国有单位投资私募基金法律问题.docx
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国有单位投资私募基金法律问题
国有单位参与私募基金法律问题
王登巍
基于对金融创新、家产创新、产融联合的高度关注和大力推动，“基金”已经成了最为热
闹的一个经济词汇。
无论是中央层面还是省市以致县区一级政府，都在不一样程度地直接也许经过
平台企业甚至各种国有企事业单位，参加也许倡导成立了各种基金。
客观而言，基金业务作为泛义上的类金融类证券业务，本应属于一个高门槛的、关于风险控制有着特别要求的行业，但无论立法层面还是业务看管层面的对付，均远远滞后于基金业求实践
活动，仅靠中国基金业协会的自律性看管明显已经不可以适应行业发展的规范性需求。
而关于国有单位而言，因为市场敏捷度以及系统、系统等方面的限制，在基金业务上尤其准备不足，这关于国有资本无疑存在着极大的法律和经济风险，特别需要惹起国资看管机构和财政部门（不行否认，中国当下已经进入了“强”财政时代，财政部门已经从传统的国库职能更多地开始饰演市场主体角色）的高度重视。
一、国有单位参加私募基金的立法
1、发源于创业投资引导基金，限制于政府投资基金。
国有单位参加私募基金业务，最早是国家发改委、科技部、财政部、商务部等十部门2005
年11月联合公布、2006年3月1日实行的《创业投资企业管理暂行方法》规定“国家和地方政府可以成立创业投资引导基金，经过参股和供给融资担保等方式帮助创业投资企业的成立于发展”，可以说立法发源于创业投资引导基金。
2007年7月6日财政部和科技部两个部门公布的《科技型中小企业创业投资引导基金管理
暂行方法》，则属于风险投资领域的引导基金立法。
2008年10月18日，国家发改委、财政部、商务部三部门联合公布的《关于创业投资引导
基金规范成立与运作的指导建议》，初次对引导基金进行了全面和系统的规范，明确“引导基金
是由政府成立并按市场化运作方式运作的政策性基金，主要经过帮助创业投资企业发展，引导社
会资本进入创业投资领域。
引导基金自己不直接从事创业投资业务”。
可以看出，从立法本义上
创业投资引导基金更多是母基金（FOFs）的性质。
2010年12月9日财政部、科技部联合印发《科技型中小企业创业投资引导基金股权投资收
入收缴暂行方法》，2011年8月17日财政部、发改委拟定了《新兴家产创投计划参股创业投资
基金管理暂行方法》，都进一步细化了创业投资引导基金的运作规范。
财政部2015年11月12日公布的《政府投资基金暂行管理方法》，则对政府经过三大估量
安排单独或与社会资本共同出资成立支拥相关家产和领域发展的基金进行了系统规范，并且政府
投资基金由财政部门代行政府出资人职责。
可见，我国目前关于国有单位参加私募基金的法律规制，更多地限制于对政府出资即财政出
资的基金，并无涉及国有企事业单位参加私募基金的相关规制。
以致这一场面的背景是《合伙
企业法》的立法瑕疵及错误合用，即国有企事业单位不可以做GP引起的错误会读，但即使作此错
误会读国有企事业单位依旧还可以做LP也许参股GP，故对国有企事业单位参加私募基金业务的
立法空白也不吻合国有财富看管和国有资本运营的要求。
2、基金业务迸发的背景和环境以致了政策先行及法律滞后。
尽管是创投业务的现实需求以致了特地的规章层面立法，但《估量法》的更正特别是国务院
【2014】43号文《关于增强地方政府性债务管理的建议》的出台，无疑约束了各级地方各级政
府发展经济最为重要的推手，同时也引爆了地方政府对“基金”功能的发现和发挥，利用基金的
杠杆功能放大性齐集社会资本，从而利用基金的投资和融资功能刺激地方经济。
并且，各级政府
甚至包含中央政府在内均经过公布各种政策性文件倡议、推动甚至是直接发文组建各种私募基
金，从而以致私募基金业务的迸发。
从某种意义上，43号文让中国各级政府进入了私募基金时代，并且直接带动了各级国有企
事业单位广泛参加私募基金业务。
但目前关于私募基金的法律规制除了一般性立法外以及对政府投资基金规制的前述部门规
章外，各级政府甚至包含中央政府则主若是经过出台大批的政策性文件去鼓舞和推动家产基金、
引导基金以及各种专业性基金的成立和发展：
（1）最高政策
中共中央和国务院联合公布的《关于深入投融资系统改革的建议》（中发【2016】18号文）是第一次由中共中央公布的投融资政策（此前则是2004年7月16日由国务院公布的《关于投资系统改革的决定》），在第（六）部分明确提出“依据发展需要，依法倡导成立基础设备建设基
金、公共服务发展基金、住宅保障发展基金、政府出财富业投资基金等各种基金，充分发挥政府资本的引导作用和放大效应”，在第（十）部分则要求“成立政府引导、市场化运作的家产（股权）投资基金，踊跃吸引社会资本参加，鼓舞金融机构以及全国社会保障基金、保险资本等在依法合规、风险可控的前提下，经同意后经过认购基金份额等方式有效参加。
”
（2）国务院的政策
国务院常务会议最近几年连续力推基金业务：
如2014年5月21日，国务院常务会议提出“成倍
扩大中央财政新兴家产创业投资引导资本规模，加速成立国家新式家产创业投资引导基金，完美市场化运转长效系统，实现引导资本有效回收和转动利用，破解创新式中小企业融资难题”；2015
年1月14日，国务院常务会议定定成立国家新兴家产创新投资引导基金；2016年初的《政府工作报告》提出“完美政府和社会资本合作模式，用好1800亿元引导基金”，即财政部牵头组建的“中国政府和社会资本合作（PPP）融资支持基金”；2016年9月1日国务院常务会议提出，支拥有需求有条件的国有企业依法依规、依据市场化方式成立或参股创投企业和母基金，支持具
备条件的国有创投企业展开混杂所有制改革试点。
2016年9月16日，国务院更是公布了《关于促进创业投资连续健康发展的若干建议》更是
从十个方面（并逐项分解到各部委）重申对创业投资“连续”、“健康”、“发展”的主基调。
（2）国务院各部门的政策
国务院相关部门除了一般性基金的推动政策外，还特地性发文推动相关基金平台的成立和运
作：
如财政部、发改委、人民银行《关于在公共服务领域推行支付和社会资本合作模式指导建议》
（国办发【2015】42号文）针对PPP业务提出“中央财政出资引导成立中国政府和社会资本合
作融资支持基金”；财政部2015年12月25日公布的《关于财政资本注资政府投资基金支持禅
悦发展的指导建议》；2016年7月5日，国家发改委办公厅、财政部办公厅公布《关于做好国
家新兴家产创业投资引导基金参股基金介绍工作的通知》；2016年8月31日中国人民银行、财
政部、国家发展和改革委员会、环境保护部、中国银行业督查管理委员会、中国证券督查管理委
员会、中国保险督查管理委员会联合印发了《关于成立绿色金融系统的指导建议》（银发〔2016〕
228号），提出了成立国家绿色发展基金等措施支持绿色金融发展。
（3）地方政府的政策
河南省人民政府办公厅豫政办（2014）56号文《关于促进创业投资和家产投资基金健康发
展的建议》，鼓舞成立各种创业投资和家产投资基金（列举了创业投资、天使投资、并购投资、
成长型企业股权投资、夹层投资、房地产投资、城市发展投资七类基金），“争取到2015年，
创业投资和家产投资基金数目不低于200家，管理的资本规模不低于500亿元，被投企业数目超
过400家，累计股权投融资本额打破500亿元，带动融资5000亿元以上”。
河南省人民政府豫政（2015）17号文《关于省级财政性涉企资本基金化改革的实行建议》、河南省人民政府办公厅豫政办（2015）160号文《关于促进创业投资和家产投资基金健康发展的建议》是对投资基金的一般性规定和政府基金的特地性文件，而河南省财政厅豫政（2015）17号文提出成立先进制造业、现代农业、科技创新、文化家产4支政府性家产发展基金；河南省财政厅豫财企（2015）57号文《河南省“互联网+”家产发展基金组建方案》规定了互联网+家产基金的组建和管理；河南省财政厅豫财企（2016）9号文《河南省财政厅、河南省工业和信息化
委员会关于做好河南省先进制造业集群培养基金参股基金成立工作的指导建议》规定了关于拟参股基金的详尽要求。
而郑州市除了宣布《郑州市家产发展引导基金管理暂行方法》、《郑州市财政专项资本股权投资管理暂行方法》、《郑州市家产发展引导基金管理暂行方法实行细则》等文件外，郑州市人民政府2016年9月9日还以郑政（2016）29号文《郑州市建设中国制造强市若干政策》，明确规定依赖郑州市家产发展引导基金企业平台成立100亿元的郑州市制造强市发展基金作为母基
金，参股成立15个子基金。
郑州航空港试验区2016年8月23日则公布《郑州航空港经济综合试验区经济社会发展三年
行动计划（2016-2018年）》提出做大做强家产发展基金，大力推动中原航空港家产投资基金、
河南建港新式城镇化股权投资基金等做大做强。
可以看出，目前关于国有单位参加私募基金业务的规范，甚至是对一般性的私募基金业务规
范，更多的是表现为大批的政策性文件，相应的法律规范则明显滞后甚至缺位。
3、对国有单位参加私募基金业务的规制在多个视角表现出乱相
从主体上，无论国务院各部委，还是地方各级政府，以及地方政府所属各部门，特别各级财政和发改部门，都在踊跃参加私募基金业务相关文件的拟定，形成了繁琐纷乱的政策成就和法律文件，缺少系统和协调。
从动机上，性私募基金的相关政策出台，也许是为了响应某一号召，甚至是为了抢夺管理权
和话语权，也许为了抢夺某一些专项资本，也许为了所管理的部门利益或行业利益，没有厘清立法的“法”理和法“理”。
从系统上，部门规章、地方规章、规范性文件、政策性文件，各说各话，缺少清楚的思路和条理，更没有一个完好的立法系统。
从国有单位参加私募基金业务的特别性上，最具立法和管理权的无疑应当是国资看管机构和财政部门；而从私募基金业务自己的特别性上，最拥有看管天然合理性的无疑应当是证券管理部
门。
所以，如何基于国有单位的特别性和私募基金业务的特别性，在《合伙企业法》以及一致的私募基金立法下，由国资看管机构和财政部门联合也许分别针对国有企业和事业单位、政府资本等出台国有单位参加私募基金业务的法律规范性文件，对国有单位参加私募基金业务加以规范和拘束，显得极为迫切和必需。
二、国有单位参加私募基金业务法律结构
（一）参加主体
1、政府
政府除了相关政策的拟定外，也直接参加私募基金业务，经梳理相关规定，主要表现为以下
5个方面的职能：
（1）筹备相关家产基金、引导基金的成立；
（2）拟定和落实相关母基金成立的方案；
（3）拟定和落实投资参股详尽子基金的方案；
（4）参加引导基金和家产基金的决策机构“管理委员会”及其办公室；
（5）参加对政府基金的核查议论以及督查、审计。
实践中，政府参加私募基金业务的主体形态包含两种：
（1）由财政部门直接出资，经过三大估量解决出资资本
这是最为常有的方式，也是《政府投资基金暂行管理方法》所要求的。
各级政府经过一般公
共估量、政府性基金估量、国有资本经营估量所安排的资本，单独或与社会资本共同成立基金，并由财政部门代行政府出资人职责。
并且政府出资基金的成立，由财政部门也许会同相关行业主管部门报本级人民政府同意。
（2）财政部门出资，拜托平台企业作为出资代表也许代持股份
河南省人民政府《关于省级财政性涉企资本基金化改革的实行建议》、《省级财政性涉企资本基金化改革试点方案》明确可以指定省级投资企业代持财政出资股份，河南省财政厅《河南省
互联网+家产发展基金组建方案》更明确拜托河南省农业综合开发企业作为财政出资代表。
2、国有平台企业
43号文后，各级政府的投融资平台企业不得波及政府债务（在PPP业务领域也只有承诺不肩负地方债务功能方可作为社会资本方），在政府参加或主导的引导基金也许家产基金业务中，也与财政部门相同肩负着相同的引导功能，如郑州市家产引导基金就是由平台企业郑州投资控股有限企业先行独资成立企业制基金，再由国有独资基金企业参加成立多只家产基金；郑州航空港
综合试验区的引导基金也是由多家国有平台企业倡导成立的，郑州市人民政府的母基金更是由郑
州国资委所属平台企业郑州投资控股有限企业与郑州市财政局及其所属平台企业郑州发展投资
企业有限企业共同成立的GP；河南省的多只家产基金也是由相关行业主管部门所属平台企业设
立的。
3、其余国有企事业单位
在政府带动下，除了平台企业外，其余企事业单位也不一样程度参加着私募基金业务，也许直
接作为GP，国家及地方层面的基金业务中，也能看到其余国有企事业单位的相关资料。
如2016年8月8日成立的设计规模为2000亿元的“中国国有资本风险投资基金股份有限企业”以及9月25日成立的设计规模3500亿元的“中国国有企业结构调整基金股份有限企业”均是由中央国有企业主导倡导成立的。
（二）参加模式
国有单位参加私募基金业务，主要表现为以下三种模式：
1、参加并主导私募基金的倡导和运营
即不但私募基金的倡导成立由国有单位主导，私募基金的运营也由国有单位主导，这类形态
更多地表现为企业制和契约制的私募基金业务，但在好多商业化基金业务中也存在国有单位主导
的情况。
在政府出资的基金中，母基金层面平时表现为企业制，并且常常表现为国有独资企业的组织
形式，无论是成立还是运营，国有单位都处于主导作用。
2、参加并主导私募基金的倡导，但不主导私募基金的运营
在相关家产或行业的基金（目前我国关于家产基金、引导基金、创投基金并没进行法律层面
的严格划分和功能界定）成立中，平时是由政府或相关部门主导倡导的，但基于“市场化”运
作的需要，在私募基金的运营层面却未必由国有单位主导。
并且即即是政府出资的投资基金，也存在公开选聘管理人的情况，这也是相关法律文件或政
策所倡议的一种管理模式。
3、参加但不主导私募基金的倡导和运营
即国有单位不过参加私募基金业务，但无论是私募基金的倡导也许运营均不起主导作用。
在
这类私募基金业务中，国有单位要么是基于引导放大功能（如政府引导基金关于某一私募基金的
成立和运营），要么是起到政策性的帮助功能（如优先但低收益的结构化安排，也许特定状况下
的损失性补助安排等），也可能是基于特别的行业或业务要求仅作为商业性跟投（如某些专业性
极强的基金业务）。
（三）参加形态
1、企业制下
在企业制基金结构中，尽管在股份有限企业和有限企业的不一样组织形式下国有股东权益保护
的要求不尽相同，但除了在一般性企业治理机构中增添投委会也许风控委外，国有单位参加私募
基金业务并无特别之处，均应依据企业章程及企业治理文件执行股东权益、肩负股东义务。
但在企业制私募基金业务中，假如国有股处于控股地位，国有财富看管特别性会对投资退出
存在限制，除了国有金融企业基于财政部《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资相关财富
管理问题的通知》办理外，依据国务院国资委和财政部32命令的规定，原则上均应进场竞价交
易。
2、契约制下
在契约制下，与企业制的股权以及合伙制的合伙份额的“产权”属性不一样，契约制基金在法
律属性上则表现为债权。
从组织形态上，企业制基金是法人，合伙制基金不是法人但是企业，而契约制基金不是企业
更不是法人，不过是一种合同关系。
但依据国有企业“三重一大”管理规定以及国有企业对外投资的拘束文件，认购契约型基金
依旧属于三重一大的规制范围和对外投资（购买理财富品被界定为国有企业对外投资的一种形
式）管控事项。
3、有限合伙制下
私募基金更广泛和广泛地表现为有限合伙制，国有单位在参加私募基金的“业务”视角下，
也必定离不开有限合伙制，详尽主要包含以下四种形态：
（1）只做GP：
即国有单位单独也许联合其余单位做有限合伙的一般合伙人，也许做双GP。
（2）参加成立GP：
即国有单位单独也许联合其余单位做有限合伙的一般合伙人，详尽又包含是GP的控股股东、非控股股东的情况。
（3）既参加GP又做LP：
国有单位既做GP又做LP，也许既出资参加成立GP又认购LP份额。
（4）只做LP：
即国有单位不参加GP的成立，也不做GP，而不过是LP的角色。
三、国有单位参加私募基金存在的法律问题
（一）多头管理，角色不明确。
目前波及政府投资基金以及其余国有单位参加私募基金业务的文件，可谓政出多门，最少在文件意义上一派繁荣。
但私募基金业务的“基金”属性决定了它本该是一个风险防控重于业务收益的高门槛业务，私募基金业务的“募集”属性，又决定了它与其余类金融类证券业务相同因波及社会公众利益而应遇到特别的行业看管。
国有单位参加私募基金业务又基于国有财富看管特别
性决定了合理的政府管理架构应当是“1+3+1+1”，而不是目前的1+N结构：
1、行业意义上的证券看管
波及社会公众利益的金融业务和投融资业务的法定看管机构是“一行三会”，此中私募基金
业务作为类证券业务，国际常例均是证券督查管理机构作为行业主管部门予以看管。
我国的私募
基金业务固然发源于创投业务归属于发改委，但在2013年中央编办发文明确“证监会负责私募
股权基金的督查管理，推行适量看管，保护投资者权益”，证券督查管理机构所以获得了行业的
法定看管权。
2、3个机构的国资看管
国有单位参加私募基金业务，负有国有财富看管责任。
此中企业的国有财富管理归属于各级
政府的国资督查管理部门，事业单位的国有财富管理归属于各级财政部门，银行投贷联动业务的
松开意味着金融机构被同意参加私募基金业务，金融机构的国资管理则归属于银监会。
但在政府投资基金的各种文件中，出资人代表被明确为各级财政部门，实践中财政部门也通
常成立了与国资看管机构并行的平台企业也许企业化管理的事业单位平台，这些平台及其所属企
业的国资管应自然也归属于财政部门。
自然，财政部门作为国库管理机构，屡次饰演市场主体角
色，是与其职责的自然属性不符的，也是企业国资管理系统一体化的倒退，注定只好是特别阶段
的产物和存在。
国有单位参加私募基金业务平时是由前述三类机构负责国资看管（自然也不消除现实中还存
在其余个性化的管理情况，比方河南省投资企业有限企业的股东是河南省发改委而不是省政府或
者省国资委，这类个别化的情况并不是法律或政策正当语境下的正常表现），国有单位参加私募基
金业务除了吻合私募基金业务管理规范外，还应依据国资管理程序和规范。
3、业务主管部门的行业管理
国有单位的出身决定了它都会有着行业主管部门，如党委宣传部门对文化企事业单位的主
管、交通运输部门对交通企事业单位的主管、水力部门对水力系统的企事业单位的主管等，这些
国有企事业单位尽管在法定登记时登记了出资人（投资人、创立单位）或股东，有着法定的出资
人代表，但这类登记是国有财富看管意义上的管理，这些国有企事业单位事实上还要接受所属行
业主管部门的业务甚至人事管理，出资人管理假如说是一种产权管理，主管部门的管理则更多的
是一种行政管理。
自然，跟着国有企业的市场主体地位的进一步还原以及其独立法人地位的增强，
这类有悖市场经济根根源则和国资管理基本法理的业务主管单位管理将会淡化甚至消逝。
4、发改委的家产政策管理
发改委被民间戏称为“小政府”，常常伸手无处不在，私募基金的开创管理部门也是发改委，
尽管中央编办的规定明确了私募基金的行业看管归属于证监会，但该文件并未有完全尊敬市场法
治原则而是留下了政策性尾巴：
“发展改革委负责组织拟定促进私募股权基金发展的政策措施，
会同相关部门研究拟定政府对私募股权基金出资的标准和规范”。
后一项功能实质上已经被财政
部门架空。
从市场法治原则，发改委对私募基金的管理特别是对国有单位参加私募基金业务的管理，更
多的应当是家产发展政策层面的协调停组织，即协调各相关部门制定促进和帮助私募基金业务的
政策，而不该具备拘束、限制或规范的功能。
（二）分类不科学，功能不清楚。
私募基金业务的分类存在多重标准，尽管中国基金业协会在基金管理人登记和基金产品存案
系统对私募基金业务进行了一致分类，但相关的政策和文件依旧在不一样的语境下使用了不一样的业
务看法，家产基金、引导基金、并购基金、创投基金等各种看法也没有加以科学界定，这就以致
国有单位在迸发性参加私募基金业务时缺少科学规划和合理分工，在现实繁荣的背后必然意味着
基金到期清理后的诸多风险。
另一个层面，无论是企业制基金还是合伙制基金，都属于企业，国有单位参加私募基金业务
从理论上是可以依据国有企业功能分类的，并且基于基金的不一样功能，意味着国有单位参加不一样
的私募基金业务时的出发点和功能也是不一样的。
参照国有企业公益类和商业类的功能分类，本文以为国有单位参加私募基金业务的功能可以
分为三大类：
1、商业类：
即市场化的私募基金业务，重申国有单位参加该类业务时与其余投资人的相同
地位和盈余性要求，侧重国有投资人的特别看管要乞降保护措施。
2、引导类：
特别的国有单位（主若是政府及其平台企业），基于家产或行业的引导需求，
重申国有资本的杠杆功能，吸引和齐集必定杠杆比率的社会资本参加私募基金业务。
杠杆率是引导类基金的重要特色，好多所谓的引导基金并无实现对社会资本的杠杆功能，
反倒成了社会资本的衬托或背书
3、帮助类：
政府经过特别的国有单位，实现对某些特定行业的帮助，如文化家产、农业等
投资周期长、收益低的关系国计民生的行业，国有单位的参加更多的是关注帮助功能而不是直接
收益功能，平时是经过基金投资人的结构化设计加以实现，如规定国有单位为优先级投资人，且
商定较低的收益水平，超出部分归属于其余投资人，也许商定特别状况下第一由国有投资人肩负
损失。
关于商业类私募基金业务，任何国有单位均可以参加，但应关注国资管理责任（保证国有资
本安全和国有资本收益），而关于引导类和帮助类私募基金业务，无论是参加主体还是参加程序、
管理程序、退出程序，均应予以严格
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