第11章 合同管理12页.docx
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第11章合同管理12页
11工程项目合同管理
11.1建设工程合同管理概述
11.1.1建设工程合同管理的任务
从承包商的角度而言，合同管理的任务从投标开始延续至保修期结束。
包括：
1、合同的策划。
主要指选定项目，进行风险评价，以及合作方式的选择（指独立承包还是联合承包，总包还是分包）。
2、合同的订立：
承包商要通过投标与发包人订立施工合同；与分包商签订分包合同；与材料、设备供应商签订采购合同；与劳务公司签订劳务供应合同等。
3、合同的实施控制。
在施工中做好合同的跟踪、诊断，发生变更时做好变更管理与索赔工作。
4、合同的终止与评价。
11.1.2工程项目的主要合同关系
1、业主的合同关系
业主
合同关系
另一合同参与方
咨询（监理）合同
咨询（监理）单位
施工合同
施工承包商
总承包合同
工程总承包商
勘察（设计）合同
勘察（设计）单位
供应合同
原材料、设备供应商
借款合同
金融机构
保险合同
保险公司
2、承包商的合同关系
承包商
合同关系
另一合同参与方
施工合同
业主
分包合同
分包商
供应合同
原材料、设备供应商
运输合同
运输单位、供应商
租赁合同
租赁公司
借款合同
金融机构
加工合同
构配件的加工承揽单位
劳务合同
劳务供应商
保险合同
保险公司
11.1.3工程项目合同的分类
1、按照承发包的合同内容分
（1）勘察合同。
（2）设计合同。
（3）施工合同。
（4）采购、租赁合同。
（5）劳务合同。
（6）其他合同。
2、按照承包范围分
（1）总承包合同。
（2）承包合同。
（3）分包合同。
3、按照计价方式分
（1）总价合同
总价合同又可以分为固定总价合同和可调总价合同。
①可调总价合同。
在可调总价合同方式下，承包商的报价以业主方提供的详细图纸和计算的工程量为基础，同时要考虑费用的上升因数。
其特点主要是，只有发生通货膨胀引起工料成本增加达到一定限度尺寸，或工程量发生增减变化，总价才能调整；否则，总价保持不变。
发包人（业主）承担通货膨胀和工程量变化的风险，承包商承担其他风险。
②固定总价合同。
固定总价合同是以详尽的设计图纸、承包范围、技术规范等为依据计算并固定工程总价格的合同。
由于合同价格原则上是不能调整的，如图纸及工程要求不变则总价不变；如图纸及工程要求有变，则总价也变。
所以承包商承担了较大的风险责任（工程量方面的风险和工程价格方面的风险），常常为许多不可预见因数付出代价，所以往往投标人的报价也比较高。
（2）单价合同
单价合同也被称之为“量变价不变的合同”，工程承包人只承担工程单价、费用方面的风险，工程量方面的风险由发包人承担。
工程风险分担合理，公正地维护了承发包双方的经济利益。
单价合同又分为计量单价合同、固定单价合同。
（3）成本加酬金合同
成本加酬金合同，是由业主向承包商支付工程建设的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。
这种合同适应工期紧迫的工程，如抢险救灾、风险很大的项目。
【案例11-1】合同种类的选择案例
某城市H中学拟建造一栋教学楼（4层，框架结构），在施工图完成后通过招标确定C承包商为中标单位，并与其签订了教学楼的施工合同。
合同中规定：
工期为5个月，工期延误罚款额为1000元/天，采用固定总价合同，合同价款120万元，质量保修金为10万元。
问：
该工程采用固定总价合同是否恰当？
为什么？
分析：
恰当。
因为该工程属于常规框架结构工程，而且工期短，物价风险小；而且施工图纸全部完成才进行招标，发生工程量变更的可能性小，所以可以采用固定总价合同。
11.1.4施工合同
施工合同，即建筑安装工程的承包合同，是发包人和承包人之间为了完成商定的建筑安装工程的施工任务，明确双方权利义务关系的合同。
1、施工合同的形式
合同的形式有多种多样，比如书面、口头、默示、视听等，但是建筑工程施工合同由于内容复杂、履行周期长、金额大等特点，所以必须是书面形式，不能采用口头或其他形式。
书面形式包括纸质的、数据电文等。
从管理的角度讲，书面的施工合同文件的最终形式通常有两种：
一种称为综合标书，即将招标文件、投标文件、澄清补遗、合同协议备忘录以及其他补充资料汇总到一起，去掉重复的部分即为综合标书。
另一种是重新编制过的合同文件，即根据招标文件的框架，将投标文件、补遗和合同协议备忘录等内容一起重新整理编辑，形成一个完整的合同文件。
2、施工合同文件的组成及优先次序
组成工程项目施工合同的文件包括（以示范文本为例）：
（1）合同协议书
（2）中标通知书
（3）投标书及其附件
（4）合同专用条款
（5）合同通用条款
（6）标准、规范及有关技术文件
（7）图纸
（8）工程量清单
（9）工程报价单或预算书
11.2施工合同策划
11.2.1选定项目
一般来说，承包商会从以下几个方面来选择投标项目：
1、业主的情况：
资信状况、业主对承包方式、合同种类、招标方式、合同的主要条款等的规定和要求；
2、该项目竞争者的数量以及竞争对手状况，以确定自己投标的竞争力和中标的可能性；
3、项目本身的情况，包括工程的技术难度，施工所需的工艺、技术和设备，对施工工期的要求及工程的影响程度；
4、承包商自身状况。
包括公司的优势和劣势、技术水平、施工力量、资金状况、同类工程的经验、现有工程数量等。
11.2.2合同风险评价
通常若工程存在下述问题，则工程风险大：
1、工程规模大，工期长，而业主要求采用固定总价合同形式。
2、业主仅给出初步设计文件让承包商做标，图纸不详细、不完备，工程量不准确、范围不清楚，或合同中的工程变更赔偿条款对承包商很不利，但业主要求采用固定总价合同。
3、业主将编制投标书的期限压缩得很短，承包商没有时间详细分析招标文件，而且招标文件为外文，采用承包商不熟悉的合同条件。
4、工程环境不确定性因素多，且业主要求采用固定价格合同。
11.2.3承包方式的选择
1、分包
分包的原因主要有以下几点：
（1）技术上需要。
（2）经济上的目的。
（3）转嫁或减少风险。
（4）业主的要求。
【案例11-2】合法分包案例
某发包人与某总承包人签订了一份建设工程施工总承包合同。
同时，发包人又与某门窗施工单位签订了该工程的门窗施工合同；总承包人经发包人同意后，与有资质的幕墙施工单位签订了幕墙分包合同。
结构施工完成后，由于发包人装修材料迟迟不能明确，导致总承包人现场停工30天。
问题：
（1）发包人与门窗单位签订施工合同是否正确?
为什么?
（2）承包人与幕墙单位签订施工合同是否正确?
为什么?
分析：
（1）不正确。
因为：
发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施上承包合同。
但是发包人不得将应当将本应由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给其他承包人。
（2）正确。
总承包商可以将自己承包的专业性强，或非主体、非重点工作交由第三人完成。
幕墙工程需要由具备专业资质的单位来实施，属于专业性强的工程，所以施工总包商可以在征得发包人同意后进行分包。
2、联营承包
联营承包是指两家或两家以上的承包商联合投标，共同承接工程。
其优点是：
（1）承包商可通过联营进行联合，以承接工程量大、技术复杂、风险大、难以独家承揽的工程，使经营范围扩大。
（2）在投标中发挥联营各方技术和经济的优势，取长补短，进行技术和经济的总合作。
这样可以减少工程风险，增强承包商的应变能力，能取得较好的工程经济效果。
（3）在国际工程中，国外的承包商如果与当地的承包商联营投标，可以获得价格上的优惠。
11.3施工合同的订立
11.3.1施工合同订立的基本原则
1、平等、协商一致的原则
指合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
同时，第三人也不能利用权力干预他人订立合同，比如有关政府主管部门。
2、合同自由原则
合同自由又叫意思自治，指当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位与个人不得非法干预。
合同自由包括：
①订不订立合同自愿；②与谁订立合同自愿；③合同内容由当事人自己约定，但是不得违法；④当事人可以补充、变更协议，但不得违法；⑤发生争议时，自愿选择解决方式。
3、公平原则
公平原则包括几个方面：
①风险分配合理；②违约责任分担公平；③在合同执行过程中，对合同双方公平地解释合同，使用同一法律尺度来衡量双方的行为。
④对一方提供的格式条款合同，对某一条款双方均有合理说法的，以相对人（接受合同的人）的意思为准，提供格式条款一方免除自己的主要责任、排除对方主要权利的条款无效。
4、诚实信用原则
合同的签订和顺利实施是基于承包商和业主紧密协作、互相配合、互相信任的基础之上的。
只有双方在做到不欺诈、不隐瞒，并做到通知、协助对方履约、替对方保密等，才能顺利履行合同，实现预期的合同目的。
5、守法原则
合同的订立必须遵守相关法律法规。
合同内容不得违法，不得损害社会公共利益。
建筑工程合同的订立除了遵守《合同法》以外，还应该遵守《招投标法》、《建筑法》及其他行业、部门规章。
11.3.2施工合同订立的程序
根据我国《合同法》和《招投标法》的相关规定，建设工程施工合同的订立要经过以下几个程序：
1、要约邀请
要约邀请是希望他人向自己订立合同的意思表示。
在工程领域，指招标人发出的招标公告或者投标邀请书。
对报名的投标人进行资格审查后，对通过审查的投标人发放招标文件。
招标文件也属于要约邀请。
2、要约
要约是希望和他人订立合同的意思表示，又称为发盘、出盘、发价、出价、报价等。
在招投标活动中，投标就是投标人向招标人发出要约。
3、承诺
承诺指同意要约的意思表示。
承诺由承诺人向要约人作出。
招投标活动中，中标通知书就是招标人向中标人做出的承诺。
根据《合同法》规定，承诺到达要约人以后就生效，而承诺生效即表明合同成立。
但是，由于建设工程合同的特殊性，招标人和中标人还需要按照中标通知书、招标文件和投标文件的相关内容进行合同谈判，订立合同。
双方签字盖章后，还要送到有关部门备案，这样合同才能生效。
【案例11-3】某施工合同的订立、成立与生效纠纷案例
某城市拟新建一大型火车站，各有关部门组织成立建设项目法人，在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市计划主管部门审核后，报国家计委、国务院审批并向国务院计划主管部门申请国家重大建设工程立项。
审批过程中，项目法人以公开招标方式与三家中标的一级建筑单位签订《建设工程总承包合同》，约定由该三家建筑单位共同为车站主体工程承包商，承包形式为一次包干，估算工程总造价18亿元。
但合同签订后，国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目，批准的投资计划中主体工程部分仅为15亿元。
因此，该计划下达后，委托方（项目法人）要求建筑单位修改合同，降低包干造价，建筑单位不同意，委托方诉至法院，要求解除合同。
法院认为，双方所签合同标的系重大建设工程项目，合同签订前未经国务院有关部门审批，未取得必要批准文件，并违背国家批准的投资计划，故认定合同无效，委托人（项目法人）负主要责任，赔偿建筑单位损失若干。
评析：
本案车站建设项目属2亿元以上大型建设项目，并被列入国家重大建设工程，应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立合同，不得任意扩大投资规模。
根据《合同法》第二百七十三条“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。
”本案合同双方在审批过程中签订建筑合同，签订时并未取得有审批权限主管部门的批准文件，缺乏合同成立的前提条件，合同金额也超出国家批准的投资的有关规定，扩大了固定资产投资规模，违反了国家计划，故法院认定合同无效，过错方承担赔偿责任，其认定是正确的。
11.3.3合同订立过程中的注意事项
1、合同订立是组织的真实意思表示；
2、建设工程合同的订立应采用书面形式，并符合相关资质管理与许可管理的规定；
3、合同应由当事方的法定代表人或其授权的委托代理人签字或盖章；合同主体是法人或其他组织时，应加盖单位印章；
4、法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，应依照规定办理后，合同方可生效；
5、合同订立后应在规定期限内办理备案手续。
11.4建设工程施工合同的实施控制
11.4.1合同交底
在合同实施以前，合同谈判和签约人员应对有关人员进行书面的合同交底。
书面的合同交底通常以“合同交底记录”的形式出现。
1、合同交底的程序
（1）公司合同管理人员向项目负责人或项目管理人员交底（一级交底）；
（2）项目负责人或项目管理人员向项目部职能部门负责人进行交底（二级交底）；
（3）项目部职能部门负责人向其所属的职能人员进行交底（三级交底）；
2、合同交底的内容
（1）合同的主要内容；
（2）合同实施的主要风险；
（3）合同签订过程中的特殊问题；
（4）合同实施计划；
（5）合同实施的责任分配；
（6）其他必要的内容。
11.4.2合同的跟踪与诊断
1、合同的跟踪
（1）合同跟踪的依据
①合同和合同分析的结果。
②各种实际的工程文件。
③工程管理人员每天对现场情况的了解。
（2）合同跟踪的对象
①具体的合同事件。
②分包商或工作班组的工作。
③业主和监理工程师的工作。
④供应商的工作。
⑤工程的总体进展。
2、合同诊断
（1）合同执行差异的原因分析。
（2）合同差异责任分析。
（3）合同预测。
11.4.3建设工程施工合同的变更管理
1、合同变更的范围
一般在合同签订后所有工程范围、进度、工程质量要求、合同条款内容的变化都可以被看作是合同变更。
（1）合同内容的变更。
（2）工程变更。
即指在工程施工中，监理工程师或业主代表在合同约定范围内对工程范围、质量、数量、工程性质、施工方案等做出的变更。
（3）合同主体的变更。
【案例11-5】工程变更案例
某高速公路处在南方某省，属温暖地区。
合同工程量清单隧道C25防水砼单价为每立方273元，没有指明抗渗标号。
该高速公路技术规范规定温暖地区隧道防水砼抗渗标号不高于S4，后来项目经理部将隧道抗渗标号变更为S8，抗渗等级提高了，也就是技术规范变了。
根据合同解释的优先顺序，技术规范优先于已标价的工程量清单，项目经理部要求调整C25防水砼单价，业主最终同意调整了单价。
2、合同变更的处理要求
（1）变更应尽可能快地做出。
（2）迅速、全面、系统地落实变更指令。
（3）保存原始的设计图纸、设计变更资料、业主的书面指令、发票、实物、现场照片等。
（4）对合同变更带来的影响做进一步分析。
（5）合同变更的评审。
3、合同变更的程序
（1）对于重大的合同变更，双方应该召开会议进行协商，最后签订书面变更协议。
（2）对于一般的工程变更，常常是业主或监理工程师做出书面变更指令，或者是承包商提出变更请求，由业主及监理批准变更，然后由双方就变更事项进行工期和价格方面的谈判，协商一致后执行变更指令。
11.4.4工程索赔
1、索赔与反索赔的概念
承包商或者业主作为索赔人提出的请求称为索赔，而将业主或者承包商作为答辩人所做的抗辩称为反索赔。
2、索赔发生的原因
（1）索赔发生的外部因素
由于工程环境中不确定性因素多，使得：
①建筑市场与建材市场的变化；
②物价上涨；
③政府新规；
④自然条件的突变等。
⑤其他原因
（2）索赔发生的内部因素
①合同缺陷（合同文件中的错误、茅盾、遗漏）；
②工程变更
③风险分担不均匀；
④施工条件的变化；
⑤业主违约
⑥工程各方之间协调不周；
⑦对合同有误解、歧义等。
3、索赔的条件
索赔想要获得成功，首先必须具备以下三个条件：
①客观性，即确实存在违反合同的干扰事件，且它对承包商的工期和成本造成影响；②合法性，干扰事件非承包商责任引起，按合同条款，对方应以与补偿；③合理性，即索赔值的计算方法与计算基础合理，且承包商应证明干扰事件与承包商的损失和提出的索赔要求之间存在因果关系。
4、施工索赔的分类
（1）按照索赔的要求分
①工期索赔，即要求业主延长工期；
②费用索赔，即要求业主补偿经济上的损失。
（2）按索赔的处理方式分类
①单项索赔，指采取一是一索赔的方式，每一项可索赔的事件发生后提出的单项解决的要求。
②总索赔，指对整个工程的全部索赔事件进行统一地一次性解决。
5、索赔的依据和证据
（1）索赔的依据
索赔依据，就是提出索赔的理由，即论证索赔权的法律依据。
常见的索赔依据有：
1）双方签订的合同文件
2）与合同相关的法律法规
3）工程惯例
4）过去类似案例的索赔处理结果
（2）索赔的证据
索赔证据，是为了证明干扰事件的真实性，以及承包商的索赔要求的合理性等的材料。
证据不足或没有证据的索赔是不可能得到对方认可的。
索赔证据一般包括：
a.招标文件、合同文本及其附件；b.双方来往信件；c.各种会谈纪要；d.各种现场文件，如施工日志、各种签证等；e.材料、设备的采购、运输、进场、使用的记录、凭证、报表；f.各种会计核算资料；g.官方的物价指数等。
6、索赔的程序
根据我国施工合同示范文本的规定，索赔的处理程序如下：
（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；
（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；
（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；
（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；
（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。
索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。
7、索赔报告的内容
索赔报告一般包括以下内容
（1）索赔事件总论
总论部分的阐述要求简明扼要，说明问题。
它一般包括序言、索赔事项概述、具体索赔要求
（2）索赔根据
索赔根据主要是说明自己具有索赔权利，这是索赔能否成立的关键。
该部分的内容主要来自该工程的合同文件，并参照有关法律规定。
（3）索赔费用及工期计算
索赔计算的目的，是以具体的计算方法和计算过程，说明自己应得的经济补偿的款项或延长的工期。
（4）索赔证据
索赔证据包括该索赔事件索所涉及的一切证据材料，以及对这些证据的说明。
证据是索赔报告的重要组成部分，没有翔实可靠的证据，索赔是不可能成功的。
11.5施工合同的终止与评价
11.5.1施工合同的终止
1、《合同法》中合同终止的情形
（1）债务已经按照约定履行;
（2）合同解除;
（3）债务相互抵销;
（4）债务人依法将标的物提存;
（5）债权人免除债务;
（6）债权债务同归于一人;
（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形
2、施工合同终止的原因
（1）承包方主体资格不当，造成合同无法履行。
【案例11-6】曹某，今年三十多岁，未成立任何建筑公司，但却凭着自己的关系联系了一个价值五百万元的建筑工程施工任务。
但施工合同毕竟有自身条件和要求，他就借用一家有资质的施工单位名义签订了施工合同，施工单位只收取5%的管理费，其余问题全部由曹某负责。
后来曹某联系施工队伍出现问题，致使施工无法正常进行，从而使施工合同的履行陷入僵局，带来了十分棘手的现实问题和法律问题。
（2）工程状况复杂，施工方无能力继续施工。
【案例11-7】某建筑公司在承接了旬阳某大厦的施工任务后，在挖地基时，发现建筑段地下水位有流沙层，且建筑物距河床太近，与河水相贯通，会出现大量漏水，而原定的人工挖沙存在重大安全隐患，只好由建设单位自行选择具备桩基施工资质的专业单位另行施工。
（3）发包方原因致使合同终止。
11.5.2施工合同的评价
一般来说，合同的总结报告应包括如下内容：
1、合同签订情况评价；
2、合同执行情况评价；
3、合同管理工作评价；
4、对本项目有重大影响的合同条款的评价；
5、其他经验和教训。
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