第六章 建设工程施工合同secret.docx

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第六章建设工程施工合同secret

第六章建设工程施工合同

第一节建设工程施工合同概述

一、建设工程施工合同的概念

　　建设工程施工合同是发包人（建设单位、业主或总包单位）与承包人（施工单位）之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务的协议。

建设工程施工合同也称为建筑安装承包合同，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配。

依照施工合同，承包人应完成一定的建筑、安装工程任务，发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款。

　　建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。

在市场经济条件下，建设市场主体之间相互的权利义务关系主要是通过合同确立的，因此，在建设领域加强对施工合同的管理具有十分重要的意义。

国家立法机关、国务院、国家建设行政管理部门都十分重视施工合同的规范工作，1999年3月15日九届全国人大第二次会议通过、1999年10月1日生效实施的《中华人民共和国合同法》对建设工程合同做了专章规定，《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《建设工程施工合同管理办法》等也有许多涉及建设工程施工合同的规定，这些法律法规是我国建设工程施工合同订立和管理的依据。

　　施工合同的当事人是发包人和承包人，双方是平等的民事主体，双方签订施工合同，必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力。

发包人：

在协议书中约定、具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。

可以是具备法人资格的国家机关、事业单位、国有企业、集体企业、私营企业、经济联合体和社会团体，也可以是依法登记的个人合伙、个体经营户或个人，即一切以协议、法院判决或其他合法完备手续取得发包人的资格，承认全部合同条件，能够而且愿意履行合同规定义务的合同当事人。

与发包人合并的单位、兼并发包人的单位、购买发包人合同和接受发包人出让的单位和人员（合法继承人），均可成为发包人，履行合同规定的义务，享有合同规定的权利。

发包人必须具备组织协调能力或委托给具备相应资质的监理单位承担。

承包人：

在协议书中约定、被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。

承包人必须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件。

《建筑法》第13条规定：

建筑施工企业按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

　　在施工合同实施过程中，工程师受发包人委托对工程进行管理。

施工合同中的工程师是指本工程监理单位委派的总监理工程师或发

包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定。

二、建设工程施工合同的特点

1、合同标的物的特殊性

　　施工合同的“标的物”是特定建筑产品，不同于其他一般商品。

首先建筑产品的固定性和施工生产的流动性是区别于其他商品的根本特点。

建筑产品是不动产，其基础部分与大地相连，不能移动，这就决定了每个施工合同相互之间具有不可替代性，而且施工队伍、施工机械必须围绕建筑产品不断移动。

其次由于建筑产品各有其特定的功能要求，其实物形态千差万别，种类庞杂，其外观、结构、使用目的、使用人都各不相同，这就要求每一个建筑产品都需单独设计和施工，即使可重复利用的标准设计或重复使用图纸，也应采取必要的修改设计才能施工，造成建筑产品的单体性和生产的单件性。

再次建筑产品体积庞大，消耗的人力、物力、财力多，一次性投资额大。

所有这些特点，必然在施工合同中表现出来，使得施工合同在明确标的物时，需要将建筑产品的幢数、面积、层数或高度、结构特征、内外装饰标准和设备安装要求等一一规定清楚。

2、合同内容的多样性和复杂性

　　施工合同实施过程中涉及的主体有多种，且其履行期限长、标的额大。

涉及的法律关系，除承包人与发包人的合同关系外，还涉及与

劳务人员的劳动关系、与保险公司的保险关系、与材料设备供应商的买卖关系、与运输企业的运输关系，还涉及到监理单位、分包人、保证单位等。

施工合同除了应当具备合同的一般内容外，还应对安全施工、专利技术使用、地下障碍和文物发现、工程分包、不可抗力、工程设计变更、材料设备供应、运输和验收等内容作出规定。

所有这些，都决定了施工合同的内容具有多样性和复杂性的特点，要求合同条款必须具体明确和完整。

　　我国建设工程施工合同示范文本通用条款就有十一大部分共47个条款、173个子款；国际FIDIC施工合同通用条件有二十五节共72条款、194个子款。

3、合同履行期限的长期性

　　由于建设工程结构复杂、体积大、材料类型多、工作量大，使得工程生产周期都较长。

因为工程建设的施工应当在合同签订后才开始，且需加上合同签订后到正式开工前的施工准备时间和工程全部竣工验收后、办理竣工结算及保修期间。

在工程的施工过程中，还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时、一方违约等原因而导致工期延误，因而施工合同的履行期限具有长期性，变更较频繁，合同争议和纠纷也比较多。

4、合同监督的严格性

　　由于施工合同的履行对国家经济发展、公民的工作与生活都有重大的影响，因此，国家对施工合同的监督是十分严格的。

具体表现在以下几个方面：

1）对合同主体监督的严格性

　　建设工程施工合同主体一般是法人。

发包人一般是经过批准进行工程项目建设的法人，必须有国家批准的建设项目，落实投资计划，并且应当具备相应的协调能力；承包人则必须具备法人资格，而且应当具备相应的从事施工的资质。

无营业执照或无承包资质的单位不能作为建设工程施工合同的主体，资质等级低的单位不能越级承包建设工程。

2）对合同订立监督的严格性

　　订立建设工程施工合同必须以国家批准的投资计划为前提，即使是国家投资以外的、以其他方式筹集的投资也要受到当年的贷款规模和批准限额的限制，纳入当年投资规模的平衡，并经过严格的审批程序。

建设工程施工合同的订立，还必须符合国家关于建设程序的规定。

　　考虑到建设工程的重要性和复杂性，在施工过程中经常会发生影响合同履行的各种纠纷，因此，《合同法》要求：

建设工程施工合同应当采用书面形式。

3）对合同履行监督的严格性

　　在施工合同的履行过程中，除了合同当事人应当对合同进行严格的管理外，合同的主管机关（工商行政管理部门）、建设主管部门、合同双方的上级主管部门、金融机构、解决合同争议的仲裁机关或人民法院，还有税务部门、审计部门及合同公证机关或鉴证机关等机构和部门，都要对施工合同的履行进行严格的监督。

三、建设工程施工合同订立

1、订立施工合同应具备的条件

1）初步设计已经批准

2）工程项目已经列入年度建设计划

3）有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料

4）建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实

5）对于招投标工程，中标通知书已经下达

2、订立施工合同应当遵守的原则

1）遵守国家法律、法规和国家计划原则

　　订立施工合同，必须遵守国家法律、法规，也应遵守国家的建设计划和其他计划（如贷款计划）。

建设工程施工对经济发展、社会生活有多方面的影响，国家有许多强制性的管理规定，施工合同当事人都必须遵守。

2）平等、自愿、公平的原则

　　签订施工合同当事人双方都具有平等的法律地位，任何一方都不得强迫对方接受不平等的合同条件。

当事人有权决定是否订立合同和合同内容，合同内容应当是双方当事人真实意思的体现，合同内容还应当是公平的，不能单纯损害一方的利益。

对于显失公平的施工合同，当事人一方有权申请人民法院或仲裁机构予以变更或撤消。

3）诚实信用的原则

　　当事人订立施工合同应该诚实信用，不得有欺诈行为，双方应当如实将自身和工程的情况介绍给对方。

在施工合同履行过程中，当事人也应守信用，严格履行合同。

3、订立施工合同的程序

　　施工合同的订立同样包括要约和承诺两个阶段。

其订立方式有直接发包和招标发包两种。

对于必须进行招标的建设项目，工程建设的施工都应通过招标投标确定承包人。

　　中标通知书发出后，中标人应当与招标人及时签定合同。

《招标投标法》规定：

招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30天内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

四、《建设工程施工合同示范文本》简介

　　为了规范和指导合同当事人双方的行为，完善合同管理制度，解决施工合同中存在的合同文本不规范、条款不完备、合同纠纷多等问题，在1991年3月31日发布的《建设工程施工合同示范文本》（GF-91-0201）的基础上，国家建设部和国家工商行政管理局根据最新颁布和实施的工程建设有关法律、法规，总结了近几年施工合同示范文本推行的经验，结合我国建设工程施工的实际情况，并借鉴国际上通用的土木工程施工合同的成熟经验和有效作法，于1999年12月24日又颁发了修改后的新版《建设工程施工合同示范文本》（GF-99-0201）。

该文本适用于土木工程，包括各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路、管道的施工和设备安装。

　　《建设工程施工合同示范文本》由“协议书”、“通用条款”、“专用条款”三部分组成，并附有三个附件。

1、协议书

　　“协议书”是《建设工程施工合同示范文本》中总纲性文件，是发包人与承包人依据《合同法》、《建筑法》及其他有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就建设工程施工中最基本、最重要的事项协商一致而订立的合同。

它规定了合同当事人双方最主要的权利义务，规定了组成合同的文件及合同当事人对履行合同义务的承诺，并且合同当事人在这份文件上签字盖章，因此具有很高的法

律效力，在所有施工合同文件组成中具有最优的解释效力。

“协议书”主要包括以下十方面内容：

1）工程概况：

工程名称、工程地点、工程内容、群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）、工程立项批准文号、资金来源等

2）工程承包范围

3）合同工期：

开工日期、竣工日期、合同工期总日历天数

4）质量标准

5）合同价款：

分别用大小写表示

6）组成合同的文件

7）本协议书中有关词语含义与通用条款中分别赋予它们的定义相同

8）承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任

9）发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项

10）合同生效：

合同订立时间（年月日）、合同订立地点、双方约定生效的时间

2、通用条款

　　“通用条款”是根据《合同法》、《建筑法》、《建设工程施工合同管理办法》等法律法规对承发包双方的权利义务作出的具体规定，除双方协商一致对其中的某些条款作修改、补充或取消外，双方都必须履行。

“通用条款”共有十一部分47条，基本适用于各类建设工程。

十一部分为：

词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔和争议、其他。

具体内容在下节详细介绍。

3、专用条款

　　考虑到建设工程的内容各不相同，工期、造价等也随之变动，承包人发包人各自的能力、施工现场的环境和条件也各不相同，需要“专用条款”对“通用条款”进行必要的修改和补充，使两者成为双方当事人统一意愿的体现。

“专用条款”也有47条，与“通用条款”条款序号一致，为承发包双方补充协议提供了一个可供参考的提纲或格式。

4、附件

附件是对施工合同当事人权利义务的进一步明确，并且使当事人的有关工作一目了然，便于执行和管理。

有三个附件：

承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表、工程质量保修书。

第二节建设工程施工合同（示范文本）的主要内容

一、合同文件及解释顺序

　　施工合同文件应能相互解释、互为说明。

除专用条款另有约定外，组成施工合同的文件和优先解释顺序为：

1、双方签署的合同协议书

2、中标通知书

3、投标书及其附件

4、本合同专用条款：

是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。

5、本合同通用条款：

是根据法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立，通用于建设工程施工的条款。

它代表我国的工程施工惯例。

6、本工程所适用的标准、规范及有关技术文件。

在专用条款中约定：

1）适用的我国国家标准、规范的名称。

2）没有国家标准、规范但有行业标准、规范的，则约定适用行业标准、规范的名称。

3）没有国家和行业标准、规范的，则约定适用工程所在地的地方标准、规范的名称。

发包人应按专用条款约定的时间向承包人提供一式两份约定的标准、规范。

4）国内没有相应标准、规范的，由发包人按专用条款约定的时间向承包人提出施工技术要求，承包人按约定的时间和要求提出施工工艺，经发包人认可后执行。

5）若发包人要求使用国外标准、规范的，应负责提供中文译本。

所发生的购买和翻译标准、规范或制定施工工艺的费用，由发包人承担。

7、图纸：

指由发包人提供或由承包人提供并经发包人批准，满足承包人施工需要的所有图纸（包括配套说明和有关资料）。

发包人应按专用条款约定的日期和套数，向承包人提供图纸。

承包人需要增加图纸套数的，发包人应代为复制，复制费用由承包人承担。

若发包人对工程有保密要求的，应在专用条款中提出，保密措施费用由发包人承担，承包人在约定保密期限内履行保密义务。

承包人未经发包人同意，不得将本工程图纸转给第三人。

工程质量保修期满后，除承包人存档需要的图纸外，应将全部图纸退还给发包人。

承包人应在施工现场保留一套完整图纸，供工程师及有关人员进行工程检查时使用。

8、工程量清单

9、工程报价单或预算书

　　合同履行中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。

在不违反法律和行政法规的前提下，当事人可以通过协商变更合同的内容，这些变更的协议或文件的效力高于其他合同文件，且签署在后的协议或文件效力高于签署在先的协议或文件。

　　当合同文件内容含糊不清或不相一致时，在不影响工程正常进行的情况下，由发包人承包人协商解决。

双方也可以提请负责监理的工程师作出解释。

双方协商不成或不同意负责监理的工程师的解释时，按有关争议的约定处理。

　　施工合同文件使用汉语语言文字书写、解释和说明。

如专用条款约定使用两种以上（含两种）语言文字时，汉语应为解释和说明施工合同的标准语言文字。

在少数民族地区，双方可以约定使用少数民族语言文字书写和解释、说明施工合同。

二、双方一般权利和义务

1、工程师及其职权

1）工程师

　　工程师包括监理单位委派的总监理工程师或者发包人派驻施工场地（指由发包人提供的用于工程施工的场所以及发包人在图纸中具体指定的供施工使用的任何其他场所）履行合同的代表两种情况。

（1）发包人委托监理：

发包人可以委托监理单位，全部或者部分负责合同的履行。

国家推行工程监理制度。

对于国家规定实行强制监理的工程施工，发包人必须委托监理，对于国家未规定实施强制监理的工程施工，发包人也可以委托监理。

工程施工监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建设工程施工合同，代表发包人对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督。

监理单位受发包人委托负责工程监理并应具有相应工程监理资质等级证书。

发包人应在实施监理前将委托的监理单位名称、监理内容及监理权限以书面形式通知承包人。

　　监理单位委派的总监理工程师在施工合同中称工程师，其姓名、职务、职权由发包人承包人在专用条款内写明。

总监理工程师是经监理单位法定代表人授权，派驻施工现场监理机构的总负责人，行使监理合同赋予监理单位的权利和义务，全面负责受委托工程的建设监理工作。

工程师按合同约定行使职权，发包人在专用条款内要求工程师在行使某些职权前需要征得发包人批准的，工程师应征得发包人批准。

如对委托监理的工程师要求其在行使认可索赔权力时，如索赔额超过一定限度，必须先征得发包人的批准。

（2）发包人派驻代表：

发包人派驻施工场地履行合同的代表在施工合同中也称工程师。

发包人代表是经发包人法定代表人授权、派驻施工场地的负责人，其姓名、职务、职权由发包人在专用条款内写明，但职权不得与监理单位委派的总监理工程师职权相互交叉。

双方职权

发生交叉或不明确时，由发包人予以明确，并以书面形式通知承包人，以避免给现场施工管理带来混乱和困难。

（3）合同履行中，发生影响发包人承包人双方权利或义务的事件时，负责监理的工程师应依据合同在其职权范围内客观公正地进行处理。

一方对工程师的处理有异议时，按争议的约定处理。

（4）除合同内有明确约定或经发包人同意外，负责监理的工程师无权解除合同约定的承包人的任何权利与义务。

2）工程师的委派和指令

（1）工程师委派代表：

在施工过程中，不可能所有的监督和管理工作都由工程师亲自完成。

工程师可委派代表，行使合同约定的自己的部分权力和职责，并可在认为必要时撤回委派。

委派和撤回均应提前7天以书面形式通知承包人，负责监理的工程师还应将委派和撤回通知发包人。

委派书和撤回通知作为合同附件。

工程师代表在工程师授权范围内向承包人发出的任何书面形式的函件，与工程师发出的函件具有同等效力。

承包人对工程师代表向其发出的任何书面形式的函件有疑问时，可将此函件提交工程师，工程师应进行确认。

工程师代表发出指令有失误时，工程师应进行纠正。

除工程师或工程师代表外，发包人派驻工地的其他人员均无权向承包人发出任何指令。

（2）工程师发布指令、通知：

工程师的指令、通知由其本人签字后，以书面形式交给项目经理，项目经理在回执上签署姓名和收到时间后生效。

确有必要时，工程师可发出口头指令，并在48小时内给予书面确认，承包人对工程师的指令应予执行。

工程师不能及时给予书面确认的，承包人应于工程师发出口头指令后7天内提出书面确认要求。

工程师在承包人提出确认要求后48小时内不予答复的，视为口头指令已被确认。

　　承包人认为工程师指令不合理，应在收到指令后24小时内向工程师提出修改指令的书面报告，工程师在收到承包人报告后24小内作出修改指令或继续执行原指令的决定，并以书面形式通知承包人。

紧急情况下，工程师要求承包人立即执行的指令或承包人虽有异议、但工程师决定仍继续执行的指令，承包人应予执行。

因指令错误发生的追加合同价款（指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况、经发包人确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款）和给承包人造成的损失由发包人承担，延误的工期相应顺延。

（3）工程师应当及时完成自己的职责：

工程师应按合同约定，及时向承包人提供所需指令、批准并履行其他约定的义务。

由于工程师未能按合同约定履行义务造成工期延误，发包人应承担延误造成的追加合同价款，并赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。

（4）工程师易人：

如需更换工程师，发包人应至少提前7天以书面形式通知承包人，后任继续行使合同文件约定的前任的职权，履行前任的义务。

2、项目经理及其职权

1）项目经理

　　项目经理指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。

他代表承包人负责工程施工的组织、实施。

承包人施工质量、进度管理方面的好坏与项目经理的水平、能力、工作热情有很大的关系，一般都应当在投标书中明确项目经理，并作为评标的一项内容。

项目经理的姓名、职务应在专用条款内写明。

　　承包人如需更换项目经理，应至少提前7天以书面形式通知发包人，并征得发包人同意。

后任继续行使合同文件约定的前任的职权，履行前任的义务，不得更改前任作出的书面承诺，因为前任项目经理的书面承诺是代表承包人的，项目经理的易人并不意味着合同主体的变更，双方都应履行各自的义务。

发包人可以与承包人协商，建议更换其认为不称职的项目经理。

2）项目经理的职权

　　项目经理有权代表承包人向发包人提出要求和通知。

承包人依据合同发出的通知，以书面形式由项目经理签字后送交工程师，工程师在回执上签署姓名和收到时间后生效。

　　项目经理按发包人认可的施工组织设计（施工方案）和工程师依据合同发出的指令组织施工。

在情况紧急且无法与工程师联系的情况下，应当采取保证人员生命和工程、财产安全的紧急措施，并在采取措施后48小时内向工程师送交报告。

若责任在发包人或第三人，由发包人承担由此发生的追加合同价款，相应顺延工期；若责任在承包人，由承包人承担费用，不顺延工期。

3、发包人工作

　　发包人按专用条款约定的内容和时间分阶段或一次完成以下工作：

1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。

（在专用条款中应该写明：

施工场地具备施工条件的要求及完成的时间。

如土地的征用应写明征用的面积、批准的手续；房屋的搬迁和坟地的迁移应写明搬迁和迁移的数量，搬迁后的拆除、迁移后的回填及清理；各种障碍，应写明名称、数量、清除的距离等具体内容。

写明施工场地的面积和应达到的平整程度等要求。

写明拆除和迁移的当事人以后提出

异议或要求赔偿、施工中发现有本条约定的障碍尚未清除等情况时应由谁处理，费用如何承担）

2）将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要。

（在专用条款中应该写明：

将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求。

如上、下水管应在何时接至何处，每天应保证供应的数量、水的标准，不能全天供应的要写明供应的时间；供电线路应在何时接至何处，供电的电压，是否需要安装变压器及变压器的规格、数量，不能保证连续供应的，应写明供应的日期和时间）

3）开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通。

（在专用条款中应该写明：

施工场地与公共道路的通道开通时间和要求。

如写明发包人负责开通的道路的起止地点、开通的时间，路面的规格和要求、维护工作的内容，不能保证全天通行的，要写明通行的时间）

4）向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确性负责；（在专用条款中应该写明：

工程地质和地下管线资料的提供时间和要求。

如水文资料的年代、地质资料，深度等）

5）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（证明承包人自身资质的证件除外）。

（在专用条款中应该写明：

由发包人办理的施工

所需证件、批件的名称和完成时间，其时间可以是绝对的年、月、日，也可以是相对的时间，如在某项工作开始几天之前完成）

6）确定水准点与座标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场交验；（在专用条款中应该写明：

水准点与座标控制点交验要求。

）

7）组织承包人和设计单位（指发包人委托的负责本工程设计并取得相应工程设计资质等级证书的单位）进行图纸会审和设计交底；（在专用条款中应该写明：

图纸会审和设计交底时间。

不能确定准确时间，应写明相对时间，如发包人发布开工令前多少天）

8）协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（包括文物保护建筑）、古树名木的保护工作，承担有关费用。

（在专用条款中应该写明：

施工场地周围建筑物和地下管线的保护要求。

）

9）发包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。

　　发包人可以将上述部分工作委托承包人办理，具体内容由双方在专用条款内约定，其费用由发包人承担。

发包人未能履行以上各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，赔偿承包人的有关损失，延误的工期相应顺延。

　　按具体工