入世与直接销售业的法律规制经济法doc.docx
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入世与直接销售业的法律规制经济法doc
入世与直接销售业的法律规制_经济法论文
【内容提要】从有条件许可到全面禁止、再到入世后逐步开放是直接销售业的法律地位在中国的演
变过程。
目前打击非法传销的法律文件层次低、透明度不够，传销的法律概念不清，行
政执法依据不足，法律惩治措施不完善。
直接销售业的即将开放要求我们做好立法准备
，包括但不限于承认其合法地位，明确立法的指导思想、理顺传销企业与营销人员之间
或营销人员相互之间的法律关系、……
直接销售业（direct
selling），即我们通常所说的传销，是直销（无店铺销售）的一种
主要方式。
（注：
直销包括直接行销（直接邮购、目录购货、电话行销、电子购物等）、
直接贩卖、购物服务、直接销售（单层次和多层次传销）。
）企业产品的销售不是通过中
间商和店铺而是依赖于所雇佣的推销员逐户或采用家庭聚会的方式进行。
这种营销方式
在世界许多国家已营运多年，随着我国的对外开放，已进入我国市场。
于是，如何应对
它的挑战，成为一个重要的问题。
一、传销在中国法律地位的演进
（一）过去：
有条件许可
1992年允许外国传销企业进入中国市场时，中国并无专门法律予以规制。
直至1997年
国家工商局发布实施的《传销管理办法》才以部门规章的形式正式赋予传销以合法地位
，同时对传销企业的设立和运作、传销员的资格和管理做了严格限制，并有很多法律责
任条款保证对传销活动的监控。
（二）目前：
全面禁止
由于缺乏完善的法律规范和有效的法律监控，如雨后春笋般成立的传销企业脱离了依
法发展的轨道。
传销在中国演变成谋取非法利益的主要工具、滋生违法犯罪的“温床”
。
为防止“传销之祸”蔓延，1998年国务院发布《关于全面禁止传销经营活动的通知》
予以禁止。
但是，为了不影响依法成立的外商投资传销企业的既得权益，维护外国投资者对中国
投资环境的信心，国家对外商投资传销企业采取了灵活对待的政策，1998年以《关于外
商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》促使安利、雅芳、玫琳凯等10家外商投
资企业转型经营。
（注：
转型方案为“店铺加雇佣推销员或不雇佣推销员”。
不同的转
型企业侧重点不同，雅芳注重店铺销售，而安利注重其推销员推销的传统。
）
（三）入世承诺：
再度开放
中国在加入世界贸易组织的议定书之附件9就“无固定地点的批发或零售服务”作出了
市场准入及国民待遇的具体承诺，并在附件9之附件2“分销服务”中规定零售的定义时
，将本文所指的传销或直接销售业纳入“无固定地点的批发或零售服务”的范围之内。
[1]（P726，753）
在“无固定地点的批发或零售服务”（包括传销）方面，开放承诺如下：
1.以跨境交付
或境外消费方式提供，没有限制。
2.以自然人流动方式提供，只作水平承诺（horizontal
comm
itments）。
[1]（P701-703）3.以商业存在方式提供，在入世后3年内逐
步取消限制。
这就意味着入世后3年内中国应开放传销市场，允许外国传销企业以合资
、合作等商业存在方式经营。
现行全面禁止传销的政策及传销为非法的定性与中国的入世承诺存在明显的法律冲突
。
这种国内法与国际法的冲突如果得不到及时有效的解决，可能会使中国陷入国内法不
能实施、主权受损或违反国际义务、承担国际责任的困境。
根据“条约必须遵守原则”
及中国诚实履行国际义务的一贯立场，明智的选择是修改国内法使之与国际法相吻合。
本文试图对规制传销的现行法律体制进行认真的检讨，并对未来传销立法提出若干可行
的建议。
二、现行传销法律规制存在的缺陷
中国针对传销制定的规范性法律文件有20多件，可以分为三类：
第一类是传销进入中
国之初对之进行规范和约束的，这些文件因1998年的传销禁令而失效；第二类是关于外
商投资传销企业转型经营的；第三类是打击非法传销、整顿和规范市场经济秩序的。
现
行有效的后两类规范性法律文件以传销属非法为核心，打击所有的传销或变相传销行为
。
转型企业因此必须谨慎地与传销划清界限，可谓“谈传色变”。
同时，这些法律文件
是不系统的，相互间缺乏有机协调，也没有一部“统帅”式法律为主导。
（一）法律文件层次较低，透明度不够
目前，制定和发布与传销有关的规范性法律文件的机关主要有国务院、国务院办公厅
、国家工商行政管理总局、对外贸易与经济合作部、公安部、国家税务总局等，其中以
国家工商行政管理总局制定和发布的文件最多。
从总体上看，上述规范性法律文件的层次是比较低的，只有《传销管理办法》属国务
院部门规章，《国务院禁止传销经营活动的通知》属国务院“红头文件”，其他均属国
务院部、局或个别地方政府的“红头文件”。
因为这些文件并未说明其内容的决定程序
，未经首长签署命令发布，文件的名称多为“通知”，个别文件采用了“答复”、“批
复”、“规定”的措辞，所以，根据《立法法》第75、76条的规定，它们不属于规章的
立法形式。
在透明度方面，《立法法》第77条要求部门规章在国务院公报或者部门公报和在全国
范围内发行的报纸上刊登；地方政府规章在本级人民政府公报和在本行政区域范围内发
行的报纸上刊登。
但上述文件并没有按照法律对规章的公开要求予以公布。
相反，由于
“红头文件”公开渠道的狭窄和公开程度的有限，社会大众多数只知道传销为非法而不
知其法律渊源，更不知外商投资的转型企业在“传销成为过街老鼠”后何以继续经营。
（二）传销的法律概念不清
《传销管理办法》第2条规定，“传销是生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企
业产品直接销售给消费者的经营方式。
它包括单层次和多层次传销……”自1998年国家
禁止
传销后，这一定义已不再具有法律意义。
入世与直接销售业的法律规制_经济法论文
。
因传销形成的网络或人际关系网极易为违法犯
罪分子包括邪教、黑社会性质组织所利用。
因此，趋利避害、依法规范和严格监控直接销售业的发展应当成为未来直接销售业立
法的指导思想。
具体的监控措施包括：
1.实行行政审批。
传销企业的设立不应采用“自由主义”而应实行行政审批制度。
欲
投资设立传销企业者应当符合法律规定的条件，向国家主管部门提交规定的文件，由国
家主管部门依法进行审查，在法定期限内决定是否予以批准。
审批时应当注意控制传销
企业的数量和地区分布。
2.营销制度的批准。
传销企业与传统企业的区别关键在于营销制度。
传销企业通过其
独特的营销制度建立一种激励机制，如奖金、旅游、保险等，促使营销人员努力销售产
品。
合法的营销制度应当使营销人员的收入与产品销售挂钩，而不是与介绍或推荐的人
数、直接或间接交纳的费用相关联。
传销企业在筹建时即应将其营销制度向国家主管部门报批，在对营销制度进行修改前
亦应报送批准，才可付诸实施。
3.执法机关的监管。
由于传销所固有的弊端，即使是在市场发育比较成熟的国家和地
区，主管机关对传销企业和传销行为都不是放任不管的。
中国曾因一时监管不力导致传
销中的违法犯罪行为泛滥，危害了社会经济秩序。
这样的教训促使我们必须认真对待、
监督、管理和控制传销。
1998年传销禁令之后，工商行政管理部门在打击非法传销中积
累了一定的经验，而且作为规范和整顿市场秩序的主管部门，监管传销也理应属于其职
权范围，因此，未来的传销监管工作仍应由其负责。
（三）传销企业与其营销人员之间的法律关系——委托合同
传销企业的销售活动是通过营销人员进行的。
传销企业向营销人员提供销售的产品、
培训其销售技巧、计算和发放其收益；营销人员通过销售传销企业的产品、为顾客提供
服务而获得报酬和其他利益。
这是传销企业和营销人员之间最基本的联系。
这种联系应
通过合同的形式加以确立。
1.营销人员不是传销企业的员工。
营销人员可以采用个体工商户、个人独资企业、合
伙企业等形式或以自然人名义与传销企业签订合同，但在法律上应当是独立于传销企业
的主体。
他们并非传销企业的职工，不纳入企业的劳动编制，不享有劳动福利、保险等
权益，并不得以传销企业的名义从事授权范围以外的活动。
因此，营销人员与传销企业
之间的关系不属于劳动关系，他们之间的合同也不属于劳动合同，不适用劳动法及相关
法规。
2.传销企业对营销人员的监督管理权。
为了保证营销人员能够依法并按其规章制度从
事销售活动，传销企业应当建立专门管理营销人员的职能部门，由专门人员对营销活动
进行监督管理，对违反公司营销制度的行为进行调查、处分，调解营销人员之间的纠纷
等。
但传销企业的职能部门不是国家的司法机关，其决定不具有法律效力。
赋予传销企业以监督管理权是必要的。
只有这样，传销企业才可保证其营销制度得以
落实、才可防范营销人员借机从事非法活动、才可维护自身利益不受损害。
从国家监管
的角度而言，针对数以万计的营销人员，国家的执法力量未免单薄，若集中力量监管好
为数不多的传销企业显然可以提高执法效率和质量。
3.传销企业与营销人员合同关系的性质。
现行法律制度下，转型企业与营销人员之间
的合同是委托合同、行纪合同、还是居间合同?
都不完全是。
转型企业并不承担营销活
动的费用，所以不完全具备委托合同的特征；营销人员不能买断产品，不能以自己名义
而只可帮助企业推销产品，所以不完全具备行纪合同的特征；营销人员促成交易成功时
，其报酬并非由转型企业和顾客平均分担，所以不完全具备居间合同的特征。
未来立法中如何确定传销企业与营销人员之间的合同关系?
笔者认为，应当以委托合同
关系为基础进行适当的变通。
传销企业委托营销人员推销产品并向顾客提供服务，授权
范围由合同加以原则规定并通过企业规章制度予以补充；传销企业拥有产品的所有权，
营销人员不可从企业买断产品转销，而只可以企业名义与顾客订立销售合同；营销人员
在委托范围内从事的行为，由传销企业承担法律责任，超出委托范围从事违规经营的，
除非第三人明知或应知营销人员无权或越权而与之进行交易，仍应由传销企业承担责任
；传销企业不承担营销人员营销活动的费用，也不负责赔偿处理委托事务中所受到的其
他损失；营销人员根据其推销的产品金额计酬，若受托从事其他事务，仍可以收取报酬
但必须单独计算；营销人员从事违法违规经营给传销企业造成损失的，应当负责赔偿。
（四）营销人员之间的法律关系——单层次还是多层次
在单层次传销中，营销人员不划分层次，均与传销企业直接签订合同，相互之间并不
发生法律关系。
在多层次传销中，营销人员划分为两个以上的层次，相互之间有介绍或
推荐、培训或管理之类的关系，营销人员的报酬也因此与下一层次的营销人员相关。
要辨别多层次传销的合法与否，必须要弄清营销人员的报酬与其他营销人员的牵连是
否合法。
如果营销人员的收入仅与自己的产品销售、服务顾客有关，则可以认定其为合
法行为；如果营销人员划分为上、下线，排列成网络、小组、部门等，上线的收入与其
所介绍或推荐的下线所交纳的费用、被强制购买的产品或者仅与人数多少有关，则足以
认定其为违法行为。
如果某营销人员对新加入之营销人员进行了辅导、培训，被培训者自愿销售了一
行为由委托人即传销企业承
担法律责任，非受托行为应由其自己负责，与受托行为有关的越权行为只有在符合法律
严格规定的条件下，才能追究传销企业的责任。
3.传销企业与营销人员之间法律责任的连带。
非法传销行为的实施，既离不开组织者
的策划、组织、操纵，也离不开营销人员的具体实施。
如果传销企业或营销人员明知或
应知对方正在从事非法传销活动，予以默认或积极配合，损害社会公共利益的，法律应
当规定他们之间承担连带责任。
这是从根本上消除非法传销之害的法律良策。
【参考文献】
[1]中国加入世界贸易组织法律文件[Z].北京：
法律出版社，2002.
“三方融资”业务的法律思考_证券论文
重庆证券监管办事处
樊增东
近年来，中国证监会监管力度空前加强，大量的市场操纵案件被揭露出来。
在调查这些案件的过程中，发现一种客户融资的新方式在证券公司经纪业务中大量出现。
其典型的做法是：
投资人为追求融资的杠杆放大效应，出资人为追求高于银行存款利息的超额报酬，证券公司为争夺或留住大客户、扩大交易量、争取佣金收入，三方在利益驱动下，经证券公司的介绍和撮合，由投资人（称借款人）、出资人（称贷款人）和证券公司签定一个股票质押借款合同，合同主要约定了以下内容：
1、借款人将其质押账户中的股票，按资产市值的一定折扣（一般为50％左右）“质押”给贷款人，并向贷款人支付约定的利息（一般为年息10％－15％）。
2、贷款人将资金划入借款人的融资账户中，在质押账户和融资账户的资产市值高于警界线（一般为贷款额的120％－130％）的情况下，借款人可以按自己的意愿支配质押账户和融资账户中股票和资金，但不得销户、不得转托管或转指定股票，也不得划走资金。
3、在质押账户和融资账户的资产市值低于警界线时，借款人必须追加股票或资金至警界线，否则，贷款人将接管质押账户和融资账户进行强制平仓，平仓所得用于归还贷款人的本金及利息。
4、为保证股票和资金安全，证券公司受贷款人和借款人委托从事：
①及时报告质押账户和融资账户中资产市值的变化，②对质押账户和融资账户中股票的转托管或转指定、资金划拨进行监管，③当质押账户和融资账户的资产市值低于警界线且借款人未能追加股票或资金时，证券公司受托对股票进行平仓。
从本质上讲“三方融资”与《证券法》禁止的融资交易一样是信用交易。
只不过是前者以股票质押借款合同为其外在的法律表现形式而已。
“三方融资”的违法性
（一）证券公司不得从事帮助他人融资的居间活动。
我国对经纪人有严格的考核登记要求，对从事证券等特殊行业的经纪人，法规还规定了只能从事某几类经纪业务，需要扩展其他业务时要取得中国证监会的批准。
之所以如此规定，就是预见到了混乱的中介活动可能对市场特别是证券市场秩序起到破坏作用。
工商行政管理机关在核定证券公司营业执照时，一般将营业范围核定为：
从事代理证券交易业务，证券投资咨询、培训。
中国证监会从未批准证券公司可以从事帮助他人融资的中介活动，因此，证券公司未经批准从事帮助他人融资的居间活动明显违规，而且超越了核定的经营范围，违反了《经纪人管理办法》第18条“经纪人不得从事超越其核准的经纪业务范围的行为”的规定。
（二）“三方融资”在法律主体和资金用途等方面不符合相关法律规定。
在“三方融资”中，贷款人一般为上市公司、国有企业、农村信用社等，借款人一般为投资公司、自然人等。
因此，按合同主体分类，借款合同可以分为四类：
①金融机构与企业法人、②金融机构与自然人、③企业法人与企业法人、④企业法人与自然人之间签定的借款合同，从我们调查的市场操纵案件来看，几乎都存在“三方融资”，其中以①、③两类最普遍。
这里仅就这两类情况进行分析。
对第①类而言，《股票发行与交易管理暂行条例》第43条规定“任何金融机构不得为股票交易提供贷款”，《贷款通则》第21条规定“借款人不得用贷款从事股本权益性投资；不得用贷款炒买炒卖有价证券、期货和房地产”。
很明显，无论从贷款人，还是借款人角度讲，无论从合同主体资格，还是资金用途看，农村信用社将资金贷给企业法人或自然人从事股票交易都是违法的。
对第③类而言，《贷款通则》第74条“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方已取得或者约定取得的利息予以收缴，并对借入方处以相当于银行贷款利息的罚款”，1996年9月23日最高人民法院法复［1996］15号司法解释《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中规定“企业间借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。
因此，从合同主体资格看，企业间借贷合同是不受法律保护的。
从资金用途看，法人之间借贷资金用于股票交易也是违法的。
这因为1997年5月21日国务院国发［1997］16号文《关于严禁国有企业和上市公司炒作股票的规定》第1条规定“国有企业不得提供资金给其他机构炒作股票”，第2条规定“上市公司也不得提供资金给其他机构炒作股票”。
1997年6月6日中国人民银行银发［1997］245号文《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》第6条规定“企业不得占用贷款买卖股票”，中国证监会证监发行字［1999］121号文《关于法人配售股票有关问题的通知》第2条规定“上市公司不得违规融资或帮助他人违规融资申购”。
所以，在“三方融资”中，金融机构与企业法人、金融机构与自然人、企业法人之间签定的股票质押借款合同是违法的、是无效合同，该合同中所约定的任何权利的享有、义务的履行、责任的承担，都应当自始无效、当然无效、永久无效。
“三方融资”的危害性
“三方融资”与《证券法》禁止的融资交易一样是信用交易，虽然法律形式不一样，但是本质相同，同样具有高风险的弊端。
在我国目前的社会经济条件下，“三方融资”已成为银行信贷资金间接流入股市的重要途径，容易造成国家信贷总规模失控，虚增资金供求，加剧股市炒作，使银行贷款处于高风险状态，市场呈现虚假繁荣，为酿成金融风险埋下隐患。
在市场操纵案件的调查中，大量发现存在“三方融资”，这说明“三方融资”已成为市场操纵者主要的融资渠道。
中科创业、亿安科技、大连国际等股票连续十几个交易日高台跳水，正是由于“三方融资”的资金链断裂，出现流动性风险，形成恶性循还的结果。
因此，“三方融资”是证券市场操纵犯罪的温床。
在调查中还发现不少上市公司以“资产管理协议”“委托理财协议”的形式，通过“三方融资”变相委托炒股，使上市公司资产处于高风险状态，而不少上市公司在年报披露中含糊其辞，对巨额短期投资收益或委托资产不做明确交待，更有可能会出现挪用募集资金的情况，产生欺诈行为，直接损害了投资者的利益。
由于“三方融资”是为了规避法律对融资交易严厉制裁而设计出来的，所以采用了许多隐敝的手法来逃避监管，在我们调查的市场操纵案件中大量发现了如：
不签借款合同而签租券协议或资产管理协议；法人不直接出面而由以个人名义签合同；资金划转不通过银行而直接提取现金等逃避监管的做法。
这些做法大量以表外业务的形式出现，脱离了正常的监管视野，容易孳生账外经营、挪用、行贿、受贿、侵占、贪污等非证券违法犯罪。
监管对策在近期，针对金融法律法规存在的疏漏，对与信用交易有关的法律法规进行梳理，找出信用交易关键控制点，从立法上堵住漏洞。
通过上述分析可知，“三方融资”使大量货币资金在虚拟经济中循环而并未进入实体经济，呈现市场虚假繁荣，所以对以股票市场为主的证券市场进行严格的监管是很有必要的，否则一旦股市高台跳水，产生的社会后果将难以预料。
目前应从两个方面加强部门立法工作，一是人
民银行应加强对贷款人的立法监督，对违规借贷和变相借贷资金用于股票交易的行为人，无论是金融机构，还是企业法人，都应当予以禁止，防止通过杠杆效应扩大风险，同时比照《证券法》对融资交易的处罚力度对行为人实施严厉制裁，加大行为人的违规成本；二是中国证监会应加强对证券公司从事帮助他人融资的中介活动的监管，明文禁止证券公司从事帮助他人融资的中介活动；同时制定严厉的措施给违规者以惩戒，以卡住“三方融资”关键一环。
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