为，如在被指定的进行贸易和公民往来的公共街道上吵闹和豪宴狂饮、向古怪的群众发表简洁激起他们欲望的狂热说教。

社会利益可以说是个人利益和国家利益的中间形态，一方面，社会利益受到侵害直接影响社会秩序，从而可能造成对国家利益的损害，另一方面，社会利益虽然不是个人利益的简洁相加，却的确会对社会中的个人造成直接或间接地损害。

刑法爱护个人的生命权、财产权等基本权利，个人是一个社会、国家最小的构成单位，对个人利益的爱护是法益爱护机能的最终落脚点，其次次世界大战后，出于对个人利益的重视和强调，瑞士刑法典、瑞典刑法典以及1993年的法国刑法典都将侵害个人利益的犯罪排到首位，体现了价值观念的转变。

刑法法益爱护功能的实现，主要有两个途径。

一方面，刑法对已经实施侵害法益行为的犯罪人科处刑罚；另一方面，刑法的存在本身就是一种警告，是向全社会公告其所要爱护的利益对象，禁止侵害这些法益。

法益爱护的机能并不能直接实现，而是通过前述刑法的规制机能，包括事后弥补的评价和事先预防的指引，最初的、最本能的目的就是为了实现对法益的爱护。

基于不同的文化政治背景，不是每一部刑法都具备人权保障机能，但任何一部刑法都无一例外地具有法益爱护的机能，法益爱护机能是刑法存在的依据，可以说，不具有法益爱护的机能，这部刑法就不能称之为刑法。

（三）保障机能

刑法的保障机能，也称保障人权机能，保障自由机能，是指国家明确规定犯罪来确定刑罚权的行使范围，以此限制来实现对个人自由和权利的保障。

不同于法益爱护机能，并不是全部刑法都具有保障机能，奴隶社会、封建社会的统治具有猛烈的人治颜色，统治者可以随心所欲地施加刑罚，这时的刑法并没有起到保障人权的作用。

现代刑法中，刑法的保障机能主要体现为罪刑法定这一基本原则。

罪刑法定原则的确立是实现刑法保障机能的主要方式。

实行罪刑法定原则，具体而言有两个基本要求：

法不溯及既往，不得类推。

在我国，罪刑法定制度并不是自始就确立的。

我国1979年《刑法》偏重对犯罪及反革命罪行的惩治，口袋罪也是表现之一，且遵循了“宜粗不宜细”的原则，在第79条则明文规定了有条件的类推制度。

随着法治和人权观念的启蒙，1997年《刑法》第3条规定了罪刑法定：

“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

”这条规定明确表明白罪刑法定原则在我国刑法中的确立，虽然实践当中仍旧存在有利于被告人的类推，但这与类推制度保障被告人权利的初衷是相符的，因此也在原则上废除了类推制度。

该条文的基本含义有，首先，仅可以就法律规定为犯罪的行为，进行定罪处刑；其次，定罪处刑必需依照法律规定，犯罪人不受法外之刑；最终，法律规定之外的行为不受定罪惩罚，即对不构成犯罪的行为保障不受国家刑罚权干涉的自由。

因此刑法既是“犯人的大宪章”，又是“和善国民的大宪章”。

刑法保障一般公民自由的机能是指刑法防止对一般公民滥施刑罚，通过罪刑法定原则，犯罪和刑法事先由法律明确规定，公民不再像封建专制社会中那样诚惶诚恐，随时可能陷入牢狱之灾，而是预先知道何种行为会触犯刑法从而尽量予以避开。

刑法保障犯罪人自由的机能则同时体现了罪刑法定和罪刑相适应的原则，是人类精神文明进展到较高阶段的产物，这种保障同样是基于天赋人权的理论，尽管犯罪人因其犯罪行为而受到某些方面的自由限制，但仍旧享有除此以外的其他天赋权利。

刑法保障权利的功能一方面出于对一般公民和犯罪人权利的爱护，另一方面也是为了限制国家刑罚权，由于权力本身的性质，不对其加以界定边界加以限制就简洁自我扩张，从而消灭借伸张正义之名，事实上剥夺正值权利的现象。

刑法的保障机能，也是宪法人权观念在刑法上的体现，尽管不为一切刑法所具备，在我看来却是最高级的机能。

国家仅仅能对犯罪行为施以刑法，在犯罪行为以外的任何行为，不论是犯罪人所为还是和善人所为，刑罚权的发动都受到确定的限制，换句话说，这种刑罚权是对事不对人的。

因此，它不仅将“和善人”与“犯罪人”区分开来，也对“犯罪人”的犯罪行为与适格行为进行了区分。

不同于保障所谓“和善国民”权利的自然性，法律本是对犯罪进行惩处的规范，因此从规律上得出法律应同时保障“犯人”和“受刑人”权利的结论并不简洁。

但也正因如此，从单纯地“惩治犯罪”到同时“保障人权”的转变才显得贵重。

（四）三机能相互关系

关于刑法机能，仅仅是对刑法应当或者实际具有的机能作一个排列，而并不涉及各个机能之间的相互关系，这是远远不够的。

关于刑法机能的学说观点不一，有些用词与说法甚至有些混乱，很大程度上就是由于没有对各个机能的地位与相互联系做一个区分。

本文认为，刑法的各个机能不是并列的，有些也不能简洁地用包含关系进行概括，对各个机能的相互关系进行推敲，才能最终提炼出最关键和最概括的刑法机能，才能对刑法的机能有一个更加全面系统地生疏。

陈兴良教授指出了刑法的规制机能与社会机能之间存在着的一种对应关系：

刑法规制机能中的评价机能与保障机能之间存在手段与目的的关系，指引机能与爱护机能也存在手段与目的的关系。

本文认为在这里所提到的爱护机能，主要是对法益的事先爱护，由于事后的补救仍旧需要通过评价机能才能实现。

有日本学者指出，刑法规制的内容是“对肯定的犯罪行为及其刑罚的科处进行预报，由此来明确国家对该犯罪的规范性评价。

并且这种评价包含这样的内容，即各种犯罪与各种刑罚的强制力程度相当。

由于这样的评价，刑法对一般国民，作为行为规范，起着命令遵守它的作用；另一方面，对司法工，作为裁判规范，成为认定犯罪适用刑罚的指针。

”总体而言，刑法分别作为行为规范和裁判规范，共同实现了规制机能，而规制机能本身又作为最基本的机能，为法益爱护和人权保障机能的实现奠定了基础。

从这一程度上，法益爱护和人权保障所共同构成的刑法的社会机能，则成为基本规制机能之上的、间接实现的刑法机能。

至于法益爱护机能和人权保障机能，同样是对权利（利益）的爱护，两者的对象范围以及侧重点是存在区分的。

爱护机能是刑法爱护已经作出规定的国家利益、社会利益和个人利益范围，是明确体现于法条之中的，而保障机能所面对的权利外延则有所不同，主要针对个人的权利，且更加强调对刑法条文所列举的因犯罪行为而受限制的（犯罪人或受刑人的）权利以外权利的爱护；因此两者涉及的权利（利益）范围本身没有可比性，并不是单纯的互补关系，但就个人权益而言，可以将爱护机能中对个人法益的爱护范围与保障机能的范围之和看作是刑法对个人权益的整体爱护范围。

爱护机能的范围到底为刑法所明确列举，而显得更加首要且必定，保障机能的实现则相对更加间接，但总体而言两者仍属于同一层次上的机能。

爱护机能属于扩张机能，是国家通过发动刑罚权进行干预的乐观机能，而保障机能则是限制机能，是对这一权力行使边界进行划分的消极机能。

爱护机能和保障机能的简单关系还直接体现在司法实践中，正如日本学者浅田和茂所说，处于二律背反关系的法益爱护和人权保障，包含着相互冲突、对立的契机，加强爱护法益则导致惩罚范围的扩大，留意保障人权，则必需对犯罪惩罚进行限制。

两种机能不行偏废，却也不是发挥得越充分越好。

虽处于对立的状态，但只要在肯定限度内对两者都适当限制，协调统一的实现也是完全可行的。

例如，为了充分保障自由，刑法对罪状的规定应当越具体越好，但出于利益爱护的考虑，太过具体的罪状反而使犯罪分子有漏洞可钻，消灭漏网之鱼，因此规定一些内容相对宽泛的罪状，如兜底条款来避开制定上的疏漏从而产生不公正的结果。

结合当下我们不难发觉，不论人权观念已经受到如何的吹捧和重视，天平仍旧向法益爱护的一侧倾斜，这一点从《刑法》第2条刑法任务的规定就可见一斑。

因此，尤其是在目前的法治大背景下，还是应当强调刑法的人权保障机能，才有利于全面实现刑法机能。

三、结语

本文认为刑法的规制机能是最基本的机能，爱护机能和保障机能都在此之上，前后之间可以说是存在手段与目的的联系。

虽然关于规制机能是否应当独立存在存有争议，但否定观点也是将规制机能的内涵分散到后两者之中，因此从本质上并无确定差别，而爱护机能作为原始首要的刑法机能，几乎为每一部刑法所强调，是制定任何一部刑法都绕不开的目的；相比于它们的稳定地位，人权保障机能的存在与承认并不自始就有，也就因此处于弱势，尤其与法益爱护机能相比，两者所受重视程度仍存在较大悬殊。

因此就目前来看，寻求法益爱护机能和权利保障机能之间的平衡点是刑法机能理论中较为迫切的问题。

刑法作为社会救济的最终一道屏障，涉及最核心的法益，其机能所在以及实现，对于实现国家公权力的最佳行使以及公民权利的充分保障都有着至关重要的意义。

刑法的机能问题首先是应然状态的理论问题，但是法律到底是社会的产物，需要付诸实践才能真正具有生命力，一旦脱离实际就会陷入虚无，因此全面探究刑法的机能，是离不开社会现实的。

司法实践中，虽然各个机能都有所体现，但还远没有达到刑法的要求，尤其是权利保障方面。

尽管存在打击犯罪力度不够的现象，但暂且不论数量上的差别，误判错判带来的后果，不管是对当事人还是在全社会，造成的危害和恶劣影响都要严峻得多，而不重视刑法的权利保障机能，就极有可能消灭认定事实、适用法律不严谨的现象，从而造成误判错判。

要解决这一问题，仅在司法工身上下功夫是远远不够的，更重要的还是理念的转变。

随着法治和人权等观念的普及，应当有越来越多的人意识到，刑法绝不只是惩治工具，更是一切正值权利的爱护伞，对于刑法，不光有畏，更要有敬，在全社会形成敬畏刑法、敬畏法律的风尚，才是法治的最高境界。

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邬津津单位:

华东政法高校