网络时代电子要约和承诺的特殊法律问题研究.docx
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网络时代电子要约和承诺的特殊法律问题研究
网络时代电子要约和承诺的特殊法律问题研究
周洪政清华大学法学院民商法学博士研究生
2013-06-1621:
49:
00 来源：
《清华法学》2012年第4期
关键词:
电子要约；电子承诺；生效时间
内容提要:
如果电子意思表示发出后能够即时被相对人受领并能即时被回应，则为对话式意思表示；否则，便是非对话式意思表示。
在判断网上商品信息是电子要约还是电子要约邀请时，可以参酌法律规定、当事人的意思以及客观外在的情形来判断。
应区分收件人是否指定接收数据电文的特定系统而定数据电文的到达时间。
对于电子要约的撤回和撤销问题、电子承诺的撤回问题，不存在法律适用上的障碍，关键在于客观上能不能满足撤回和撤销的要件。
信息技术的革命促使了网络时代的到来，电子合同作为电子时代的产物，它的突然出现使传统合同法措手莫及。
电子合同作为新时代的产物，它的出现对传统合同法会造成一定的冲击和挑战。
目前我国网络环境下民事法律的不周延性问题非常突出，电子合同等实体法方面许多基础性法律问题缺乏充分周延的法律规范，而且这种不周延性还会随着网络技术的进一步发展与网络民商关系的复杂化而继续扩大。
[1]
与传统合同不同的是，电子合同的磋商和意思表示的做出既非当面或者电话等对话方式做出，也非通过信函这种非对话方式做出，而是通过网络进行。
网络缔约不像电话缔约或者信函缔约的规则那么简单，其本身情形很复杂，既可以采取交互性很强的即时方式进行，也可以采取交互性不强的非即时方式进行，这样要约与承诺生效的判断就具有了一定的复杂性，需要进行类型化的讨论。
数据电文传递的瞬时性，使得电子合同中的意思表示成了比较特殊的问题。
对于电子合同而言，无论采取即时方式还是非即时方式缔约，由于电子合同中当事人意思的发送与传统的信函方式相比要迅速得多，发送与到达几乎同时，那么此时能否认为意思表示即时生效呢？
还是区分发出时间和到达时间，继续固守大陆法系的“到达主义”原则？
如果采取“到达主义”原则，通过网络传递的信息到达时间如何确定？
在形形色色的网络信息中，电子要约与电子要约邀请的区分变得模糊，网络信息发布者是否受其发布信息的约束？
由于电子要约与电子承诺到达的瞬时性，当事人对其发出的要约能否撤回和撤销？
承诺能否撤回？
本文带着这些疑问，展开分析和探讨。
一、电子要约：
对话式还是非对话式
（一）区分的现实意义和标准
《合同法》第23条第2款规定，在要约没有确定承诺期限时，如果要约以对话方式作出，受要约人应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；如果要约以非对话方式作出，承诺应当在合理期限内到达。
由此可见，意思表示因对话式还是非对话式，对承诺期限的判断至为重要，故而对于电子合同中的意思表示进行对话式与非对话式的区分具有十分重要的现实意义。
[2]
意思表示依当事人之间得否直接对话为标准，可以分为对话式和非对话式。
[3]那么何谓对话式呢？
例如以口头、电话、旗语等方法，使意思表示直接人于当事人了解之范围者属之；非对话式乃使意思表示间接入于当事人了解之范围，例如以书信或使者等传达方法。
[4]所谓对话，不以双方身体在空间的相近为必要，只要相互能听到对方的声音或在电传电报Telex上对话，仍系对话，例如经由电话为要约，当然接听要约的相对人是可以有效承诺的人。
[5]在意思表示存在于非对话人之间的情形，在表示的发出（信件的寄出、电报的拍发）与受领人知悉表示内容之间，在时间上存在着一定的距离。
[6]也即意思表示的发出与受领人知悉表示内容之间，在时间上没有距离的，就是对话式意思表示。
对话人与非对话人区别之标准，应依时间之经过定之，与空间无关，如果意思表示脱离表意人之支配后，无须经过相当之时间，相对人即能受领者，为对话人间之意思表示；反之，则为非对话人间之意思表示。
[7]本文认为，最后一种表述较为妥当，也即对话式与非对话式意思表示之区分，应以时间上的距离作为判断标准，而不应以空间上的间隔作为标准：
如果意思表示发出后能够即时到达相对人，能够即时被相对人受领，还能满足相对人可以即时回应这一条件的，则为对话式意思表示；否则，便是非对话式意思表示。
（二）对话式还是非对话式的判断
电子要约作为意思表示的一种，自然也存在对话式与非对话式的区分问题，判断电子要约属于对话式还是非对话式同样适用上面的标准。
然而，电子要约不像口头要约、电话要约、信函要约等更具特定化的特点，电子要约虽是使用电子方式做出，然而是即时到达，还是非即时到达，不能一概而论，应作类型化分析。
日益发达的网络逐渐整合了传统通信、同步通话、同步视频等功能，它已经把传统的书信来往、电话沟通、当面面谈等交际方式融进网络之中，这样不仅拉近了交往双方的距离，而且也加快了信息交流的速度。
通过电子方式，当事人发出要约的途径有很多：
可以使用电子数据交换（EDI）和电子邮件交换信息，也可以使用即时通信软件同步交流，还可以直接在网站上针对不特定的人发出要约。
如果使用电子数据交换或电子邮件等方式对特定的人发出要约，或者利用网络信息发布平台对不特定的人发出要约，则该类要约一般为非对话式要约。
此类要约与信函要约相比，虽然到达相对人的速度十分迅速，要约的发出与到达几乎同时，丝毫不亚于口头要约或电话要约，但是要约到达后相对人能够立即看到的可能性很小，一般不能即时被相对人所受领。
如果使用即时通信软件向同步在线的相对人发出要约，比如进行文本即时通信、语音即时通信或视频即时通信等，则该要约应是对话式要约。
这三种发出要约的方式除了第一种比较特殊、与传统的发出要约的方式对应不起来外，其他两种分别与现实中的电话要约和现场要约相对应。
这种类型的要约不仅能够即时到达相对人，而且由于要约人与相对人是在同步在线通信，要约在到达相对人之同时，能够即时被相对人受领，相对人也能够即时进行回应，因此该类要约当属对话式要约。
在使用即时通信软件向同步在线的相对人发出要约的情形下，要约一般可以即时到达相对人，但有时也会出现意外，比如信息发出后网络堵塞，系统故障，或者相对人虽然网络身份在线、本人却不在计算机旁等。
在要约人发出要约后出现意外未能即时到达相对人也未被退回的情形下，相对人客观上不能即时受领并即时做出回应，而要约人却以为要约已经即时到达相对人，此时的要约还能称得上是对话式要约吗？
因为对话式要约与非对话式要约的区分关涉承诺的期限，本文出于保护要约人的考虑，认为此种情形下的要约仍然为对话式要约。
究竟是对话式要约还是非对话式要约，应以一般交易观念上的理解从客观的角度进行判断，也即要约是否“能够即时到达相对人”，是否“能够即时被相对人受领”，以及相对人是否“能够即时回应”，而不是根据相对人的实际客观情形进行判断。
这样理解可以更好地保护要约人的合理预期，并能使其早日从对承诺的期待中脱身，不致因此错失交易机会。
如果在要约人依一般交易之观念看来是对话式要约，而相对人在收到要约后由于意外不能即时回应，则意味着相对人没有对要约即时作出承诺，[8]承诺期限届满，受要约人未作出承诺的，要约失效。
[9]在此情形下，要约人也会以为相对人不愿对其作出的对话式要约进行承诺，那么要约人自然会以为自己不再受要约的约束，并可能向第三人发出新的要约。
如果认为此情形为非对话式要约，则承诺期限无疑会延长很多，这样可能就会导致一种情形：
一方面要约依然有效，相对人仍然可对其承诺；另一方面，要约人以为要约失其效力，并可能已向第三人为新的要约。
在这种情形下，要约人无疑会是被动的，并处于不利的地位。
即使法律明文规定此情形为非对话式要约，以便消灭要约人的合理预期，这对要约人来说也是不公平的。
向他人作出合同要约的人同时也会考虑到该他人马上或者在不长的期限内决定是否承诺或者拒绝要约，他并不想在任何时间都保持其要约，特别是在他的要约遭拒绝时，他愿意使他能够再向其他人提出这样的要约。
[10]如果将相对人本能即时收到却由于意外不能即时收到的要约作为非对话式要约对待，要约人一旦做出要约，在承诺的“合理期限”内仍要受该要约的约束，如果日后相对人拒绝了要约或“合理期限”届满未做承诺，则要约人可能会因等待而丧失很多交易机会。
二、电子要约抑或电子要约邀请
（一）区分的现实意义和标准
网络时代是信息泛滥的时代，信息铺天盖地。
在这些信息中，除了消遣娱乐、时政新闻、资料文献性质的以外，交易性质的信息占了很大一部分。
在这些纷繁芜杂的电子交易信息中，对要约与要约邀请进行区分，是一件比较复杂的事情。
网络世界乃是现实世界的翻版，在现实世界中碰到的问题，在网络世界一般也得见其踪影。
在报纸、杂志、电视等传统媒介中，宣传产品的广告随处可见；网络的开放性使这种广告更是无处不在，即使用于联络的邮箱，在未经所有者同意的情形下，也总被商业广告骚扰。
网络的互联带来了交易的便利和发达，但也给交易各方带来了风险，网络信息的发布者稍有不慎可能就发布了一个能产生法律效果的要约，信息接受者稍不小心可能就因接受了一个要约而缔结一个合同。
因此，分析电子交易信息是要约还是要约邀请，对于电子交易的开展具有十分重要的现实指导意义。
虽然要约与要约邀请都是意思表示，但二者所产生的效果并不相同：
要约是希望和他人订立合同的意思表示，不仅应满足内容具体确定，还应满足表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束；[11]要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，[12]它对要约邀请人并不能产生拘束力。
为了易于区分，法律还明文规定寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请；[13]商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
[14]
判断电子交易信息属于要约还是要约邀请，可以参酌法律规定、当事人的意思，还可依据客观外在的情形。
由于电子交易信息不同，应进行类型化分析。
（二）实物商品网上销售情形
实物商品网上销售情形的特殊之处在于商品只能交付一次。
网上的商品信息可能属对商品的客观介绍，也可能属要约，还可能属要约邀请。
在判断网络上发布的商品信息的性质时，首先应考虑当事人明示的意图。
“如果广告和商业信息的发布人特别声明，不得就其提议作出承诺，或声明对此广告和信息的发布不承担合同责任，或提出该广告和信息仅供参考等等，表明发布人并不希望与他人订约，而只能视为要约邀请。
”[15]如果当事人未作出明确表示，则应根据商品信息的客观情形进行判断，以下区分不同类型分别进行讨论。
1.单纯的商品介绍推广信息
如果网上的商品信息只是在商品投入市场前进行的介绍推广，目的是使大众知道其性能或者告知大众该商品的研究、生产状况，却不具有希望与他人订立合同的意思，也不具有希望他人向自己发出要约的意思，则该商品信息应属对商品的客观介绍。
2.一般的商业广告或价目表
如果商家在网上的商品信息中不仅描述了商品的性能、功效，还指明了购买方法、咨询渠道，则该商品信息是商业广告，根据《合同法》第15条第1款后段的规定，应属要约邀请。
英美判例法中也显示，若将广告当作法律上的要约，是具有相当危险性的，在英美法上均将之视为要约之诱引，而不是要约。
[16]
如果商家在网上发布的商品信息中不仅指明了购买方法，还给出了商品的价格，则这种商品信息可以看作是价目表。
价目表还不是销售要约，这一方面是因为对于非种类物而言，通常还要选择哪一个对象，而对于种类物而言，具体数量尚没有确定；另一方面，寄送人在一般情形下都不是让价目表的接受人去决定是否成立合同，而是自己保留作出决定的权利。
[17]我国《合同法》第15条第1款后段明确将寄送的价目表规定为要约邀请。
3.指明商品数量的网络广告
如果网上的商品信息仅仅只是指明商品数量的网络广告，则不能将其视为要约。
因为可能有上百个人在几秒钟内看到并回复，如果此种情形被认为是一个要约，那么每一个回复者和要约者间都会成立有效的契约关系。
[18]
如果商家在网上既提供了商品的购买方法、商品价格，还通过订单处理系统向顾客指明当前存货的数量，也即顾客在网上订购商品后，在该网站上显示的商品数量就相应地减少，或者指定商品的具体数量，同时作出“先到先得”之类的表示，则此时该商品信息的内容已经十分具体明确，符合要约的条件，因此应视为要约，购买者通过订单处理系统提交单或者按照商品信息中提供的方式提出购买意愿，则为承诺。
对于存货数量有限的商品，超出数量而后到的承诺，只能被视为迟到的承诺，属于新要约。
4.其他具备要约条件的网络广告
我国《合同法》第15条第2款规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
如果网上商品信息的发布者提供了汇款办法或者银行转帐帐号，并提出“款到必发货”之类的字句，则应认为该商品信息为要约，一则因为商品信息的发出者既然敢如此夸口，必然会有充足的存货，二则因为其既然如此表示，就表明其愿意受其表示的约束，在购买者付款后即成立了一项合同。
（三）数字化商品网上销售情形
数字化商品可以被无限复制，商品数量没有限制，不会出现实物商品存货不足的问题。
对于数字化商品，如果商家提供试听、试玩之机会，基本上应与货物标定价陈列无异，可视为要约；[19]在阿路世界之虚拟实境中，这种广告之散布实际上已非仅是“价目表之寄送”，而与“货物标定卖价陈列”无异，应“视为要约”。
[20]
数字化商品网上销售的商品信息在具备购买方法、商品价格等基本要素时，应认为是要约；但数字化商品网上销售的情形，更类似于超市等自助商场的情形，而不是货物标定价格陈列的情形。
在货物标定价格陈列情形中，货物作为样品存在的可能性很大，对陈列商品有没有出卖的意思，需要解释当事人的意思而定。
在一些情形下，商家将商品标价陈列是作为不予出售的样品进行陈列。
商店橱窗里所展示的单一的并明码标价的展品不能视为是合同的要约，很多出卖人仅愿意这种橱窗中的展品在过了一定的时间以后才出售，因此，商店的店主没有将他的该展品卖给任何一位买受人的意思。
[21]如果认为陈列商品就已构成要约，那么至少那些雇用多名营业员的商店，就会面临将同一样物品买卖数次的危险。
[22]商家得于其橱窗内展示的商品上标示“样本”等文字，而排除其为要约。
[23]但在更多的情况下，商品既然将商品陈列，就是有愿意出售的意思，否则其没有必要摆出。
如果商家有出卖陈列商品的意思，则当然可以成立要约，实践中很多商家都是将货物陈列出来出售，以使顾客能更清楚地看到其商品服务范围和货存情况。
数字化商品网上销售情形与自助商场购物情形基本相同。
在自助商场情形，货物的摆设是要约，考究当事人的意思，货物既已摆出，自然是面向公众出售，没有摆出而不卖的道理，顾客在收款台提交所要购买的货物时是承诺，在此之前顾客可以随意将购物车中的货物放回。
同理，顾客在访问数字化商品网上商城时，可以随意挑选自己满意的商品放人购物车，在提交购买清单前可以随时将购物车中的商品撤掉，顾客最后提交购物清单的行为是承诺，此时合同显然已经成立。
实践中，在网上销售数字化商品的商家在送货前一般不会再与客户进行联系确认，即使进行确认，也只是确认顾客的身份和顾客的订单信息有无错误，确认行为显然不能改变合同已经成立的事实，商家也不能以订单未经自己确认而否认合同的成立。
将数字化商品网上销售的商品信息视为要约，符合信息发布者的本意，并且对信息发布者亦无不利，数字化商品十分容易复制，不会使信息发布者承担无法交货的风险。
这一点是数字化商品网上销售情形与实物商品网上销售情形的一大不同。
以上分析的网上商品信息属于网络上常见类型，商品交易形态复杂，网上商品信息究竟属要约还是属要约邀请，应该针对个案单独进行分析。
由于网上商品信息是由当事人发布，所以在判断时，应主要解释当事人的本意。
在解释当事人的意思时，所应考虑的因素有：
表示内容是否具体详尽，是否注重相对人的性质，要约是否向多数人为之，当事人间的磋商过程，交易惯例。
[24]
三、电子要约和电子承诺的生效时间
（一）电子要约和电子承诺生效时间的比较法研究
联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》第15条对数据电文的发出时间和收到时间分别作出了规定：
①除非发件人与收件人之间另有协议，数据电文在它进入发件人或者代表发件人发送数据电文的人控制之外的信息系统时发出；②除非发件人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按照以下规定确定：
（a）如果收件人已经指定了接收数据电文的信息系统，在数据电文进入该指定的信息系统时其被收到，在数据电文被发送到收件人控制的、但不是指定的信息系统的情况下，其被收件人检索到时即为被收到，（b）如果收件人没有指定接收数据电文的信息系统，则数据电文进入收件人的任一系统时其被收到。
我国《合同法》第16条第2款规定了数据电文的到达时间，“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。
我国《电子签名法》第11条第2款对数据电文的接收时间所作的规定与《合同法》的规定完全相同。
与《电子商务示范法》进行对比分析可以发现，《合同法》关于数据电文到达时间的规定与《电子商务示范法》对数据电文收到时间的规定十分类似。
这是因为我国《合同法》是参考了联合国国际贸易法委员会制定的《电子商业示范法》的有关规定作出的。
[25]二者的主要不同体现在，我国《合同法》没有像《电子商务示范法》一样区分数据电文的发出时间和收到时间，而只是规定了数据电文的到达时间；《电子商务示范法》只是界定了数据电文的发出时间和收到时间，却没有规定电子要约和电子承诺何时生效，而通过将我国《合同法》第16条前后两款的配合使用可以确定电子要约的生效时间，通过类似的方式可以确定电子承诺的生效时间。
我国对要约和承诺的生效采“到达主义”，只要确定数据电文的到达时间即可得出电子要约和电子承诺的生效时间；而联合国国际贸易法委员会制定《电子商务示范法》的目的是向各国立法者提供一套国际公认的规则，[26]由于各国法律、社会和经济制度不同，其在制定《电子商务示范法》时自然会考虑各国的接受性和采用的便利性，各国对电子要约和电子承诺生效时间的规定因法系的不同而可能是“到达主义”或“发信主义”，为了调和法系之间的冲突，《电子商务示范法》自然不便对生效时间作出直接规定，所以只规定了数据电文的发出时间和收到时间。
由于数据电文的发出时间就是其所包含的意思表示的发出时间，所以对数据电文的发出时间仍有规定的必要，对于《合同法》在此方面的不足，我国《电子签名法》予以了弥补，该法第11条第1款规定，数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。
与联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》就数据电文的发出和收到时间所作规定相类似的，还有美国的《统一电子交易法》、澳大利亚的《1999年电子交易法例》、新加坡的《电子交易法》、韩国的《电子商业基本法》和我国香港地区的《电子交易条例》。
美国的《统一电子交易法》规定了电子记录的发送和收到时间，[27]但仍有一些独特之处，其将电子记录的收到时间规定为：
除非发送人与接收人另有约定，一项电子记录进入接收人指定的或者用于接收电子记录或所发送类型的信息为目的的信息处理系统的时间，接收人能从该信息处理系统中检索到此电子记录，而且该电子记录具有能被那个系统处理的形式。
该立法例的规定涉及电子合同订立过程中所面临的一个很常见的问题：
有些电子记录在发往接收者的系统后却不能从该系统中取出，或者虽然能够取出却不能被该系统处理，在该系统中打开之后形同乱码。
根据上述规定，没有满足对电子记录已收到条件的规定，应视为没有收到。
针对经由电子传输的数据可能出现乱码而无法辨识的问题，有学者提出，对于以电子方式传送的意思表示，必须采取了解主义，否则将对相对人产生无法预测的风险；如果可得辨识对方身份，应该有在一定期限内，通知他方之义务。
[28]如果对于电子合同中的意思表示一概采取了解主义未免过于主观，而且也会突破大陆法系对意思表示所采取的“到达主义”原则，实为不妥。
我国《合同法》第14条第1项规定要约应满足内容具体确定这一构成要件，如果通过电子方式发送要约，则自然可以对无法从系统中取出或者不能被系统处理的电子记录，以内容不够具体确定为由，认定没有满足要约的构成要件，故而其作为要约不得成立；如果通过电子方式发送承诺，由于要约和承诺皆为意思表示，且二者的目的皆是为了成立合同，所以自解释上可以类推适用《合同法》第14条第1项对要约构成要件的规定，对承诺的内容也要求应该具体确定。
澳大利亚的《1999年电子交易法例》规定了电子通讯的发出时间和接收时间，它如我国《合同法》一样，对在收件人指定接收电子通讯的信息系统的情况下，发件人的电子通讯进入收件人控制的、指定信息系统之外的系统时，该如何进行处理没有作出规定。
但其却将收件人没有指定任何一个接收电子通讯的信息系统的情况下，电子通讯的接收时间规定为收件人留意到该电子通讯的时间。
[29]新加坡《电子交易法》[30]和韩国《电子商业基本法》[31]对电子记录的发送时间和接收时间也作出了规定，其规定与联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》的相关规定几乎完全相同。
我国香港地区《电子交易条例》对电子纪录的发出时间和接收时间的规定也与《电子商务示范法》基本相同，[32]但其对收讯者没有指定资讯系统的情形，规定该电子纪录的接收在收讯者知悉有该纪录时发生，这一点与《电子商务示范法》的规定不同，但与澳大利亚《1999年电子交易法例》的规定相似。
（二）《合同法》对电子要约和电子承诺生效时间的规定及其不足
电子要约既有对话式，也有非对话式。
理论上认为要约生效的时间因对话与否而有不同，向对话人发出要约，采取了解主义，即受约人了解要约时开始生效；向非对话人发出要约，采取到达主义，即要约于送达受约人时生效。
[33]我国《合同法》没有因要约是对话式还是非对话式而异其生效方式，一律采“到达主义”，将要约的生效时间统一规定为要约到达受要约人之时（第16条第1款）。
对于使用电子数据交换和电子邮件等电子方式发出的要约的生效，《合同法》仍然没有摆脱“到达主义”的立法模式，但为了避免因到达时间不明确而产生的纠纷，该法明确规定了数据电文的到达时间，也即电子要约的到达时间。
《合同法》对电子承诺生效时间的规定与电子要约类似：
承诺通知到达要约人时生效（第26条第1款前段）；采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用《合同法》第16条第2款关于数据电文到达时间的规定（第26条第2款）。
所不同的是，电子承诺除可以以通知的方式作出外，对于不需要通知的电子承诺，根据交易习惯或者要约的要求，也可以通过作出承诺行为的方式作出（第26条第1款后段）。
以下为了讨论方便，电子承诺均指需要通知的电子承诺。
仔细检视我国《合同法》对电子要约和电子承诺的规定，不难发现该规定仍然存在不足，主要体现在两个方面：
《合同法》没有将各种类型的电子要约和电子承诺都包括进来，没有为电子合同的类型因技术的发展而扩张作长远打算；《合同法》对电子要约和电子承诺生效时间的规定，存在可完善之处。
1.《合同法》对电子要约和电子承诺类型规定不足
《合同法》对电子要约和电子承诺的规定主要体现在对数据电文的规定中，《合同法》所指数据电文仅包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件这五种类型（第11条），没有将其他类型包括进来。
《合同法》的起草者在立法时考虑到随着信息技术的发展，电子商务发展很快，为了适应这种情况，需要在《合同法》中对数据电文作出规定，但却没有在《合同法》中为技术的长远发展做打算。
立法草案对此的解释是，由于这方面经验不足，所以合同法（草案）只作了原则规定，有些问题需要在实践中不断加以研究解决。
[34]《电子签名法》考虑到了这一问题，将数据电文的范围扩大到以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。
2.《合同法
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