完善国有企业改革措施的法理念一.docx

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完善国有企业改革措施的法理念一

完善国有企业改革措施的法理念

（一）

内容提要：

国有企业改革应采取不同的法律形式。

不需要国有经济控制的行业和领域的国有企业在依照公司法改建为公司后，应将其国有股份与出资转让给自然人和国有企业以外的企业法人，彻底实现股权多元化。

今后，国家不必在这些领域投资建新的企业。

国有企业改革的根本途径，是以完善的公司法人制度改建国有企业。

完善的公司法人制度的根本特征是：

股东财产与公司财产的分离；股东承担有限责任；公司具有法律上的独立人格。

公司的发展依赖于健全和完善公司法人治理结构，即以实现公司利益，进而实现股东长远的最大利益为目标，建立和健全公司的激励机制和监督机制。

“债转股”必须和国有企业改建为公司结合起来，要警惕不良债权变成不良股权。

关键词：

国有企业改革、公司法人制度、法人治理结构、债转股、员工股在强调整体推进国有企业改革的时候，必须注意一个不可忽视的发展趋势，即国有企业改革的深化必须从行政措施、政策调整发展到主要靠法律调整。

换言之，国家和企业、企业和企业、企业和个人等等之间的关系，要用法律的形式来确定；它们之间的矛盾，许多要通过法律来解决。

①而在国有企业改革中发挥法律调整的作用，就必须注意相关法理念的指导作用和法理念本身的更新。

这里，仅就其中的几个问题作些探讨。

一、将国有企业区分为不同种类的企业，并采用不同的法律形式二、现阶段和未来相当长的时期，国有企业改革和发展的一大难题，是国有企业的资金需求过大，战线过长，国家不可能满足。

同时，国有企业情况千差万别，不应该采取一种经营模式。

在这种情况下，认真研究国外将国有企业区分为不同法律形式的经验，择其善者而行之，是非常必要的。

西方发达的市场经济国家将国有企业称为国有化企业，包括独资的国有企业和国家控股的企业。

依照国际惯例，所谓“国家所有”仅指中央政府所有，地方政府所有，如州有、省有、市有、镇有等，只能称为“地方公有”、“地方公共团体所有”或“公有”，而不称“国有”。

②同时，它们基于财政目标、社会目标、调控目标和经营目标的不同要求，一般都将国有企业区分为不同类型，并采取不同的法律形式。

以德国为例，国有企业分为两种：

第一，是国有企业的公法形式，包括三类：

一是纯粹国家垄断企业，基于公共利益需要而设立，组织上为政府一部分，没有自己的财产，经济往来均纳入政府预算，如城市排水部门、街道清扫部门、垃圾处理部门等；二是“独立化了的”国家垄断企业，属于联邦预算法第26条中的特殊资产，行政上有自主权，但不是法人，预算独立，经营自主；三是公法自主机构，即享有法人地位和自主经营权的国有企业，只适用于银行业不采用私法形式的企业，如联邦很行。

第二，是国有企业的私法形式，指国家出资并采用公司形式的企业，包括各级政府合营的混合企业和国家资本与私人资本共同参股的公私合营企业。

根据联邦预算法第65条第1款规定，联邦只能在与联邦的利益有重大关系，而其他方式不能更好、更省地达到联邦所致力的目标的情况下，参与建立私法形式的企业或在现有私法形式的企业中入股。

③法国将国有企业区分为垄断性国有企业和竞争性国有企业。

垄断性国有企业是国家作为唯一股东或国家控股51%以上的企业，主要集中在能源和交通领域，其经营在国内不存在竞争，也基本上不受国际市场竞争的威胁。

国家对垄断性企业的人事、价格、投资、工资等方面实行严格控制。

竞争性国有企业是国家只持有其部分股份的企业，其经营受国内外市场竞争的影响。

国家之所以对这些企业参股，主要基于三个原因：

一是某些战略性行为，如计算机、宇航，由于发展研究费用极高，需要国家支持；二是军工企业必须由国家控制；三是某些行业需要由国家补贴；四是由于历史原因一直由国家支持的企业，如雷诺汽车公司等。

竞争性企业和私人企业一样，按照私法进行规范，国家只行使作为股东的股东权，企业则拥有充分的经营自主权。

④日本对国有企业的分类和德国类似，主要将其分为三种：

一是部门企业，为政府和地方自治体的部局所属，国会（或地方议会）对其预算、决算、价格、事业计划、资金供应、利润处理等有决议权，并对其实行监理。

部门企业的预算、决算、事业计划等，还必须得到大藏省的承认。

同时，受到有关政府部门的行政规制。

二是公共法人，为政府或地方公共团体全额出资，依特别法设立，委托企业经营者经营。

该种企业几乎和部门企业一样受到国会和政府部门的规制，但其经营权与所有权分离，有一定的经营自主性，比部门企业受到的监理范围小。

三是公私合营企业，即政府或地方公共团体持有部分股份的企业。

该种企业采用公司形式，与私营企业一样，除主管部门的规则外，其他政府部门的规制相当轻微，国会仅保留调查权。

⑤上述做法表明，将国有企业区分为不同种类，并采用不同的法律形式，已成为实行市场经济体制的国家的通例。

虽然，它们的具体做法不同，但本质是一样的。

第一，国有企业的最基本分类，如果略去为数不多的没有权利能力，仅作为政府机关一部分的企业不计，则仅将其区别为公法人企业和私法人企业。

区别两者的作法各异，但其根本的区别点是企业设立和运营的法律依据。

如仅依据立法机关的特别法设立和运营，则称其为公法人企业；相反，如果企业的设立、运营仅依据商法，或者虽依据特别法设立，但运营无例外地适用商法，则称其为私法人企业。

第二，与国有化企业的分类相适应，在现有的国有化企业中，独资的国有企业和国家绝对控股的国有化企业为数较少，仅基于公共利益而设。

第三，国家仅对公法人企业进行严格控制，对私法人企业则视同私人企业一样对待，控制较轻。

毫无疑问，我国的国情不同于西方发达的市场经济国家，两者对国有企业分类考虑的着重点不同。

结合我国的国情，借鉴国外有益的经验，可将国有企业区分为两种情况进行法律调整：

第一，国有经济需要控制的行业和领域的国有企业。

《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》所指出的“涉及国家安全的行业，自然垄断行业，提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业”。

该种企业还可以区别为两类：

涉及国家安全的行业和自然垄断行业的企业宜采用独资企业的形式，即采用类似国外公法人的形式，实行国有国营和较严格的控制。

考虑到企业数目较国外多，不必为每一个企业单独立法，但可为这一类企业统一立法，规定它和国家的关系、人事任免和企业运营规则等。

这类企业的章程必须经政府批准，企业应严格依章程运营。

提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业的骨干企业，宜采用公司形式即国外私法人的形式，一律适用公司法的规定，并视其需要由国家控股51%以上。

第二，不需要国有经济控制的行业和领域的企业。

该种企业应依照公司法改建为公司，其国有出资人持有的股份与出资的全部或绝大部分应转让给自然人、国有企业以外的其他企业法人，收回其资金，或者吸收多方投资主体的投资，彻底实现股权多元化。

今后，国家不必再在这些领域投资建新的国有企业。

当然，这种改革并非意味着国家完全放弃对非国家控股企业的监控。

除了政府的宏观管理以外，为了保护社会公共利益，还可借鉴国外经验，采取两种措施：

一是在国有股转让时，将其股份的一部分转让给自愿申请、国有出资人精心挑选、企业接受、与企业有密切业务联系的企业法人，建立若干所谓的“核心股”。

既防止垄断，也有利于公司法人治理结构的优化。

二是在那些涉及国计民生的少数企业中保留国家股少数股份，并以法律的形式赋予国家股以特别股的绝对表决权股的地位，即所谓黄金股的地位。

在公司决策损及公众利益时，行使“一票否决权”⑥对国有企业加以区分和采用不同的法律形式，有两个不可忽视的意义：

一是将以往对国有企业按大中小实行不同的改革措施改为按照企业的不同性质实行不同的改革措施，使严格控制的企业限制在很小的范围；二是将国家投资控制在一定的行业和领域，并将独资企业形式限定在较小的范围。

如此，国有资本有进有退，有利于国家集中财力办大事，有利于从战略上调整国有经济布局。

二、以完善的公司法人制度改建国有企业国有企业改革的发展，尤其是党的十五大以来的发展，已经在将国有企业塑造为市场经营主体的进程中取得了重要成就。

但是，政企不分的状况没有得到彻底改变。

虽然主管部门无视企业法律地位的状况已有缓解，但投资管理体制没有彻底改革，仍然存在着行政介入企业投资决策的问题。

即使是股份有限公司，其股份发行也采取“切块”分配的方式。

因此，企业对行政的依赖依然存在，政企不分在新形势下保留了下来。

同时，由于新的国有资产运营体制还没有建立起来，国家作为出资人（股东）没有到位。

所以，相当一部分国有企业甚至股份有限公司、有限责任公司还没有转换经营机制，还不是真正的市场经营主体。

因此，需要以完善的公司法人制度改建国有企业。

何为完善的公司法人制度？

我国民法通则对法人和企业法人作出了一般性规定。

在此基础上，公司法对法人制度作出了更加具体的规定，建立了公司法人制度的如下框架。

它应是国有企业实行公司制的制度依据。

1股东财产和公司财产分离，公司具有独立的财产权利。

依照公司法第4条规定的精神，公司的股东出资后，不再对其所投入的财产享有直接控制权，而只享有股东权（股权），即“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。

”同条第三款规定，“公司中的国有资产所有权属于国家。

”它实际上是指国家对相当于投入公司的财产的那部分股份拥有所有权，而不可能是对投入公司的财产的直接控制权。

这一点，与其他股东没有区别。

在强调出资人出资后仅有股权的同时，公司法第4条第二款还规定，“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”。

这样，公司就有了独立的财产权利，即公司可依法对其拥有的财产占有、使用、受益和处分。

并且，出资人包括国有出资人投资以外的财产和投资于公司的财产分开了，从而实现了股东财产和公司财产的分离。

2股东承担有限责任。

公司形式仅由公司法规定，这是各国的通例。

我国公司法仅规定了有限责任公司和股份有限公司两种公司形式。

依据公司法的规定，有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任；股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任。

并且，在这两种公司中，都是公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

这样，公司法就确立了股东有限责任原则。

其含义是：

股东仅对公司负责；股东仅以出资额为限负责；股东不对公司的债权人直接承担责任。

有限责任原则的出现促进了社会经济的发展，它调动了所有投资者的积极性，也以法律的形式解除了实际存在的国家对国有企业承担的连带责任。

3公司具有法律上的独立人格。

依公司法第3条规定，有限责任公司和股份有限公司是企业法人。

换言之，公司具有权力能力和行为能力，能以自己的名义独立享有权利、承担义务，能独立承担民事责任。

这种独立的人格还反映在公司法第5条的规定，公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。

作为人格的独立性，不仅表现为独立于一般人（包括自然人和法人），更表现为独立于政府。

人格的独立性和股东（出资人）的有限责任的结合，是法人的根本特征，也是公司作为现代企业的重要标志。

企业只有具备了这样的特征，才能成为富有活力的市场经营主体。

但是，公司的独立人格和股东的有限责任，又都是以股东和公司的财产相互分离为前提的。

公司因其具有独立财产才具有独立人格；股东因其投资并放弃对公司投资的具体的直接的支配权，才享有股东权并享有了承担有限责任的待遇。

相反，如果股东与公司的财产分离不存在了，股东承担有限责任和公司的独立人格也即成为不可能。

国有企业实行公司制，从根本上说，就是通过改革使国有企业成为具有上述特征的公司法人。

这是国有企业改革的目的，也是构造国有企业发展微观基础所必须的。

为了达到这一目的，当务之急是以法律的形式建立完善的国有资产管理、监督和营运体制，特别是建立健全国家授权投资机构。

只有这样，才能解决由谁代表国家行使股东权（出资人权利）的问题，从而解决股东（出资人）到位的问题。

目前，国家授权投资机构建立缓慢，已建立的授权投资机构在有些地方又出现了“行政化”的倾向，它们不是将注意力放在如何代表国家行使股东权和国有资产保值增值上，而是又象过去的主管工业局那样向企业收管理费，将主管局管理的行政事务又管起来了。

甚至，管起了计划生育。

这些问题集中起来，主要是没有国有资产营运所需要的法律规则。

从某种意义上说，它已影响了国有企业改革的进程。

因此，需要对建立授权投资机构和授权投资机构营运的经验进行总结，并在此基础上实现其制度化、法律化。

其中，在建立这一制度中应着重解决以下问题：

1明确国家授权投资机构的性质。

国家授权投资机构只能是代表国家行使出资人（股东）权利的机构。

国家和它的关系是代理关系，国家委托授权它经营一定范围的经营性国有资产。

一方面，国家不应再赋予它行政职能，它也不能再沿袭政府部门的行政管理方式。

同时，必须坚决反对将政府的工业局翻牌为国家授权投资机构。

另一方面，应强调这一机构业务的单一性，即只负责国有资产的营运，不兼有其他经营业务，以避免用机构自身的利益侵害国有资产的利益。

所以，新建的授权投资机构只能是一个纯粹控股的公司。

授权企业集团或大企业为授权投资机构，也应强调国有资产营运财务会计与其他经营项目的财务会计的分开。

2明确授权投资机构的职权和业务范围。

有关授权投资机构的法律应视为是国家委托授权的规则表现。

因此，应在法律中将授权投资机构的职权和业务范围界定清楚；一是代表国家投资、持股、控股、包括一旦法律允许国有股在证券交易所流通时，代表国家转让国家股；二是代表国家行使重大决策权和选择经营者的权利，包括提名公司董事、监事候选人，行使表决权；三是代表国家行使受益权，即依照其代表国家持有的股份比例（或出资比例）分配利润。

公司解散时，依法分配公司的剩余财产。

3在竞争中保证国有资产保值增值。

在现有的授权投资机构中，有些地方是按照行业（或地区）设立的，甚至只允许其在一个行业（或地区）投资。

显然，这种做法不利于竞争，容易助长投资机构的惰性，因而也不利于国有资产在营运中保值、增值。

所以，在选择授权投资机构设立模式上，应强调跨行业、跨地区授权投资机构为主要形式。

已经设立的行业性、地区性的授权投资机构，应鼓励它们进行跨行业、跨地区的投资、持股，以利于它们在竞争中保值、增值。

三、借鉴国外经验，健全和完善法人治理结构有些国有企业虽然也实行了公司制，但没有解决改建为公司制之前遇到的困难。

这里，固然有许多原因，但只取“公司”之名而不采取公司的治理机制，是一个很重要的原因。

毫无疑问，现有的公司都设立了股东大会（股东会）、董事会、董事长、监事会和经理，但它们并没有完全实行甚至有的公司完全没有实行公司法所要求的“权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理体制。

”因此，进一步健全公司法人治理结构是完善公司法律制度和全面推进国有企业改革的重要内容。

公司法人治理结构，又称“企业督导制衡机制”、⑦公司管制、公司治理机制。

⑧何为公司法人治理结构的内涵？

人们从不同的角度进行观察，有不同的理解。

其一，指有关如何制约被委以管理重任的公司经营者对股东即公司所有者可靠责任，以及公司的组织结构是否有利于强化这种可靠性。

⑨其二，除上述含义外，还应包括信息的沟通与交流，即公司如何通过其经营管理者向外部世界（包括股东、雇员、顾客、供销商、法规制定者、未来投资者，以及其他拥有相关合法权益的集团）展现自己。

⑩其三，指一套赖以管理和控制公司的机制。

⑾其四，指公司的一种组织安排，借以表现和服务于投资者的利益，包括从公司董事会到计划的所有内容。

⑿其五，指公司经营中的指挥与监督的体系。

⒀以上表明，尽管人们对公司法人治理结构有不同理解，但有两点是共同的。

公司法人治理结构的核心是公司的管理监督机制，目标是最大限度地实现公司利益，进而满足股东长期的最大利益。

如何从技术层面上把握上述内涵？

各国的学术界和实务界都在积极探索，并提出了一系列有价值的准则、原则和建议，如经济合作与发展组织（OECD）公司治理结构原则（1999年5月），依据该文件，公司法人治理结构的具体原则是：

1治理结构框架应保护股东权利。

2治理结构框架应当确保所有股东，包括小股东和外国股东受到平等待遇。

如果他们的权利受到损害，他们应有机会得到有效补偿。

3公司治理结构的框架应当确认利害相关者的合法权益，并且鼓励公司和利害相关者在创造财富和工作机会以及为保持企业财务健全而积极地进行工作。

4结构框架应当保证及时准确地披露与公司有关的任何重大问题，包括财务状况、经营状况、所有权状况和公司治理状况的信息。

5治理结构框架应确保董事会对公司的战略性指导和对管理人员的有效监督，并确保董事会对公司和股东负责。

⒁这些具体原则向人们揭示了公司法人治理结构的两个注意点：

一是股东权的保护与股东的平等待遇，二是董事会的监督与董事会的责任。

如何在完善公司法人治理结构中解决这些问题？

显然，国外还没有绝对成功的模式，而只有供我们参考的正在完善中的模式。

一种是英美等国的公司法人治理结构模式，以大型流通性的资本市场为背景，有一批成熟的机构投资者和其他专业管理基金投资者。

资本流通活跃，证券市场发展充分。

所以，在英国、美国，公司法人治理结构的优化在很大程度上可凭借证券市场对公司经营者的激励和监督。

就这一意义而言，英美公司法人治理结构主要依靠证券法规制的公司收购实现。

一个公司的经营者不力，其所在公司就很可能被其他公司依照证券法收购，该经营者因此而被淘汰。

另一种是德国、日本等国的公司法人治理结构，资本流通性较弱，证券市场相对不十分活跃，受政府、商业银行影响较深。

在这些公司里，公司法上有形的公司治理结构起着主要作用。

从这一意义而言，德国、日本等国的公司法人治理结构主要采用公司法形式。

无疑，在全球经济一体化的进程中，这两种模式也在相互渗透。

我国的证券市场不发达，资本流通性较大陆法系的德国、日本更弱，机构投资者还不发达，依靠证券市场激励、监督公司经营者较难实现，因而现阶段更需要通过完善公司法上的有形公司组织结构健全公司法人治理结构。

所以，除实现上述的出资人到位外，还应着重解决以下问题：

1完善董事、监事的产生程序公司的董事、监事如何产生，直接涉及到董事、监事能否发挥作用的问题。

所谓董事、监事的产生程序，包括董事、监事的提名程序和选举程序。

现在，董事、监事的提名不规范，有政府部门提名的，也有在换届时由董事会提名的。

显然，这些作法是和公司法的精神有距离的。

前者，易于使“政企不分”在新的条件下保留下来；后者，易于产生董事提名自己为下届董事候选人的问题。

虽然公司法没有明确规定董事、监事的候选人由谁提名，但选择经营者的权利是属于股东（包括国有股的股东）的。

因此，股东不仅在选举董事、监事时可以表达自己的意愿，而且在提名时也应能表达自己的意愿。

从这一意义而言，作为股东代表的董事、监事候选人的提名应理所当然地属于股东。

从操作层面上，作为国有出资人（股东）应该由国家授权投资机构代为提出，这和国家授权投资机构的职责是一致的。

2完善公司的监督机制我国公司法上的监督机制主要由股东大会（股东会）对董事、监事的监督、监事会对董事、经理的监督、董事会对经理的监督构成。

但是，公司的监督机制不健全，监督不力，是一种普遍现象。

甚至，许多被监事会监督的董事都认为监事会是“花瓶”。

近几年，一些著名企业家侵害公司利益，甚至堕落为犯罪分子的事实，也表明公司监督的链条上有空白。

如何完善公司的监督机制？