国际工程承包中承包商的保险义务研究.docx

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国际工程承包中承包商的保险义务研究

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2013-04-2702:

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在国际工程承包合同中，承包商的保险义务与担保义务是相互配合和相互补充的。

承包商有义务为合同规定的应该由承包商负责投保的保险事项投保并保持保险合同的效力到工程完工。

如果承包商没有适当履行合同规定的投保义务，承包商要承担由此产生的对雇主的损害赔偿责任，即承包商要支付给雇主与根据其本应投保的保险所应获得的保险赔偿相等的损害赔偿。

如果雇主发现承包商没有履行投保义务后自己及时安排了相关保险以作补救，承包商要向雇主支付全部保险费用和因此产生的额外支出。

承包商的保险义务与雇主的保险义务也是紧密结合在一起的，虽然雇主为了自身利益通常一般不会在保险问题上有所懈怠，但实践中也有雇主拖欠应支付给承包商的保险费用的问题，从而在承包商与雇主之间发生争议和索赔。

承包商的保险义务所涉及的主要法律问题是：

雇主要求承包商提供的保险与担保的综合安排问题；雇主与承包商作为保险单的共同投保人和受益人问题；雇主拖欠承包商保险费和承包商未能履行保险义务的关系问题。

以下分别予以探讨。

（一）雇主要求承包商提供的保险与担保的综合安排问题

从工程经济学的角度来说，雇主应当在担保和保险上作出最佳的综合筹划，因为由承包商提供的担保和保险的费用均无一例外地会计算进合同价格，承包商本身是不会实际承担这些费用的。

笔者认为，雇主处理承包商提供的担保和保险的一般经济学原则和正常法律考虑应当是：

1.在承包商的履约担保和实际补偿能力能够覆盖的范围内，雇主一般不应再要求承包商提供保险。

在承包商的实际补偿能力范围内的事项再要求承包商提供保险的弊端是显而易见的：

一是无必要的重复支出，纯粹浪费钱财。

并且，因为保险属于风险转移，保险人收取的保险费用一般都比担保费用高，雇主的支出还不是简单的费用重复。

二是不利于充分扩大投标人的竞争度，以降低投标价格。

因为一些履行合同能力很强的公司依靠自己卓越的管理经验和技术水平完全可以将那些只有一般水平和实力，需要依靠保险来转移自己不能很好地控制的风险的公司的保险事项忽略掉，即因为这些风险对它们来说是在自己的控制范围内的，它们在投标报价时不会考虑这些事项的保险费用。

这样一般水平的公司就不能在价格上胜出，雇主因此可以受益。

如果要求那些实力强的公司也要投保这些风险，雇主就得不到这份利益。

三是会导致承包商放松对工程的管理和采取适当的风险控制措施，从而会增加质量缺陷的发生率。

事实证明，因为承包商有保险人替它承担责任，它们的责任压力被释放就容易出现这样的问题。

而保险费又计算在合同价格之中，这对雇主就产生了恶性效应，即保险实际上成了不保险。

相反,如果雇主不要求承包商提供这些保险,承包商就会感到责任重大,因此会加强工程的质量管理。

作为保险人或保险经纪人，他们总是会不遗余力地推销自己的保险产品，鼓动雇主要求承包商提供最大限度的保险，但明智的雇主应当根据客观的需要作出理性的保险安排。

2.对于法律的强制性保险，雇主应当要求承包商完整提供。

如许多国家规定雇主必须为雇员投保人身伤亡和健康保险。

承包商对于其雇员也就是雇主，因此，它必须履行这一法定的保险义

务。

即使法律没有强制雇主为雇员投保商业人身保险，雇主也应要求承包商为其雇员投保。

因为承包商的人员如果出现伤亡，必然会影响到工程的施工。

特别是发生群死群伤事故和时，承包商因为自身赔付能力有限，没有适当的保险就会使承包商无法继续完成剩余的合同工作。

虽然承包商严格遵守工程所在国的劳动法和安全生产的法律规定是承包商法定的义务，但工伤事故并不是绝对能够避免的，疫病、自然灾害导致的人身伤亡更是承包商无法控制的，而承包商在法律上又有为其雇员提供治疗和伤亡补偿的义务，因此，为了保证工程的顺利实施，雇主应当要求承包商为其雇员提供人身伤亡和健康保险。

当然，这些费用承包商是需要计入合同价格的。

3.对于那些不在承包商履约担保范围内的风险，如不可抗力、战争、内乱、核武器等对工程的破坏风险和那些承包商很可能没有能力承担的风险，如火灾，雇主应当为自己的利益保险，没有必要让承包商投保。

4.对于负责设计的承包商的职业责任保险，雇主一般应当要求承包商投保，因为有时候设计的缺陷是如此之大，很可能超出承包商的赔偿责任能力。

但是，从现有的职业责任保险制度来看，因为以下原因，这种保险的价值可能是很有限的：

一是保险公司一般不会将保险金额扩大到可以涵盖承包商的设计缺陷导致的实际损害。

二是这种保险合同中很可能存在对受益人不利的陷阱。

其中最典型的就是以伦敦保险市场为代表的职业责任保险单中的续期保费（renewableannualpremiums）条款。

这种条款的保险单只涵盖每个保费年度内保险人收到的保险索赔，而不是涵盖在该保险年度内发生的保险事故的索赔。

在续期交费的时间到来时，保险人会调查是否已经发生（但未提出索赔）或很可能将发会导致保险索赔的事故。

如果发现有这样的情况，保险就会拒绝投保人的续期交费，保险的保险义务就此解除。

由于在工程承包合同的实施过程中，许多工程缺陷在确定为是否设计师的责任前就已经发现，但因为原因不能及时查清，就无法提交保险索赔，这样如果受益人不能在保险期内提交索赔，保险人就会在投保人的续期交费时拒绝接受投保人的交费，以此达到解脱保险责任的目的。

但是，由于这类陷阱条款遭到公共舆论的攻击，现在的国际职业责任保险市场的保险单已经大有改观。

从FIDIC合同和一些标准工程承包合同来看，并没有很好地解决保险与担保的合理安排问题。

FIDIC合同中规定的承包商的保险义务不仅涵盖了承包商的履约保函的范围，而且对一些本应由雇主安排的保险也划归到由承包商负责投保，同时也没有考虑承包商的实际履行能力，此外，对于本应由承包商自主决定是否投保的施工设备，也规定承包商有义务投保。

因此，雇主在选择使用这些合同条件时需要对这些条款加以修改，或在专用条件中作出适当的规定。

（二）雇主与承包商作为保险单的共同投保人和受益人问题

雇主与承包商作为保险单的共同投保人和受益人首先要解决的是它们是否具有共同保险利益的问题。

一般来说，与工程缺陷和现场财产损失相关的保险，雇主与承包商一般均有保险利益，因为这些保险事故一旦发生，雇主和承包商利益都会受到损失，因此，雇主与承包商作为共同投保人和受益人在法律上是没有问题的。

对于雇主和承包商的责任保险，雇主与承包商作为共同投保人可以避免保险人在作出赔偿后转向雇主或承包商索赔。

这在工程承包中是非常重要的，否则责任保险就体现不出实际价值。

由于有法律上的可行性，为了使得保险赔款唯一用于修复缺陷工程或财产损失，许多国际工程承包合同条件（如FIDIC合同条件）都要求承包商必须以雇主和承包商的联合名义投保，保险赔款由它们共同享有和分配，并且明确规定，保险赔款只能唯一用于修复保险事故导致的工程损害和财产损失。

此外，为了便于雇主监督使用保险赔款，承包合同和保险合同中很有必要规定保险赔款应当首先进入雇主的帐户，由雇主按照工程的实际修复需要支出。

（三）雇主拖欠承包商保险费用和承包商违反保险义务的法律关系问题

实践当中，偶有雇主拖欠应支付给承包商的保险费用的情况发生。

在特定的情况下，承包商可能会因为雇主没有向其支付保险费用而没有适当履行自己在合同下的保险义务，即按照合同要求投保和保持保险单持续有效的义务。

结果在事故发生后，承包商与雇主会就实际损失的赔偿问题产生争议，并产生索赔和反索赔。

这里我们以我国海外工程专家田威先生在其所著的《FIDIC合同条件应用实务》一书中阐述的一个案例来具体论证雇主拖欠承包商保险费用和承包商违反保险义务的法律关系问题。

田威先生在该书中提到的案例内容具体归纳如下：

在某国的一个1亿多美元的地下煤矿项目中，合同采用的是FIDIC合同条件中的旧版《施工合同条件》（黄皮书），合同第21.1款规定承包商应当在保险单中投保:

（1）永久工程、施工材料和设备的重置金额，以及

（2）上述全额的15%用于修复损失。

该合同B.Q.单（工程量清单）中列有124万美元的保险费，用于办理上述保险，而承包商只是先从业主那里收到30万美元，用这些钱承包商获得了保险公司的承包商全险保单，但该保单的条件是在收到94万美元的余额保险费后才正式生效。

由于对保险内容和范围有所争议，业主拒绝再向承包商支付其余的费用。

保险单与合同第21.1款和第21.2款关于风险和金额的规定确实存在不符点，承包商未能向保险公司支付全额保险费并修改条件的原因是业主拒付余额保险费，而此后业主没有行使第25.3款的权力自行投保，并扣除承包商的价款，因而在项目实施过程中保险单实际上一直是无效的。

但是，在施工时矿井发生突水事件，机械设备全部被淹，项目损失惨重。

承包商为此向业主索赔因意外事故进行抢险和复矿的费用，而业主又无法从保险单中获得相应的赔偿。

业主坚持认为，应责成承包商由保险单中偿付这笔费用，而实际情况是保险单又无效，于是就要求承包商承担如保险单能生效则他可获得的赔偿（未投保的损失），并就承包商没有履行合同第21.1款和第21.2款的保险义务进行反索赔。

承包商对于业主在保险赔偿责任方面的反索赔采取了如下几种不同力度的抗辩，使得业主因为未能按照合同第25.3款规定及时进行自行补救性投保，只能得到一般的损失赔偿，而并非整个的未投保的损失赔偿。

最终业主获得了承包商因未保险所造成的损失赔偿，但远少于承包商为风险事件进行的经济索赔，业主还是要向承包商支付两者的差额，承包商从而有效地向业主反驳了这一赔偿责任的反索赔。

承包商提出的抗辩如下：

1．“前提条件”和“被动违约”抗辩

承包商辩称，其未能获得有效的保险单是雇主没有按照合同支付全额保险费，即业主未能满足承包商履行其保险义务的“前提条件”。

业主违约在先，造成承包商无法令其保险生效，承包商是被动违约。

因此业主不能因为自己的失误而指责承包商的后续违约。

2．“放弃起诉禁止反悔”抗辩

承包商辩称，工程开工后才发生土水事件，在这两年内工程一直未投保是雇主明知的事实。

同时，证据也表明，业主确曾表示过暂不行使第21.1款和第21.2款的的权利来要求承包商投保。

业主承包商在两年内都没有起诉业主违约，这意味着业主已经默许工程在没有保险的条件下可以继续实施，因此构成“放弃起诉禁止反悔”。

并且可以推出，业主当时完全是出于侥幸心理，想搏的是万一项目不出事，就可以省下这笔94万美元的保险费支出。

因此，业主现在不能由于承包商未投保，而要求承包商赔偿未投保的损失。

3．“未补救”抗辩

承包商辩称，业主明知承包商提交的保险单与合同规定的有不符点的情况下，完全有权按照合同第25.3款的规定,自行投保以减轻其日后可能出现的损失。

但是，业主没有这么做，因此不能从承包商处获得未投保损失的赔偿。

以笔者作为律师对法律的认知，承包商的上述抗辩论实际上并不是如田威先生所称的那样，是有效地反驳了业主的反索赔，而是完全失败的抗辩。

理由非常简单明了：

1．业主对承包商的保险费支付义务和承包商按照合同要求投保并保持合同有效的义务是两项完全不同的义务，彼此之间没有“前提条件关系”和“直接因果关系”。

业主违反及时支付保险费的义务，生成的是合同价款支付违约责任，承包商可以诉请业主给付，并且，在承包商已经支付保险费的情况下，承包商还可以诉请业主支付利息。

承包商投保和保持保险合同有效的义务是承包商在合同下的一项独立的，非常重要的义务。

承包商违反这一义务的违约责任在合同中也规定得十分清楚，那就是赔偿业主因承包商未能投保而不能获得的保险赔付。

此外，承包商应当非常充分地认识到，其未能适当履行其保险义务可能给业主带来的损失。

这种损失与业主拖欠的余额保险费是有天壤之别的。

因此，在法律上分清两项义务的关系是至关重要重要的。

2．从业主在两年内没有通过诉讼要求承包商履行保险义务的事实不能得出业主放弃在合同下索求承包商未履行保险义务的违约损害赔偿的法律结论，更不构成“禁止反悔”。

承包商的这一抗辩是十分荒谬的。

因为，承包商的违约行为是不争的事实，只要业主的请求还在诉讼时效内，业主就可以提出并胜诉其索赔。

在承包商违约没有造成业主实际损失前，业主索赔损害赔偿的诉讼时效还未开始起算。

虽然单从承包商未能及时履行保险义务就已经损害了业主在合同在享有的权利这一点来看，业主可以起诉承包商实际履行合同，但是承包商并没有真正的损失发生，因此，在英美法系国家这种实际履行之诉无望得到法庭的支持，而在大陆法系国家，法庭一般也不会作出这样的判决。

除非业主选择自己投保，然后向承包商索赔相关的费用损失，包括已经支付给承包商的保险费的返还。

所以，业主在两年内没有起诉承包商实际履行合同丝毫不影响其在承包商的违约行为对其造成实际损失后诉请承包商赔偿的权利。

3．业主没有及时补救承包商的违约的问题要先从承包商自己的补救义务谈起。

当业主未能及时支付保险费时，承包商应当采取的补救方法有两个：

一是自己支付余额保险费，然后向业主索赔；二是起诉业主，诉请业主支付余额保险费。

但承包商并没有采取其中任何一项补救措施。

从承包商的保险义务来说，其责任远大于业主未及时支付保险费的责任。

两者孰轻孰重，承包商自当明了无遗。

因此，要谈补救，应当是承包商先补救业主的违约，而不是业主补救承包商的违约。

同时，在业主已经支付了一部分保险费后，再谈业主另外自行投保的“补救”问题是没有意义的，因为业主在法律上实际上已经没有这种“补救”的义务，即客观上没有一个业主会选择另行投保，而不选择支付余额保险费，因此，业主只承担自己没有及时支付拖欠的保险费的违约责任，而不承担未“补救”承包商违约后果的责任。

此外，业主没有支付余额保险费还是基于承包商没有按照合同条件投保的违约行为，因此，虽然业主有支付的义务，但在争议没有解决前，业主还是有权利暂缓履行自己的义务。

可见，对于业主未能及时支付余额保险费，承包商本身也是有责任的，因此，这更不成为承包商免除自己在合同下的保险义务或减轻违约责任的理由。

综上所述，本案承包商针对业主提出的抗辩实际上是没有任何的法律依据的。

因此，本案的仲裁庭最后裁定承包商要对业主承担未能投保的损失补偿责任，这说明业主的反索赔是完全胜诉的。

虽然在自然力造成的损失属于业主的风险，如果不在承包商的保险义务的范围内业主应承担修复损失的费用的问题上承包商提出了自己的抗辩，但这已经是另外一个合同条款下的义务问题。

承包商可以索赔其履行另一合同条款下的义务所招致的费用，而不是胜诉了业主的反索赔。

可见，田威先生对该案承包商的抗辩所作的评价是错误的。

结论：

业主向承包商支付保险费用的义务实际上是向承包商支付合同价格的义务的组成部分。

承包商的保险义务是一项独立的法律义务。

在实践当中，要注意正确区分两者之间的关系。