000监理合同讲义汇总.docx
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000监理合同讲义汇总
2012年监理工程师考试网上辅导《建设工程合同管理》—基础班（王竹梅老师主讲）
1.考情分析
2.知识体系
3.系统讲解 【考情分析】
年 份单选题多选题合 计
2011年6题6分4题8分10题14分
2010年4题4分2题4分6题8分
2009年4题4分2题4分6题8分
2008年3题3分2题4分5题7分
2007年6题6分3题6分9题12分
【知识体系】本章共分五节
第一节 建设工程合同管理概述
第二节合同法律关系
第三节合同担保
第四节工程保险
第五节合同的公证和鉴证法律制度
【系统讲解】
第一节 建设工程合同管理概述
1.建设工程合同的作用
2.合同示范文本
3.建设工程合同法律体系
4.建设工程合同管理的任务
5.建设工程合同管理的方法
1.建设工程合同的作用
■建设工程合同的作用
◇依靠合同确立与规范建筑市场中各方主体的关系
■建筑市场主体（六方）
◇建设单位（开发商、甲方）
◇勘察设计单位
◇施工单位
◇咨询单位（未单独讲此合同）
◇监理单位
◇材料设备供应单位
2.关于合同示范文本
■建筑领域的四个重要合同示范文本
◇施工合同示范文本
◇勘察合同示范文本
◇设计合同示范文本
◇委托监理合同示范文本
■合同示范文本的效力
◇合同示范文本不属于法律法规，是推荐使用的
3.建设工程合同法律体系（十法规）
■主要法律（四法）
◇民法通则－调整平等主体之间的财产关系和人身关系，对规范合同关系作原则性规定
◇合同法－合同订立的基本规定，规范市场经济财产流转关系（1999年10月1日实施）
◇招标投标法－规范建筑市场竞争活动
◇建筑法－规范建筑活动的基本法律
■其它相关法律（六法）
◇担保法
◇保险法
◇劳动法
◇仲裁法
◇民事诉讼法
◇公证、鉴证法规（非独立法）
4.建设工程合同管理的任务
■发展和完善建筑市场－规范交易行为由依靠行政手段转变为依靠合同
■推进建筑领域的改革（建设领域四大制度）
◇项目法人负责制－独立承担民事责任的主体
◇招标投标制－确立公平、公正、公开的合同订立制度
◇工程监理制－规范业主、承包人、监理单位之间的关系
◇合同管理制（核心）
■提高工程建设的管理水平－质量、进度和投资三控
■避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪－主要是采用招投标
5.建设工程合同管理的方法（五方法）
■严格执行法律法规
■普及相关法律知识，培训合同管理人才
■设立合同管理机构，配备合同管理人员
■建立合同管理目标制度
■推行合同示范文本制度第二节 合同法律关系
1.合同法律关系的构成
2.合同法律关系的产生、变更与灭失
3.代理关系
1.合同法律关系的构成－两个重要概念
■法律关系
是一定的社会关系之间存在的特定权利和义务关系
■合同法律关系
由合同法律规范调整的在民事流转过程中的权利义务关系
■主体（3主体）（三主体三客体两内容）
◇自然人、法人、其他组织
■客体（3客体）
◇物、行为、智力成果
■内容（2内容）
◇权利、义务 1.1关于自然人（两种能力）
■民事权利能力（获得权利和义务的资格）
◇始于出生，终于死亡
■民事行为能力（通过自己行为实现权利义务的能力）
◇完全民事行为能力人
◇限制民事行为能力人
◇无民事行为能力人
1.2关于法人－两个易混概念
■法人
具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织（法人不是人）
■法人的法定代表人
是自然人，可以代表法人行使职权
1.2.1关于法人－法人的四条件
◇依法成立－不能自然产生，必须依法设立
◇有必要的财产或者经费－物质基础
◇有自己的名称，组织机构和场所
◇能够独立承担民事责任
1.2.2关于法人－分类（两大类）
■企业法人
◇以盈利为目的
■非企业法人
◇不以盈利为目的
◇包括行政法人、事业法人、社团法人三类
1.2.3关于法人－法人资格的获得（两大类）
■登记后获得
◇适用于企业法人
◇需要依法经工商行政管理机关核准登记
■成立后获得
◇适用于有独立经费的机关、事业单位和社会团体
◇无需办理法人登记的其它单位
【例题·多选题】法人应当具备（ ）等条件。
A.依法成立
B.有必要的财产或者经费
C.有自己的名称、组织机构和场所
D.能够独立承担民事责任
E.经上级行政主管机关批准
[答疑编号]
【正确答案】ABCD
【答案解析】法人的四条件。
参见教材P4。
【例题·单选题】（2009年真题）监理公司取得法人资格的时间为（ ）日。
A.注册资金到位
B.公司成立
C.工商行政管理机关核准登记
D.建设行政主管部门颁发资质证书
[答疑编号]
【正确答案】C
【答案解析】监理公司是以盈利为目的的企业法人，则必须经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。
工商登记意味着企业法人成立，资质证书意味着技术水平达到要求。
参见教材P4、5。
1.3其他组织
■概念
◇不具备法人资格，但是可以作为合同的主体
■类型
◇法人的分支机构
◇不具备法人资格的联营体
◇合伙企业
◇个人独资企业
【易错点辨析】
不具备法人资格就不能签订合同
只有法人才能签合同
【错误】
不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的，只不过合同的责任必须由法人来承担 【例题·多选题】（2010年真题）合同法律关系的主体是参加合同法律关系，享有相应权利，承担相应义务的当事人。
下列主体中，可以作为合同法律关系主体的有（ ）。
A.政府机关
B.法人的分支机构
C.大学所属二级学院
D.事业单位
E.社会团体
[答疑编号]
【正确答案】ABDE
【答案解析】本题考查的是合同法律关系主体。
合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。
B选项属于其他组织中的内容，A、D、E选项是法人的内容，也就是具有法人条件的行政法人、事业单位、社会团体可以作为合同法律关系的主体。
C不属于分支机构。
参见教材P4。
1.4法律关系的客体（三客体）
■物
◇货币作为一般等价物也是物（如借款合同）
■行为
◇行为多表现为完成一定的工作
◇如设计工作、监理工作等
■智力成果（主要三类）
◇知识产权
◇技术秘密
◇在特定情况下是公知技术
1.5合同法律关系的内容（两大类）
■权利
◇受到侵害时可得到法律保护
■义务
◇不履行时要承担法律责任
2.合同法律关系的产生、变更与消灭
■法律事实
◇能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实
■法律事实的种类（两种）
◇行为－主体有意识
◇事件－不以主体的主观意志为转移，分为自然事件与社会事件
■行为的分类一
◇作为
◇不作为
■行为的分类二
◇合法行为
◇违法行为
【特别说明】
◇行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定及仲裁机构发生法律效力的裁决也是法律行为 【例题·单选题】（2010年真题）合同法律关系的产生、变更和消灭的法律事实分为行为和事件两类。
下列在施工合同履行过程中发生的事实，属于行为的是（ ）。
A.地震灾害导致施工暂停
B.恶劣气候影响施工安全
C.社会动乱影响施工进度
D.图纸设计错误导致的工程返工
[答疑编号]
【正确答案】D
【答案解析】本题考查的是合同法律关系的产生、变更和消灭。
法律事实分为行为和事件。
行为是主体有意识的活动，事件是不以主体的主观意识为转移的客观情况，ABC均属事件。
参见教材P6。
3.代理关系
3.1代理的概念及特征
3.2委托代理
3.3法定代理
3.4指定代理
3.5无权代理
3.6代理关系的终止
3.1代理的概念及特征
■代理的概念
◇代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为
■代理的特征（用“中介机构代理销售楼盘”来理解）
◇代理人必须在代理权限范围内实施代理
◇代理人以被代理人名义实施代理
◇代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志
◇被代理人对代理行为承担民事责任 【重点难点】
被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。
3.2委托代理
■内涵
◇基于委托授权形成的代理关系
■来源
◇委托合同关系
◇合伙合同关系
◇工作隶属关系
3.2.1委托代理－特点
◇仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意
◇被代理人有权随时撤销其授权，代理人也有权随时辞去所受委托
◇但代理人辞去委托时，不能给被代理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责任
3.2.2委托代理－建设工程中的主要委托代理形式
◇项目经理是施工企业的代理人
◇总监理工程师是监理单位的代理人
◇工程招标代理机构是发包人的代理人 【例题·单选题】（2011年真题）施工企业授权项目经理全面负责履行某施工合同，项目经理以施工企业名义采购材料的行为属于（ ）。
A.职务代理 B.指定代理
C.法定代理 D.委托代理
[答疑编号]
【正确答案】D
【答案解析】项目经理与施工企业之间是典型的委托代理关系。
参见教材P7。
【例题·单选题】（2010年真题）监理公司指派总监理工程师负责工程项目监理，这种行为的法律性质属于（ ）。
A.委托代理 B.法定代理
C.指定代理 D.职务代理
[答疑编号]
【正确答案】A
【答案解析】本题考查的是代理种类及法律性质。
建筑工程的代理主要是委托代理，项目经理和项目总监就是这种代理。
参见教材P7。
【例题·单选题】（2009年真题）项目总监理工程师是监理单位的代理人，这种代理是（ ）。
A.委托代理 B.法定代理
C.指定代理 D.转代理
[答疑编号]
【正确答案】A
【答案解析】在建设工程中涉及的代理主要是委托代理，如总监理工程师作为监理单位的代理人。
参见教材P7。
3.2.3委托代理－法律后果
■超权代理
◇代理人应在授权范围内行使代理权
◇超出授权范围的行为应由行为人自己承担
■授权范围不明确
◇应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任
◇但前提是被代理人无法承担责任时（以监理合同为案例）
3.3法定代理
■概念
◇法律直接规定产生的代理关系
◇适用于无行为能力和限制行为能力人
■案例
◇根据法律规定，未成年人的代理人是其父母，
◇无需未成年人给其父母下委托书 3.4指定代理
■概念
◇根据法院或有关单位指定而产生的代理
■案例
◇如一个未成年人无任何亲人，法院可指定其父亲的单位作为代理人
3.5无权代理
■无权代理的种类
◇无权代理
◇越权代理
◇代理终止后继续代理
■无权代理的处理
◇被代理人可以“追认”，也可以“拒绝”
◇本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示，视为同意
3.6代理关系的终止（分两大类）
■委托代理（四条件）
◇期限届满，事项完成
◇取消或辞去委托
◇代理人死亡或代理人丧失民事行为能力
◇作为被代理人或代理人的法人终止－主体不存在
■指定或法定代理
◇被代理人取得或恢复民事行为能力
◇被代理人或代理人死亡
◇指定单位撤销指定
◇监护关系消灭
【难点辨析与案例】被代理人死亡，可终止指定代理和法定代理，但不终止委托代理
杨某委托李某为其买汽车。
李某已买车，但杨某突然死亡，此时杨某的家人不能否认代理关系，必须接受汽车，支付价款（或用杨某的遗产来支付）。
【例题·多选题】在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（ ）。
A.被代理人的法人终止
B.被代理人取得民事行为能力
C.被代理人取消委托
D.代理事项完成
E.代理期限届满
[答疑编号]
【正确答案】ACDE
【答案解析】B是法定或指定或法定代理关系终止的条件。
参见教材P8。
2012年监理工程师考试网上辅导《建设工程合同管理》—基础班（王竹梅老师主讲）
第三节 工程师的索赔管理
1.工程师对索赔的影响
2.工程师的索赔管理任务
3.工程师索赔管理原则
4.工程师审查索赔证据
5.工程师审查工期顺延要求
6.工程师审查费用索赔要求
7.审核索赔计算的正确性
8.工程师对索赔的反驳
9.工程师对索赔的预防与减少
1.工程师对索赔的影响（工程师是核心）
■工程师受发包人委托进行工程项目管理
◇如果工程师工作出现问题造成承包人的损失，发包人必须承担相应的赔偿责任
■工程师有处理索赔问题的权力
■在争议的仲裁和诉讼过程中作为见证人
◇在仲裁或诉讼中，工程师作为工程全过程的参与者和管理者，可以作为见证人提供证据
1.2工程师有处理索赔问题的权力
■在承包人提出索赔意向通知后，工程师有权检查承包人的现场同期记录
■工程师可对承包人的索赔报告进行审查分析
■在工程师与承包人协商赔偿不一致时，工程师有权单方面作出处理决定
■对合理的索赔，工程师有权将它纳入工程进度付款中
2.工程师的索赔管理任务
■预测和分析导致索赔的原因和可能性
■通过有效的合同管理减少索赔事件发生
■公平合理地处理和解决索赔
3.工程师索赔管理的原则（四原则）
■公平合理地处理索赔
■及时作出决定和处理索赔
■尽可能通过协商达成一致
■诚实信用
【重点难点】何谓公平合理地处理索赔（以没有偏见的方式解释和履行合同，独立作出判断）
■从工程整体效益、工程总目标角度出发作出判断
■按照合同约定行事
■从事实出发，实事求是
【重点难点】及时作出决定和处理索赔的作用
■可以减少承包人索赔几率
■可以防止干扰事件影响的扩大
■在收到索赔意向后迅速作出反应
■不及时解决索赔将会加深双方的不理解
■不及时行事会造成索赔解决的困难
4.工程师审查索赔证据（承包人可以提供的证据12项）
■合同文件中的条款约定
■经工程师认可的施工进度计划
■合同履行过程中的来往函件
■施工现场记录
■施工会议记录
■工程照片
■工程师发布的各种书面指令
■中期支付工程进度款的单证
■检查和试验记录
■汇率变化表
■各类财务凭证
■其他有关资料
【例题·多选题】（2010年真题）下列证据中，能够作为承包商索赔有效证据的有（ ）。
A.招标文件
B.招标阶段现场考察时，招标人对承包人所提问题的口头解答
C.技术文件中提供的地质资料
D.工程师发布的书面指令
E.检查和试验记录
[答疑编号]
【正确答案】CDE
【答案解析】A招标文件是业主招标时的要求,内容不一定与合同一致，因为投标人有时可提出比招标要求更高的标准。
B现场考察阶段的答疑必须以书面形式发给所有投标人，作为招标文件的一部分，口头解答无正式效力。
参见教材P186。
5.工程师审查工期顺延要求
5.1审查工期顺延要求的原则
■划清施工进度拖延的责任
■被延误的工作处于进度计划关键线路上
◇只有位于关键线路上工作内容的滞后，才会影响到竣工日期
■工程师无权要求承包人缩短合同工期
【重点难点】施工进度拖延的原因分类
■不可原谅的延期（一般是承包商的责任）
◇不可以顺延工期
■可原谅的延期（一般是非承包商原因）
◇可原谅并给与补偿费用的延期
◇可原谅但不给与补偿的延期）
【重点难点】工程师无权要求承包人缩短合同工期
■工程师有权顺延工期，也有权指示承包人删减合同内的工作内容，但不能要求承包人相应地缩短合同工期
■如要求提前竣工，属合同变更
【例题·单选题】（2011年真题）某建设工程施工期间，承包商按照索赔程序提交了索赔报告。
工程师在授权范围内处理承包商索赔时，错误的做法是（ ）。
A.顺延合同工期，给予费用补偿
B.顺延合同工期，不给予费用补偿
C.不顺延合同工期，给予费用补偿
D.缩短合同工期，给予费用补偿
[答疑编号]
【正确答案】D
【答案解析】参见教材P187。
5.2网络图分析（总时差与自由时差）
■如果延误的工作为关键工作，则总延误时间为批准顺延的时间
■如果延误的工作为非关键工作，工作延误超过时差限制时，可以批准延误时间与时差的差
■如工作延误后仍为非关键工作，不存在工期索赔
5.3比例计算法
■对于已知部分工程的延期时间
工期索赔值=受干扰部分工程的合同价/原合同总价×该受干扰部分工期拖延时间
■对于已知额外增加工程的延期时间
工期索赔值=额外增加的工程量的价格/原合同总价×原合同总工期
6.工程师审查费用索赔要求
6.1承包人可以索赔的费用（8项）
6.2不能延长工期的项目（两个）
6.3不能补偿费用的项目（五个）
6.4可以补偿利润的项目（六个）
6.5三项可同时补偿的项目（五个）
6.6可补偿费用而不可补偿利润的项目（五个）
6.1承包人可以索赔的费用（8项）
■人工费－包括增加工作内容的人工费、停工损失费和工作效率降低的损失费等
■设备费
■材料费
■保函手续费
■贷款利息
■保险费
■利润
■管理费－分现场管理费和公司管理费
6.2不能延长工期的项目（两个）
■业主提前占用工程
■业主办理的保险未能从保险公司获得补偿部分
6.3不能补偿费用的项目（五个）
■变更导致竣工时间延长
■异常不利的气候条件
■由于传染病或其他政府行为导致工期延误
■业主或其它承包人干扰
■公共当局引起的延误
【例题·多选题】（2011年真题）根据FIDIC《施工合同条件》，承包人可以提出费用补偿的有（ ）。
A.延误发放图纸
B.不可预见的外界条件
C.其他承包商的干扰
D.公共当局引起的延误
E.异常不利的气候条件
[答疑编号]
【正确答案】AB
【答案解析】承包人可以提出费用补偿的有：
延误发放图纸；延误移交施工现场；承包人依据工程师提供的错误数据导致放线错误；不可预见的外界条件；施工中遇到文物和古迹；非承包人原因检验导致施工的延误；业主提前占用工程；对竣工检验的干扰；后续法规的调整；业主办理的保险未能从保险公司获得补偿部分；不可抗力事件造成的损害。
参见教材P188。
6.4可以补偿利润的项目（六个）
■延误发放图纸
■延误移交施工现场
■承包人依据工程师提供的错误数据导致放线错误
■非承包人原因检验导致施工的延误
■业主提前占用工程
■对竣工检验的干扰
6.5三项可同时补偿的项目（五个）
■延误发放图纸
■延误移交施工现场
■承包人依据工程师提供的错误数据导致放线错误
■非承包人原因检验导致施工的延误
■对竣工检验的干扰
6.6可补偿费用而不可补偿利润的项目（五个）
■不可预见的外界条件
■施工中遇到文物和古迹
■后续法规的调整
■业主办理的保险未能从保险公司获得补偿部分
■不可抗力事件造成的损害
【例题·单选题】（2010年真题）根据FIDIC《施工合同条件》的规定，下列工程师对承包商索赔的处理决定中，不正确的是（ ）。
A.通过变更删减部分承包工作内容的，给予费用补偿并相应缩短合同工期
B.完成变更指令增加的施工项目，给予费用补偿并顺延合同工期
C.因不可预见的外界条件对施工的干扰，给予费用补偿并顺延合同工期
D.异常不利的气候条件影响导致施工暂停，费用不予补偿但顺延合同工期
[答疑编号]
【正确答案】A
【答案解析】本题考查的是工程师对承包商索赔的处理。
A工程师只有延长工期的权限,但无缩短合同工期的权限，缩短工期属于合同变更。
参见教材P188。
【例题·多选题】（2009年真题）依据FIDIC《施工合同条件》，下列事件中，承包商索赔可获得利润补偿的有（ ）。
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