民法总论复习资料.docx

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民法总论复习资料

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第一编民法导论

第一章民法概述

第一节民法的概念及其调整对象

一、民法的概念：

民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规的总和。

注：

土地承包合同不是。

《民法通则》第二条规定：

中华人民国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。

平等主体是指：

双方可自由协商、无强制性的主体关系。

发行国债属于民事法律关系。

大陆法系国家的民法为成文法；英美法系或英国统治过的国家的民法为民法典判例法典。

例题：

下列选项中哪些必须经过登记注册才能取得民事主体资格？

A．城镇个体工商户

B．农村承包经营户

C．公司法人

D．社会团体

AC。

本题考民事主体的登记。

《民法通则》第26条规定：

“公民在法律允许的围，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。

个体工商户可以起字号。

”A当选。

第27条规定：

“农村集体经济组织的成员，在法律允许的围，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。

”B不选。

第41条规定：

“（第1款）全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。

（第2款）在中华人民国领域设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。

”《公司法》第8条第1款规定：

“设立有限责任公司、股份，必须符合本法规定的条件。

符合本法规定条件的，登记为有限责任公司或股份。

不符合本法规定条件的，不得登记为有限责任公司或者股份。

”C当选。

《民法通则》第50条第2款规定：

“具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。

”D不选。

二、民法的分类

1.根据民事法律规的具体形式分：

实质民法和形式民法；

实质民法：

各种调整社会生活关系的法律规的总和，包括成文民法典、判例法、习惯法等；

形式民法：

单指国家立法机关制定的以“民法”、“民法典”或“民法通则”命名的法律。

实质民法产生在先，形式民法出现在后。

2.根据民法调整民事社会生活关系法律体制分：

广义民法和狭义民法；

广义民法：

实行民商一体制的国家，民法典规定了各种民事社会生活关系的法律；

狭义民法：

实行民商分离制的国家，对部分关系作出规定，另有法律，如商法等形式的法律。

3.根据民法规表现形式分：

普通民法和特别民法；

普通民法：

适用于一般的民事社会生活关系；

特别民法：

对人、地域等有某种限制，各种民事单行法。

司法实践原则：

特别法优于普通法。

三、民法的调整对象

民法调整的对象：

指由民法所调整的特定的社会生活关系，可总称为民事关系。

我国调整的民事关系根据其所体现的利益的不同分为：

民事财产关系和民事人身关系。

（一）民事关系

民事关系：

指人与人之间因民事形成的具有平等性的社会生活关系。

民事关系所具有的特征：

1.是因人与人之间的交往而形成的一种社会生活关系；

2.是因参与民事活动而形成的人与人之间的社会生活关系；

3.是主体之间具有平等性的社会关系。

（二）民事财产关系

财产关系：

是民事主体之间以财产为容发生的社会关系。

1.财产支配关系（静态财产关系）【物权法】

财产关系：

指财产在特定主体的支配下形成的支配者与社会一般人之间的财产关系，发生于社会生产领域和消费领域。

主体要求：

当事人在法律地位上的平等，当事人支配财产意志独立自由。

财产支配关系包括：

物质财产占有关系和智慧财产专有关系。

关系围：

财产支配、财产流转、智力成果支配、遗产继承。

2财产流转关系（动态财产关系）

财产流转关系可因私人、或国家公共事务而发生。

支配关系和流转关系的联系：

财产支配关系是财产流转关系的前提和基础，也是财产关系的结果；财产流转关系则是财产支配关系的一种具体表现形式，是取得和实现财产支配的重要方式。

（三）民事人身关系

人身关系：

人身非财产关系，是指人与人之间因人格和身份形成的、没有财产容但有人身利益的财产关系。

是与特定人身密切相关且无财产容的社会关系

人身关系包括：

人格关系和身份关系。

1.人格关系

人格关系是民事主体之间形成的以人格利益为容的社会关系。

、肖像、名誉、自由、隐私等。

2.身份关系

身份关系是主体之间基于彼此的社会身份而形成的以主体的身份利益为容的社会关系。

第二节民法的性质

民法的性质是指民法本身所固有的根本属性，是民法区别于其他部门法的重要标志。

一、民法的私法性

（一）公法与私法的划分标准

罗马法学家乌尔比安提出法律可划分为公法与私法。

对法的划分存在的学说：

1.利益说：

乌尔比安根据法律保护的不同利益划分。

规定国家事务的为公法，规定私人事务的为私法。

为大陆法系国家沿用。

2.意思说：

德国拉邦德规定权力者与服从者的意思的为公法，规定对等者的意思的为私法。

3.主体说：

规法律关系的一方或多方为国家授予公权者为公法，规法律关系主体的双方是具有平等关系的私人的为私法。

4.特别法规说：

对国家或机关以公权力主体地位作为法律关系的主体适用的法律为公法，对任何人均适用的法律为私法。

（较全面）

我国关于民法性质的变化趋势：

公法私法化、私法公法化。

我国的民法性质：

私法性质。

二、民法的本位

民法的本位及民法指基本观念，或称民法的基本任务或民法的基本作用。

民法的本位演变：

从义务本位到权利本位再到社会本位。

1.义务本位：

罗马时代至中世纪；多为禁止性规定或为义务性规定，且民、刑责任不分；

2.权利本位：

中世纪以后；保护个人权利。

近代民法的三大原则：

契约自由原则、所有权绝对原则、过失责任原则。

社会本位：

19世纪中期后；解决社会问题。

集中表现：

限制契约自由、限制所有权、采用无过错责任原则。

我国民法的本位：

1.《民法通则》以权力本位为主，有所体现社会本位的思想。

第三节民法的发展历史与民法典的制定

《德国民法典》总设5篇：

第一篇为总则，第二篇为债的关系法，第三篇为物权，第四篇为亲属法，第五篇为继承法。

我国1986年《民法通则》颁布，1999年《合同法》颁布，2000年《物权法》颁布，2008年《侵权责任法》颁布。

第四节民法与其他部门法的关系

一、民法与商法的区别：

1.民法的主体为一般的人，商法的主体是以营利为目的的商人；

2.民法调整财产关系，人身关系，商法是调整纯粹的财产关系；

3.民法具有地域性，商法具有国际性。

现呈现民商分离趋势。

二、民法与经济法

经济法是指国家权力作用于经济生活，由国家权力对国民经济实行组织、管理、监督和调节的法律的总称。

两者区别：

民法采用平等、自愿、等价有偿等基本原则调整平等主体之间的横向的财产和人身关系；经济法通过国家行政手段干预经济活动，调整纵向的经济关系。

第五节民法的渊源

1、制定法（有立法权的国家机关制定的法律性文件）：

宪法、民事基本法、民事法规、其他规性法律文件、法律解释、国际条约中的民事法律规。

2、习惯法（公序良俗）3、判例4、法理

第二章民法的基本原则

第一节民法基本原则概述

一、民法基本原则的含义

1、民法的基本原则是民事立法的基本准则；可分为基本原则和具体原则；具有抽象性和稳定性。

2、民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。

3、民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据。

4、民法的基本原则是解释、研究民法的出发点。

5、民法的基本原则对民事立法行为、司法具有约束力。

二、民法基本原则的功能

1、指导功能2、约束功能3、补充功能

三、民法基本原则的特征

抽象概括性、效力贯彻始终性、功能强行性、功能补充性。

第二节民法基本原则的容

民法的基本原则：

是民法及其经济基础本质和特征的集中体现；是高度抽象概括、最具一般性质的民事行为规和价值判断标准。

基本原则：

平等原则、私法自治原则（自愿原则）、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则。

注：

民法的基本原则：

平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用、禁止权利滥用原则。

书中没有提到的原则：

情势变更原则、合同优先原则、等价有偿原则。

一、平等原则

平等原则的含义：

1.民事主体资格平等，2.民事主体的地位平等，3.民事主体平等地享有权利、承担义务，4.民事主体的民事权益平等地受法律保护。

在合同关系中权利和义务是由当事人的，这些权利与义务对民事主体都是平等的，民事主体平等承担不利后果。

二、私法自治原则

私法自治原则又称意思自治原则，是指法律确认的民事主体可以自由地基于其意志去进行民事活动的基本原则。

私法自治原则的核心就是确认和保障民事主体的自由。

私法自治原则的含义：

1.民事主体在民事活动中的决策权，2.民事法律在规民事主体行为方面，体现民事主体的意思自治（可自由协商、变更、终止）。

立法体现：

《民法通则》第四条。

三、公平原则

公平原则的概念：

民事主体应依据社会公认的公平观念从事活动，维护当事人之间的合法权益。

含义：

民事主体的权利、义务于责任承担，公平原则，当事人利益民事活动权，公平原则确定各方具体的权利义务，显示公平制度。

四、诚实信用原则

又称诚信原则，是指民事主体进行民事活动时必须意图诚实善意，做到谨慎维护对方的利益，行使权利不侵害对方与社会的利益，履行义务信守承诺及法律规定，平衡当事人之间与社会之间的利益。

五、公序良俗原则公序良俗是公共秩序和善良风俗的总称。

公序良俗远原则一方面是指民事主体在参与民事法律关系时，在不违背法律强制性规则的条件下，可以以公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为；另一方面，民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或者是不违背强制性法律规的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良的风俗习惯处理纠纷。

六、禁止权利滥用原则

构成权利滥用的三个条件：

1.当事人有权力存在；2.权利人有行使权力的行为；3.当事人的行为有滥用权力的性。

七、等价有偿原则

等价有偿原则是公平原则在财产性质的民事活动中的体现，是指民事主体在实施转移财产等的民事活动中要实行等价交换，取得一项权利应当向对方履行相应的义务，不得无偿占有、剥夺他方的财产，不得非法侵害他方的利益；在造成他方损害的时候，应当等价有偿。

我国在民事立法上，承认了平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、守法原则和公序良俗原则。

第三章民事法律关系

第一节民事法律关系概述

一、民事法律关系的概念

民事法律关系：

是由民事法律规调整所形成的以民事权利和民事义务为核心容的社会关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的体现。

特征：

由民事法律规调整所形成，产生基于特定的民事法律事实，以民事权利和义务为容。

德国私法之父萨维尼最早提出法律关系的概念。

二、民事法律关系的特征

1.平等性2.任意性3.自主性

（一）民事法律关系的调整的是平等主体之间的法律关系；

（二）民事法律关系具有特定的围，调整的是平等主体之间的人身（人格关系和身份关系）和财产关系（物权和债券关系）；

（三）民事法律关系的设立大多取决于民事主体的意思。

三、民事法律关系的分类

民事权利分类：

人格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权；

民事法律关系：

人格权关系、身份权关系、物权关系、债权关系、知识产权关系、继承权关系

（一）财产法律关系和人身法律关系

根据民法调整的对象的不同，可分为财产法律关系和人身法律关系。

财产法律关系是指因财产的所有和流转所形成的、满足民事主体财产利益需要的民事法律关系，如财产所有权关系、借贷关系、租赁关系、买卖关系；

人身法律关系是指与民事主体的人身不可分离、满足民事主体的人身利益需要所形成的民事法律关系。

两者的区别：

1、权利转让：

财产权可以转让，人身权不可转让；2、保护方法：

财产关系可财产补偿，人身权利则是以恢复被侵害的权利的方式进行保护。

（二）绝对法律关系和相对法律关系

根据民事法律关系义务主体的围不同，可分为绝对法律关系和相对法律关系。

绝对法律关系是指与权利人相对应的义务人是权利人以外的一切不特定人的民事法律关系，人格权、物权、知识产权；

相对法律关系是指与权利人相对应的义务人是特定人的民事法律关系，身份权、债权、继承权。

（3）单一法律关系和复合法律关系

根据法律关系容的复杂程度划分：

单一：

仅有一组对应的权利义务关系；复合：

有两组或以上。

（四）权利性民事法律关系和义务性民事法律关系

（五）物权关系和债权关系

根据权利的实现方式划分

物权关系：

权利人可直接支配物，属于绝对的民事法律关系；

债权关系：

权利人必须经义务人的一定行为配合，属于相对法律关系。

第二节民事法律关系的要素

在主体、客体、容三个要素中，主体为权利义务之所属，客体为权利义务之附属，容是权利义务的具体化。

一、民事法律关系的主体

含义：

简称民事主体，指参与民事法律关系，在民事法律关系中享有权利，承担义务的人。

自然人（无国籍要求）、法人、国家、非法人组织、合伙及其他组织均为民事主体。

民事法律关系主体特征：

1.主体地位的平等；2.主体意思自治；3.主体围广泛；4主体享有的.权利义务的一致性。

二、民事法律关系的客体

含义：

民事法律关系中权利义务共同指向的对象。

客体：

物、行为、智力成果和人身利益。

民事法律关系客体特征：

1.客观性；2.需求性；3.法律性

三、民事法律关系的容

民事法律关系容：

指民事主体在民事法律关系中享有的权利和负担的义务，亦即当事人之间的权利和义务。

其重要性体现：

1.联系民事主体与民事客体；2.体现了民事法律关系的性质及与其他民事法律关系的区别；3.民事法律关系体现了民法的调控功能。

民事权利：

1.直接享有某种权利或一定的行为自由；2.权利人可请求义务人为或不为某行为；3.权利被侵害时，有权请求国家予以保护。

民事义务：

1.为或不为一定行为满足权利人的利益需求；2.承担法定或约定的义务；3.不履行义务，将会承担法律责任。

第三节民事法律事实

一、民事法律关系的变动

民事法律关系的变动：

产生、变更和消灭。

民事法律关系的变更：

1.主体变更：

主体权利、义务的转移；

2.客体变更：

法律关系依存的对象发生变化；

3.容变更：

权利或义务的性质、围发生变化。

民事法律关系的消灭：

绝对灭失：

主体之间的权利义务关系不复存在；

相对灭失：

法律关系的主体、客体、容的变更。

注：

法律关系的变更是旧法律关系的相对消灭，新法律关系的相对产生。

二、民事法律事实

民事法律事实：

指符合民法规，能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的客观现象或事实。

（1）事件；与人意志无关、能够引起民事法律后果的客观现象。

如：

出生、死亡；

又称自然现象，分为自然事件（绝对事件出生、死亡）和人为事件（相对事件罢工、战争）。

（2）行为：

人有意识的活动。

行为取得所有权需要登记，事件则事后登记就可。

行为的划分：

根据当事人自由的意思表示划分：

表意行为和非表意行为；

1.表意行为（意思行为）：

以意思表示为要素，旨在产生、变更、或者消灭法律关系的行为；如遗嘱、合同等。

表意行为包括：

法律行为和准法律行为；

A.法律行为指因意思表示产生法律关系变化的行为。

法律行为（民事行为）：

民事法律行为、无效的民事行为、可撤销的民事行为、效力待定的民事行为（产生效果基于当事人的意思表示）。

B.准法律行为：

当事人意思表示不能直接引起法律关系变化，产生的效果基于法律的直接规定的行为。

准法律行为：

意思通知、观念通知（事实通知）、情感通知。

2.非表意行为：

权利主体主观上没有改变法律关系的意思，而是依照法律引起法律关系后果的行为。

事实行为属于非表意行为。

P43

第四节民事权利

一、民事权利的本质

含义：

法律赋予民事主体享有利益围或者实施某行为、不实施某行为的可能性。

意思说：

权利的本质为意思自由，权利是个人意思自由活动或支配的围，意思是权利的基础；

利益说：

权利的本质是法律所保护的利益，凡依法律属于个人的利益即为权利；

法力说：

法律赋予的支配标的物和他人的力量为法律之力。

法力说为通说。

民事权利具有的性质：

1.是由民法确认的法定权利；2.由民事主体所享受的利益；3.体现为主体在一定围的行为自由；4.在性质上是一种法律上之力；5.民事权利是类型化的利益。

二、民事权利的分类

（一）根据权利的容和性质：

财产权和非财产权；

财产权：

指以财产利益为直接容的民事权利。

包括：

物权、债权、准物权、无体产权。

（物权、债权是最基本的权利。

）

1.物权（绝对权）具有的效力：

排他效力、优先效力、追及效力。

物权指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。

包括：

所有权、用益物权、担保物权。

所有权具有绝对性、排他性、永续性；有占有、使用、收益、处分四项具体权利。

2.债权（相对权）类别：

合同之债、侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债；

物权具有优先性，物权优先于债权，所有权优先于他物权。

所有权是最基本的物权，其他权有派生性。

3.准物权

4.无体财产权：

基于智力创作成果所取得的权利。

知识产权、著作权等

非财产权：

即人身权，指不直接体现财产利益，与权利主体的人格、身份不可分离的民事权利。

包括：

人格权和身份权。

1.人格权：

物质要素人格权（生命、健康、身体权）和精神要素人格权（、自由、名誉权等）。

2.身份权：

又称亲属权，包括：

配偶权、亲权等，须一定的行为与资格才能给产生。

（二）支配权、请求权、抗辩权、形成权

1.支配权：

指权利人可以直接支配权利客体，并具有排他性的权利。

物权、准物权、知识产权、人身权为支配权。

支配权具有的特点：

A.支配权的客体是特定的财产和人身利益；B.支配权的权利主体特定而义务主体不特定；C.支配权义务主体的义务是消极的不作为而不是积极的作为；D.支配权因支配而产生排他性的效力。

具有排他性、优先性、追及性。

支配权因其支配利益的不同分为不同的类型：

对物的支配表现为物权；对人身权益的支配表现为人格权和身份权；对无形财产的支配表现为知识产权等。

2.请求权：

请求他人为或不为行为的权利。

请求权的特点：

相对性、非公示性、既可作为独立权利也可作为实体权利的容。

请求权分类：

债权请求权、物权请求权、人格权和身份权请求权。

3.抗辩权：

权利人用以对抗对方请求的权利。

其行使必定是以请求权的存在为前提。

抗辩权的特点：

A.是对抗请求权的权利；B.作用在于阻止请求权的效力；C.法律规定的权利。

永久性抗辩和延期性抗辩（同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权、先诉抗辩权：

担保法等）。

4.形成权

形成权是指权利人依自己的单方意思表示，是民事法律关系发生变动的权利。

包括：

追认权、撤销权、抵销权、解除权、终止权。

特点：

依权利人单方意思即可变动法律关系；不需要相对人的介入；依附于一定的法律关系；一定的存续期间，被称为：

除斥期间。

过期导致形成权的消灭。

形成权适用除斥期间的规定，不适用诉讼时效的规定。

（注意，催告本身并不发生法律关系的发生、变更、消灭）

形成权的分类：

根据是否借助国家强制力的标准划分：

普通形成权和形成诉权；

根据形成权是产生还是消灭法律关系的标准划分：

积极形成权和消极形成权；

根据形成权产生的关系划分：

财产上的形成权和身份上的形成权。

注：

形成权的行使不得附条件和附期限，形成权行使后不得撤回。

（三）绝对权和相对权

绝对权：

无须义务人配合，自己就可以实施一定的行为以实现权利，同时对抗一切人的权利；

绝对权的义务主体是不特定的，因而有称为对世权且具有排他性。

相对权：

必须通过义务人实施的行为才能实现，只能对抗特定的人的权利。

对人权。

（四）主权利和从权利：

根据权利的依附关系划分；

（五）专属权和非专属权：

民事权利与民事主体的结合程度；

专属权：

专属于某特定的民事主体，不得转让和继承的权利；

非专属权：

不专属于特定的民事主体，可以转让和的权利。

（六）既得权和期待权

既得权：

权利人已经具备法律上规定要件，已经取得并且可以实现的权利；

期待权：

法律上规定的成立要件尚未完全实现，将来有实现可能的权利。

（七）原权和救济权

救济权：

因权利的侵害而产生的原状恢复请求及损害填补的请求权。

（多为请求权）

例题：

在行为人行使的权利中，下列哪些属于形成权？

A．对越权代理的追认权

B．债权人对债务人行使的催告权

C．受遗赠人于知道受赠的期限作出接受遗赠表示的权利

D．承租人擅自转租，出租人行使的解除权

E．监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认

ACD。

本题考形成权。

形成权是指只需要单方意思表示即可使得法律关系得丧变更的权利。

追认权的行使令越权代理行为有效；接受遗赠的意思表示令受遗赠人能够获得遗赠物；解除权的行使令租赁关系解除。

ACD当选。

催告权的行使仅仅是债权人要求债务人履行债务的意思通知，不足以导致法律关系得丧变更，更接近于请求权。

B，E不选

三、民事权利的行使和保护

（一）民事权利的行使

民事权利行使的方法：

事实方式、法律方式

（二）民事权利的保护

A.国家保护（公力救济）；B.自我保护（私力救济、自力救济），私力救济只能针对侵权行为。

1.自我保护

自我保护，又称私力救济，指权利人自己采取各种合法手段保护其民事权利不受他人的侵犯。

自我保护：

自卫行为和自助行为。

自卫行为：

当事人或者他人的权利正在受到不法侵害或者紧急危险的情况下，所采取的防卫或避险行为。

（1）正当防卫（救济权）：

指当公共利益、他人或者本人的人身、财产或者其他权益受到不法侵害，行为人所采取的一种防卫措施。

构成要件：

1.必须有实际的不法侵害的存在，是其成立的前提条件；2.不发侵害必须正在进行；3.目的是使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产或者其他利益免受不法侵害；4.防卫必须针对不法侵害人进行；5.防卫不得超过必要限度。

（2）紧急避险：

为了使公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权益免遭正在发生的、实际存在的紧急危险而不得已采取的一种加害于公共财产或他人人身或财产的行为。

构成要件：

危险必须具有紧迫性；避险措施必须具有必要性；避险行为不得超过必要限度；

（3）自助行为：

民事主体在自己的民事权利受到侵害时，由于事情紧急，来不及求救而对加害人的人身和财产进行扣押或损毁的行为。

构成要件：

目的为保护自己不受伤害；情况紧急，无法获得公力救济；采取手段并无过分；事后向有关国家机关提请处理。

自卫行为：

正当防卫、紧急避险；如属于正当防卫的有：

家中狼狗咬死小偷（），果园电网电死人（国家禁止私设电网），将小偷耳朵咬掉一块（超过必要限度），将小偷开的车的车胎扎破（√）。

自助行为：

扣押吃霸王餐的人的手机。

2.国家保护

（1）确认之诉：

请求人民法院确认权利是否存在的诉讼；

（2）给付之诉：

请求人民法院责令对方履行某种行为；

（3）形成之诉：

请求人民法院通过判决变更现有的民事权利义务关系。

第五节民事义务

一、民事义务：

指民事义务人为满足权利人的利益而为一定的行为或者不为一定的行为的必要性。

容：

1.义务人须按法律规定为或不为一定行为的必要性；2.义务人须按合同约定为或不为一定行为的必要性；3.义务人不承担义务时，将承担民事责任。

民事义务的特性：

1.民事义务来源于法律规定、当事人约定及其他原