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物权法定与物权整理王成
物权法定与物权整理
王成
上传时间:
2006-10-5
【内容提要】物权法定是大陆法系各国物权法的基本原则。
物权法定最重要的作用在于整理旧物权。
制定物权法，需要处理物权法上规定的物权类型和内容与现行法上的物权类型和内容的关系。
现行法关于物权的规定多而杂乱，政出多门。
因此，物权法典化的过程，就是物权整理的过程，德国及台湾地区采取施行法的方法对物权进行整理。
我国应当尽快开展此项工作。
这是一项成本极高、复杂但必须完成的工作。
【关键词】物权法定/物权整理
一、物权法定主义及其争论
（一）物权法定主义
通说认为，物权法定主义是指物权的种类和内容由民法和其他法律统一规定，不允许当事人依自己的意思加以变更。
物权法定主义是现代各国及地区物权法普遍遵行的原则。
台湾地区民法第757条规定，物权，除本法或者其他法律有规定外，不得创设。
《物权法（草案）》（以下简称草案）也规定了物权法定原则。
草案第3条规定，物权的种类和内容，由本法和其他法律规定。
第8条规定，其他法律对物权的种类和内容等另有规定的，依照其规定。
草案第3条和第8条的规定，排斥了当事人创设物权和变更物权内容的权利，但是没有明确，究竟哪些法律可以作为规定物权的法律。
一般认为，物权法定的内容有二：
第一，类型强制。
即当事人不得创设法律所不认可的新类型的物权。
当事人只能够在法律规定的物权类型里，依自己的意思选择某种类型的物权来创设。
比如，在我国现行法的框架下，当事人要想设定质权，只能够根据《担保法》的规定创设动产质权，而不能创设不动产质权。
第二，类型固定。
即当事人不得创设与法定物权内容相悖的物权。
比如，在我国现行法的体系下，当事人要创设质权的话，必须要转移动产的占有。
通说认为，违法物权法定原则而创设法律规定之外的物权类型或者内容时，其法律效力按照下列不同情况处理：
1.如果法律有不同规定，则依法律规定加以变更。
台湾地区民法第912条规定，典权约定期限不得逾三十年，逾三十年缩短为三十年。
2.如果法律未有规定，则当事人的约定不产生物权效力。
3.约定不产生物权效力，但是如果具备其他法律行为的效力，则依该法律行为效力来处理。
比如，我国现行法上没有关于居住权的物权性规定，但是，如果当事人之间有关于居住权的约定，该约定在当事人之间应当有债的拘束力。
（二）物权法定主义的意义：
整理旧物权
物权法定是使交易能够正常进行下去的需要，是交易安全和便捷的需要。
物权法定后，交易当事人可以按照确定的前提进行交易，无需考虑各种隐含的物权，物权法定使得交易更加透明。
此外，物权之所以要法定，在民法法典化的当初，还有一些其他的原因。
第一，解放所有权。
在民法典编撰运动之初，所有权上负担有纷繁复杂的封建枷锁。
物权法定后，使得所有权上设定的他物权明确而简化，有助于所有权的自由。
第二，整理旧物权。
法典化的过程，就是一个对物权种类加以整理的过程。
物权法定的一个重要意义是整理旧物权，以适应社会发展的需要。
封建时代之物权制度与身份之间相联系，使物权变成对人的支配，故通过物权法定，将身份关系从物权关系中脱离出去，使物权成为纯粹的财产权，即所谓自由的所有权。
因此旧物权整理完毕，同时禁止通过自由创设，防止封建时代物权死灰复燃。
（注：
参见谢在全：
《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第42、46、43页。
）
我国的民事现行法是在改革开放不断深入的过程中逐步出台的，因此缺乏系统性、体系性。
现行法上关于物权的类型和内容的规定，杂乱无章。
这种状况，与社会经济的进一步发展不相适应，甚至可能会起到阻碍作用。
因此，将现行法中可能具备物权效力的权利，通过制定物权法的方法明确下来，应当是物权法规定物权法定原则的重要理由，也是物权立法所必须面对的问题。
这意味着，物权法在对物权法定的同时，必须要处理物权法上法定的物权种类和物权内容与现行法上已经规定的物权种类和内容的关系。
这也是本文讨论的重点。
另一方面，真实世界的利益及利益关系处于不断变化过程中，作为这一现象的反映，权利，包括物权本身也有其自身生息变迁的规律，权利本身也是一个不断发展的概念。
现代民法体系中的权利处于一直发展变化的过程。
在我国的当下，社会交易的进行，尤其是安全有序的进行，需要对现行法上各种权利类型进行整理。
基于这些原因，在物权法制定过程中，物权整理就成为物权法定主义重要的存在依据。
（三）物权法定主义的争论
物权法定主义是民法法典化的一项主要成果。
但是自其诞生之日，怀疑的声音就一直存在。
究其理由，一是立法者本身理性是有限的，因此，在立法当时，未必就能够将社会需要的、因此需要法定的物权，全部都纳入法典的规定中。
第二，法律一旦制定，一方面需要相当的稳定，另一方面，本身就会落后于时代的发展。
当社会发展出现与立法当时不同的变化时，法典就会显得陈旧。
此时，如果社会对某种新的权利类型需要物权化，而法典的变动需要一定的程序，物权法定主义就会显得僵化。
面对这样的问题，出现了各种修正物权法定的观点。
一种观点是所谓物权法定无视说。
认为应当无视物权法定的限制，对习惯物权采开放态度。
（注：
参见谢在全：
《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第42、46、43页。
）更多人主张的观点是物权法定缓和说。
物权法定缓和说一方面认为，应当坚持物权法定主义；另一方面承认物权法定主义僵化的弊端。
因此，其结论是，在坚持物权法定主义的前提下，对物权法定主义加以缓和。
对物权法定主义加以缓和，其渠道大抵是从对物权法定之“法”加以扩大解释来入手的。
比如，在台湾，有些学者主张，台湾地区民法757条规定的“法”，应当包括习惯法在内。
台湾地区民法第757条规定，物权，除本法或者其他法律有规定外，不得创设。
但通说认为，此处所谓的法律，不包括习惯法在内。
（注：
参见王泽鉴：
《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第471页。
）二者争议的实质就是，一些习惯法承认的权利，是否具有物权效力。
比如，承租人对租用的房屋，有物权效力的先买权之习惯，于民法实施后，固无采用之余地，即原先判例所承认的铺底权及不动产质权，民法既不定为物权，于民法施行后，亦无成立之可能。
惟此种铺底权，不动产质权等依习惯成立之物权，若系成立于物权编施行前者，依台湾地区“物权编施行法”第1条之规定，仍认其有效成立。
此外，似抵押又似典权之大押、大佃或者以工厂机器不转移占有而设定担保物权之习惯，均然。
（注：
参见谢在全：
《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第42、46、43页。
）
在我国大陆，学者认为，缓和物权法定主义的途径，一是适当扩大物权法定之“法”的范围，将“法”扩大到国务院制定的行政法规。
其法律根据是《立法法》第9条全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要先制定行政法规的规定。
该规定未排除全国人大及其常委会授权国务院制定民事制度方面的法规。
因此，国务院可以基于此类授权根据现实生活中的需要，提供行政法规承认某些物权的种类和内容。
二是承认习惯创设的物权。
在相当长的历史时期，全国人大及其常委会制定的法律欠缺典权等规范，但是典权早已经被习惯所承认，随之又被最高法院的司法解释所认可。
于此场合，就不宜再固守物权法定主义之“法”非成文法不可的观念。
在一定条件下承认习惯创设物权，符合人们的认识规律，符合经济关系法律化的过程，没有必要僵化地固守严格的物权法定主义。
（注：
参见崔建远：
《物权法定主义及物权种类》，载2005年7月20日《人民法院报》。
）
笔者认为，物权法定主义应当坚持，同时应当对物权法定主义加以缓和。
但是，在目前情况下，物权法定主义排斥当事人自己创设物权类型和内容，应当不会有太大问题。
关键是，物权法定如何排斥物权法定之法以外的法对物权种类或者内容加以规定，才是最大的难题。
如果什么样的法律都可以对物权加以规定，物权法定的意义就会大打折扣。
就上述观点而言，第二种缓和途径需要谨慎。
理由之一在于，何为习惯，不容易确定；其二，既然物权法定之“法”已经扩大到了国务院的行政法规，如果某项权利真的具有物权化的需要，可以通过行政法规加以确认。
目前，对习惯加以确认的途径是最高法院司法解释。
而司法解释、行政法规以及法律的区别在于制定程序的复杂与门槛的高低。
之所以要物权法定，就是要给具有排他支配效力的物权以较高的门槛和较为复杂的程序，物权法定化的过程，就是使该权利被社会所认知的过程，就是使该权利被“公示”的过程。
如果门槛和过程降低得太多，就会从根本上伤及物权法定主义的基础。
另一方面，目前关于物权法定的讨论，主要集中在是否规定新物权，比如典权的问题方面。
但是，笔者认为，在制定物权法的过程中，与物权法定相关的更主要的问题，是整理现有物权类型，尤其是内容的问题。
二、我国现有的物权类型和内容及草案规定的物权类型
（一）我国现行法上规定的物权类型
当面对“在我国现行法上究竟有多少物权类型”这样的问题时，笔者突然发现，这是一个非常棘手的问题。
（注：
在物权的整理方面，崔建远教授已经有成果出版。
参见崔建远：
《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，其中第四章“我国现行法上的地权群及其整理”，第178～313页。
）因为要回答这一问题，首先要回答的问题是：
如何检索现行法上究竟有多少物权类型？
现行法的“法”应当限定在什么范围？
第一步，确定物权的标准。
由于我们没有物权法，我们没有关于物权界定的现行法规定。
因此，我们只能根据学说的标准来确定物权的标准。
也就说，我们要根据物权“直接支配特定物、并有权排除他人干涉的权利”标准，结合其他国家和地区的立法所规定的权利类型，来确定我国现行法上可能属于物权的权利。
为了行文方便，我们将这些权利称为“物权”。
第二步，确定现行法的范围。
现行法的“法”限定为法律及行政法规，但将宪法排除在外。
理由是，一般认为，宪法规定的是社会制度，包括所有制方面的内容，宪法并不规定具体的权利类型。
同时，宪法的规定，应当在法律和行政法规上都有所体现。
确定现行法时需要考虑的另外一个问题是：
司法解释是否属于物权法定的现行“法”。
从实然角度来看，最高法院有大量规定物权类型以及（尤其是）物权内容的司法解释。
这些司法解释在当今中国法律体系中具有举足轻重的分量。
而且，现在似乎存在一个惯例，即每每有法律出台，最高法院必定出台相关司法解释。
所以，在检索现行法上的物权类型时，需要考虑司法解释的规定。
如果排除司法解释，则有掩耳盗铃之嫌。
但是另一方面，从应然角度来看，司法解释是否应当成为物权法定的“法”，则大有检讨的余地。
基于这样的考虑，我们将现行法的范围确定如下4类：
1.全国人大制定的法律；2.全国人大常委会制定的法律；3.国务院行政法规；4.司法解释。
第三步，从上述划定的现行法的范围中，查找具有物权特征的权利即物权。
1.全国人大制定的法律
全国人大制定的民事法律包括《民法通则》、《合同法》、《继承法》等。
其中，可能规定物权类型的只有《民法通则》。
在《民法通则》中，规定了财产所有权（71条）、国有土地使用权（80条第1款）、集体或者国有归集体使用的土地的承包经营权（80条第2款）、（注：
当然，这里规定的土地承包经营权是否属于物权，我们后面再讨论。
）国有森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源的（国有或集体单位）使用权（81条第1款）、采矿权（81条第2款）、集体或者国有归集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面（公民或集体）的承包经营权（81条第3款）。
2.全国人大常委会制定的法律
全国人大常委会制定了许多民事法律，其中可能规定物权类型及内容的包括：
《土地管理法》、《草原法》、《水法》、《土地承包法》、《海域使用管理法》、《森林法》、《煤炭法》、《矿产资源法》、《民用航空法》、《担保法》、《城市房地产管理法》、《农业法》、《海商法》。
《土地管理法》：
规定了土地所有权（第8条第1款和第2款前段）；宅基地、自留地、自留山的农民集体所有权（第8条第2款后段）；土地使用权（第9条）；农民集体土地的建设用地使用权（第11条第2款）；林地、草原的所有权和使用权、水面、滩涂的养殖使用权（第11条第4款）；农民集体所有权土地和国有土地的承包经营权（第14条第1款）。
《草原法》：
规定了草原的国家所有权和集体所有权（第9条和第11条第3款）；草原的使用权（第10条和第12条）；草原的承包经营权（第15条第1款）。
《水法》：
规定了水资源的所有权和使用权（第3条）。
《土地承包法》：
规定了土地承包经营权（第9条）。
《海域使用管理法》：
规定了海域所有权（第3条第1款），海域使用权（第3条第2款）。
《森林法》：
规定了森林、林木、林地所有权和使用权（第3条）。
《煤炭法》：
规定了煤炭资源的国家所有权（第3条）。
《矿产资源法》：
规定了矿产资源所有权、探矿权、采矿权（第3条）。
《城市房地产管理法》：
规定了土地使用权的内容以及房屋抵押权的内容。
《民用航空法》：
规定了民用航空器所有权（第14条）、抵押权（第16条）、民用航空器的优先权（第18条）。
《农业法》：
规定了农村承包土地的使用权（第10条）。
《海商法》：
规定了船舶所有权（第7条）、船舶抵押权（第11条）、船舶优先权（第21条）。
《担保法》：
规定了抵押（包括最高额抵押）、质押（包括动产质押和权利质押）、留置权。
3.国务院行政法规
国务院制定了大量关于物权的行政法规。
其中，有些是法律的配套法规，比如《土地管理法实施条例》；有些则是独立的法律文件，比如《城市私有房屋管理条例》。
这些内容，如何进行整理，是一件浩大的工程。
就笔者初步的工作可以看出，国务院关于物权的行政法规，并不是要创设物权类型，主要是关于物权内容。
4.司法解释
关于物权的司法解释也是大量的。
以至于笔者放弃了在一篇文章中对此加以整理研究的尝试。
值得一提的是，学者一般认为，典权的规定，是司法解释之功。
（注：
崔建远：
《土地上的权利群研究》，第181～189页。
）
（二）我国现有的物权内容：
众多的法条
在回答了我国现有多少物权类型后，才可以回答，这些物权类型包括哪些内容。
回答这样的问题，首先想到的是现行法众多的法条，尽管物权内容不等于规定物权的法条。
但是，物权的内容一定要依赖于法条加以体现。
因此，回答这一问题的难度，不亚于前一个问题。
当然，笼统地看待这一问题，似乎不应当是一个问题。
因为，我们只能够说所有权有什么内容、抵押权有什么内容。
因此，我国现有的物权内容，可以通过类型化而将其简化。
比如，我们可以考察关于抵押权内容的现行法规定。
但即使是类型化，关于某一个物权内容的规定，也是杂乱无章的。
比如，关于土地承包经营权内容的规定。
后面我们会较为详细地提到。
（三）小结
通过上面初步的分析，我们至少可以得出以下的结论：
1.在我国现行法上，担保物权的规定，较为系统，也较为统一。
比如，我们至少可以说出，我国现行法上究竟有哪些担保物权。
2.在我国现行法上，所有权的规定，尤其是国家对土地、自然资源的所有权，在不同的法律中有大量重复。
这和我国经济体制改革中，对待国有土地、自然资源立法政策的演变是息息相关的。
所有权和担保物权以外的物权（注：
此处之所以不称为用益物权，是因为用用益物权这样的概念来描述现行法上的除所有权和担保物权之外的物权，不知道是否合适。
）的规定则杂乱无章，彼此之间不乏冲突和矛盾。
有些规定，给人的印象更是应景之作。
这和我国社会改革开放的逐步探索——摸着石头过河的总体进展是密切联系的。
3.物权法定包括类型的法定和内容的法定。
但是，通过上述分析可以发现，物权类型的法定和物权内容的法定，两处“法”的内涵其实不同。
规定物权类型的，是一些基本的民事规范；规定物权内容的法的范围则要宽泛的多，涉及法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章。
4.如果对这些内容进行整理，将是一件困难且成本极高的事情。
对这些结论的例示，我们在后面通过土地承包经营权来表达。
（四）草案规定的物权类型
草案一共规定了九种物权类型。
所有权（第二编）、用益物权（第三编）：
土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权。
担保物权（第四编）：
抵押权（一般抵押权和最高额抵押权）、质权（动产质和权利质）、留置权。
另外规定了占有（第五编）。
三、物权整理
（一）物权整理的问题
这里所谓物权整理，是要讨论现行法上物权的类型和内容，与草案上规定的物权的类型和内容的关系。
对物权进行整理，是物权法定原则的必然要求。
要协调现行法上的物权类型和内容与草案上规定物权类型和内容的关系，至少需要考虑两方面的内容：
其一，法解释学的问题，即如何认定草案的规定与现行法的规定，是否一致？
如果不一致，该如何协调？
比如《土地承包法》和草案中关于土地承包经营权的规定是否一致？
现行法上物权类型和内容与物权法上物权类型和内容，大概有以下几类关系：
第一，现行法上未规定该种物权类型及内容，草案做了规定：
比如居住权、地役权；第二，现行法上规定了该种物权类型及内容，草案也做了规定，但是，内容存在差异（或详或简、或增或减、或采用不同的规则），比如，所有权（尤其是物权变动）、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、三种担保物权；第三，现行法上规定了某种物权类型及内容，但草案没有规定，比如，典权。
第一种情况不会发生问题，它表明原来不是物权的权利类型，上升为了物权。
第三种情况较为复杂，由于草案承认其他法律也可以规定物权，所以需要回答的问题是，规定该种物权的现行法，比如规定典权的现行法，是否属于物权法定的“法”。
如果属于，则该权利为物权，否则，则不是物权。
最难处理的是第二种情况。
稍后，本文还是试图以土地承包经营权为例对此进行说明。
其二，法律清理的问题，即现有众多繁杂的条文如何整理的问题。
是否可以如许多司法解释的做法一样，“此前的司法解释与本解释不一致的，适用本解释的规定。
”这当然是一种非常省事的办法，但在法律的适用，却是一种非常不负责任的做法。
因为，这样的规定，实际上意味着将立法机关应当做的事情，推给了司法机关。
立法机关（无论全国人大及其常委会、国务院，还是最高法院，都是制定规则的机关）只有一个，有助于立法的统一；而法院的数量、法官的数量使得法律适用的结果无法预测。
一个最现实的问题就是，物权法通过生效后，《担保法》是否继续存在。
与《担保法》有关一系列解释是否存在。
草案规定，物权的种类和内容，由本法和其他法律规定（第3条）。
其他法律对物权的种类和内容等另有规定的，依照其规定（第8条）。
从这两条规定，我们似乎可以解读到这样的信息：
将来的物权法要和现行法关于物权的规定并存。
但这种宽容态度并没有解决这样的问题，即现行法和物权法的规定不一致时，如何解决这种不一致。
新法优先于旧法，位阶高的法律优先于位阶低的法律等法律适用规则或许可以帮一忙，但是，这两种规则的适用，都必须建立在对法条比较和解释的基础之上。
比如，首先需要将关于某一事项的新、旧法条找来放在一起，加以比较，只有双方完全一致，才有冲突的问题，才有何者优先适用的问题。
但是，将这些法条拿到一起加以比较，然后得出比较结论，本身就是一项复杂的工作。
况且，以物权法短短268个条文——假如草案能够原样通过的话，如何覆盖现有的那么多关于物权类型、尤其是物权内容的规定呢？
这些问题不解决，物权法制定以及物权法定原则的价值就会大打折扣。
正如本文开始所提到的，物权法定之所以是物权法的基本原则，除了交易安全和便捷的需要外，在法典化过程中，整理旧物权，是物权法定最主要的作用。
（二）以土地承包经营权为例：
类型及内容
现行法上有关土地承包经营权的最高法律根据是《宪法》的有关规定。
《宪法》第8条规定，“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。
……参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。
”《宪法》背后，是自1982年开始的中共中央的一系列有关文件。
《民法通则》对土地承包经营权进行了规定。
“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。
承包双方的权利和义务，依照法律规定由承包合同规定。
”（《民法通则》第80条第2款）此外，《民法通则》还规定了土地之外承包经营权。
“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。
承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。
”（《民法通则》第81条第3款）
此外，1986年的《土地管理法》也对土地的承包经营权作出了规定。
“集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农、林、牧、渔业生产。
”“承包经营土地的集体或者个人，由保护和按照承包合同规定的用途合理利用土地的义务。
”“土地的承包经营权受法律保护。
”（1986年《土地管理法》第12条）1988年对《土地管理法》进行修改时，该条款未有变动。
1998年对《土地管理法》进行修改时，相关内容做了较大变动。
“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。
土地承包经营的期限为三十年。
发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。
承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。
农名的土地承包经营权受法律保护。
”“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上全民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
”（1998年《土地管理法》第14条）“国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。
农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。
发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。
土地承包经营的期限由承包合同约定。
承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。
”“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
”（1998年《土地管理法》第15条）2004年对《土地管理法》进行修改时，上述条款被保留。
2002年8月29日，《土地承包法》通过，于2003年3月1日起施行。
《土地承包法》的宗旨是“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”（第1条）。
“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯”（第10条）。
除此之外，《农业机械化促进法》（2004年）第19条规定，任何单位和个人不得以区域化、标准种植为借口，侵犯农名的土地承包经营权。
1993年的《农业法》第12条后段规定，个人或者集体的承包经营权，受法律保护。
发包方和承包方应当订立农业承包合同，约定双方的权利和义务。
《农业法》（2002年修订）第10条规定，“国家实行土地承包经营制度，依法保障农村土地承包关系的长期稳定，保护农民对承包土地的使用权。
”“农村土地承包经营的方式、期限、发包方和承包方的权利义务、土地承包经营权的保护和流转等，适用《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》。
”《防沙治沙法》（2001年）第25条规定，“使用已经沙化的国有土地的使用权人和农民集体所有土地的承包经营权人，必须采取治理措施，改善土地质量；确实无能力完成治理任务的，可以委托他人治理或者与他人合作治理。
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