浅谈正当防卫.docx

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浅谈正当防卫

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浅谈正当防卫

防卫是人类的自然属性。

正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障国家公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。

本文通过对正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。

一、正当防卫的历史沿革和立法方向

正当防卫队维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用，从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。

从习俗到法律，从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。

作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。

可以说，现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。

我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的，有着深刻的社会政治根源。

1954年中华人民共和国刑法草案第33次稿规定：

“为了使公共利益，本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。

”1979年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可以以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。

可见，立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。

二、正当防卫的概念和意义

（一）正当防卫的概念

刑法第20条规定：

正当防卫是指为了国家公共利益，本人或他人的人身、财产和其它权益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害且对不法侵害人造成损害的行为。

其主要特点是：

1、主观上不具有危害社会的故意：

2、客观上对不法侵害人造成了损害：

3、行为不具有社会危害性，更对社会有益：

4、法律规定了不负刑事责任。

从前允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。

但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人用用私力救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。

正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。

从正当防卫的法定概念和特征中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。

正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。

目的的正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。

它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的步伐侵害的有利的反击。

正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定得人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。

但是，正当防卫行为和违法范翠行为在性质上有着内在被指的区别。

我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。

（二）正当防卫的意义

正当防卫制度的确立对完善社会主义法制，稳定社会秩序有着重要的意义：

一是刑法中规定了正当防卫有利于鼓励人民群众同违法犯罪作斗争，保护国家、公共利益和公民个人的合法权益，维护社会主义法制：

二是法律不仅允许为保护自己的合法权益而进行正当防卫，还允许为保护国家、公共和他人的合法权益而实行正当防卫，这就提倡了每个公民都要树立见义勇为、互相帮助的精神：

三是刑法中规定正当防卫对于企图实施不法侵害行为的人也是一个警告，告诫他们法不可违、最不可犯，如果一意孤行，随时随地都会受到各方面的打击，从而有效的遏制和减少犯罪。

我国的正当防卫就是法律赋予公民的权利，也是公民的社会义务，这就是要求每个公民在国家、公共利益或者公民个人的合法权益受到不法侵害时都应当挺身而出，运用正当防卫的法律武器勇敢的同违法犯罪行为作坚强的斗争，切实保护合法权益免受侵害，而不应该采取事不关己、明哲保身的逃避态度，特别是那些负有国家和人民利益使命的人，正当防卫是他们的一项法律义务。

三、正当防卫的构成条件

法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定得条件。

在刑法理论上，必须同时具备五个条件：

（一）正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生。

1、必须有不法侵害行为发生。

对合法行为不能实施防卫。

2、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。

没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害而实施所谓的防卫称为假想防卫。

假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。

3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。

对于不法侵害的理解，刑法中并未给出明确的解释。

我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征：

1、侵害性。

侵害一词从意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是上海，妨害。

侵害就是“侵入而损害”。

由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。

首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以使单位行为。

其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益所受危害的状态，并达到一定得程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。

2、违法性。

从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限制触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应该包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。

许多学者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为，法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权利，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。

我个人认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害的人身或者造成一定损害的方法实现其目的。

3、可制止性。

“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。

不法侵害的行为虽然可以使不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极行为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定得强度。

如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫也不能阻止危害后果的发生或者即使即地挽回损失。

这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。

同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大，在这种时候，不法侵害虽然没有结果，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。

（二）正当防卫的时间条件——正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。

所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

1、对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：

①进入侵害现场说。

此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

②着手说。

此说认为，不法侵害行为的开始就是不法侵害的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。

③直接面对危险说。

此说认为，不法侵害的开始应该是指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。

具体包括两种情况：

一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害：

二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。

④综合说。

此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。

以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。

2、不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以使不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排出，则应视为不法侵害已经结束。

正当防卫的结束，可以是不发侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能挽回不法侵害造成的损失。

在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

（三）正当防卫的对象条件——只能对不法侵害者本人实施，而不能及于于侵害行为无关的第三人。

如果对第三者实施，属于故意犯罪。

如果针对不法秦发人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能造成新的不法侵害。

（四）正当防卫的主观条件——防卫意图。

所谓防卫意图，是指防卫人意识不到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。

因此，防卫意图又包括两个方面的内容：

1、对手正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。

2、对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。

然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。

这种情况可以包括以下两种：

1、防卫挑拨。

即是故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。

它虽然存在着一定得不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。

但由于该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪依法应该承担刑事责任。

2、互相斗殴。

是指参与者在主观上不法侵害故意地支配下，客观上实施的连续的互相侵害的行为。

在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。

（五）正当防卫的限度条件——我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成防卫过当。

根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。

防卫过当应当负刑事责任。

因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察：

1、不法侵害的强度。

在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。

所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。

对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。

当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必须，那就是超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。

是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产登合法权利的危险程度。

不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必须，更要以不法侵害的缓急登因素为标准。

3、不法侵害的权益。

不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。

根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。

而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

四、关于防卫过当

新刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限，对于防卫强度的规定，较之旧刑法更为明确具体。

新刑法第22条第2款指出：

“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。

”衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”：

二是“造成重大损失”。

前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。

如何理解和把握“明显超过必要限度”以及“造成重大损失”？

我们认为，新刑法典中的“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。

所谓的“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定得损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失登重大的损失等。

应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。

“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现：

“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。

也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，指使在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题：

不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。

在实践中，如何认定防卫行为是否“明显超过必要限度”？

应从防卫方，侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其重要性，侵害行为的性质，侵害手段，侵害的缓急，侵害的人数，侵害人的能力，防卫的时间，地点，环境等各种因素。

不能只看防卫的强度于侵害的结果是否相当，也不能一看见侵害者被杀伤就认为防卫过当。

因为正当防卫是在遭突袭的情况下被迫实行的行为，难以准确的判断“必要限度”。

当然，也不允许为保护合法权益就随意进行主动性防卫。

五、关于无过当防卫

新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力罪犯可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。

刑法第二十条规定：

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，或特别防卫权，或无过当之防卫等。

据此规定，“对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形，”这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。

它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多的考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪。

无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。

必须明确无限防卫是正当防卫的一种。

因此，除了没有限度条件外，正当防卫的其他四个条件：

起因条件，防卫时间，防卫对象以及防卫意图必须同时具备。

六、关于特殊防卫

根据修订后的新刑法第20条第3款规定：

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化得先河。

这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好的利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。

但是同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：

一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫：

一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人由于没有将受害人和非受害人予以区分，将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。

法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾：

否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。

需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权时国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。

孟德斯鸠说过，在公民和公民之间，自卫是不需要攻击的。

自由在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。

所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。

这样，即兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。

相应地，《刑法》第20条第3款可表述为：

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

七、结束语

新刑法的修改，对正当防卫的规定更加准确，具体，完善。

无论是正当防卫概念上的修改还是对防卫过当负刑事责任的两个基本条件的界定，以及增加的无过当防卫的规定，都充分反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，进一步强化防卫制度的必要性。

这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，有效保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，有利于形成敢于同犯罪分子做斗争的良好社会风气。