47合同法律制度7.docx

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47合同法律制度7

第六单元担保的并存

【考点1】物保+物保（P251、P253）

1.主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

2.主债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

【考点2】保证+保证（P244）

1.按份共同保证

保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务。

【解释】按份共同保证中的“按份”是指“保证人与债权人”在保证合同中约定的份额，该约定对债权人有约束力。

2.连带共同保证

（1）连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担担保义务或者保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。

（2）连带共同保证的主债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求主债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

已经承担保证责任的保证人，有权向主债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

【解释1】连带共同保证的“连带”是“保证人之间”的连带。

【解释2】某一个保证人承担保证责任后，应先向主债务人追偿；向主债务人不能追偿的部分，有权要求其他保证人承担其应当承担的份额（按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担）。

【考点3】人保+物保（P244）（2012年简答题、2016年综合题）

1.物保由主债务人提供：

先主后次

当事人对承担担保责任的顺序没有约定或者约定不明确的，债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。

2.物保由第三人提供：

没有先后顺序

（1）当事人对承担担保责任的顺序没有约定或者约定不明确的，债权人可以执行第三人提供的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。

（2）在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，“不能”向另外一个担保人追偿。

【解释】在连带共同保证中，已经承担保证责任的保证人，应先向主债务人追偿；向主债务人不能追偿的部分，有权要求其他保证人承担其应当承担的份额。

考生应高度关注二者的区别。

【相关链接1】第三人提供抵押的，债权人许可“主债务人”转让债务未经抵押人“书面同意”时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

【相关链接2】保证期间，债权人许可主债务人转让债务的，应当取得保证人“书面同意”。

保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。

第七单元质押、留置和定金

【考点1】质押（P253）

【解释】质押包括动产质押与权利质押两大类。

不动产可以抵押，但不能质押。

建设用地使用权可以抵押，但不能质押。

1.动产质押（2009年单选题、2013年单选题）

质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。

【例题1·单选题】甲与乙签订借款合同，并约定由乙将自己的钻戒出质给甲。

但其后乙并未将钻戒如约交付给甲，而是把该钻戒卖给了不知情的丙。

丙取得钻戒后，与甲因该钻戒的权利归属发生纠纷。

根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　　）。

（2009年）

A.丙不能取得该钻戒的所有权，因为该钻戒已质押给甲

B.丙能取得该钻戒的所有权，但甲可依其质权向丙追偿

C.丙能取得该钻戒的所有权，甲不能向丙要求返还该钻戒

D.丙能否取得该钻戒的所有权，取决于甲同意与否

【答案】C

【解析】

（1）乙未向甲交付钻戒，质权并未设立；

（2）乙将钻戒交付给丙，丙依法取得了该钻戒的所有权。

【例题2·单选题】甲从乙银行贷款200万元，双方于8月1日签订贷款合同，丙以保证人身份在贷款合同上签字。

因担心丙的资信状况，乙银行又要求甲提供担保，为此双方于8月3日签订书面质押合同，质物为甲的一辆轿车，但甲未将轿车交付给乙银行。

甲到期无力偿还贷款。

根据担保法律制度的规定，下列关于乙银行主张担保权利的表述中，正确的是（　　）。

（2013年）

A.乙银行只能主张保证债权，因为甲未将该轿车交付给乙银行，质权未设立

B.乙银行只能主张质权，因为丙与乙银行未签订保证合同，保证债权不成立

C.乙银行应先主张保证债权，因为保证债权先于质权成立

D.乙银行应先主张质权，因为质权担保是债务人甲自己提供的

【答案】A

【解析】

（1）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人（丙）在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立；

（2）以动产设定质押的，质权自出质人交付质押财产时设立。

本题中，甲未将轿车交付给乙银行，故质权未设立。

2.权利质押（2007年多选题、2008年单选题、2010年单选题、2015年多选题、2016年多选题）

（1）有价证券：

交付（登记）设立

以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

（2）基金份额、股权：

登记设立

以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

（3）知识产权：

登记设立

质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

（4）应收账款：

登记设立

质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

【例题1·单选题】甲公司向乙银行借款，并以其所持有的某上市公司的股权用于质押。

根据物权法律制度的规定，该质权设立的时间是（　　）。

（2008年）

A.借款合同签订之日

B.质押合同签订之日

C.在工商行政管理部门办理出质登记之日

D.在证券登记结算机构办理出质登记之日

【答案】D

【例题2·单选题】根据物权法律制度的规定，下列各项中，不能用以设定权利质押的是（　　）。

（2010年）

A.可以转让的股权

B.应收账款

C.土地承包经营权

D.存款单

【答案】C

【解析】选项C：

以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以设定抵押，但不能设定质押。

【例题3·多选题】根据物权法律制度的规定，债务人有权处分的下列权利中，可以抵押的有（　　）。

（2015年）

A.应收账款

B.以招标方式取得的荒地的土地承包经营权

C.依法可以转让的股权

D.建设用地使用权

【答案】BD

【解析】选项AC：

可以设定权利质押，但不能设定抵押。

【例题4·多选题】根据物权法律制度的规定，下列权利出质的，质权自交付权利凭证时设立的有（　　）。

（2015年）

A.基金份额

B.注册商标专用权

C.仓单

D.存款单

【答案】CD

【解析】

（1）选项AB：

质权自登记之日起设立；

（2）选项CD：

质权自权利凭证交付之日起设立，没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

【例题5·多选题】根据物权法律制度的规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利中，可以出质的有（　　）。

（2016年）

A.支票

B.土地承包经营权

C.可以转让的基金份额

D.应收账款

【答案】ACD

【解析】选项B：

以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以设定抵押，但不能设定质押。

【例题6·多选题】根据物权法律制度的规定，下列关于质权设立时间的表述中，正确的有（　　）。

（2007年）

A.以机器设备出质的，质权自机器设备移交质权人占有时设立

B.以仓单出质的，质权自仓单交付时设立

C.以非上市公司的股份出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立

D.以依法可转让的专利权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立

【答案】ABCD

【例题7·多选题】根据物权法律制度的规定，下列各项中，担保物权已经设立的有（　　）。

A.甲与乙签订以某房屋为抵押物的抵押合同，合同已生效，但尚未办理登记

B.甲与乙签订以某机器设备为抵押物的抵押合同，合同已生效，但尚未办理登记

C.甲与乙签订以某机器设备为质押物的质押合同，合同已生效，该设备已交付，但尚未办理登记

D.甲与乙签订以甲享有的丙有限责任公司的股权为质押标的的质押合同，合同已生效，该项质押丙公司已经记载于股东名册上，但尚未向工商机构办理登记

【答案】BC

【解析】

（1）选项A：

以不动产抵押的，抵押权自登记时设立；

（2）选项B：

以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；（3）选项C：

动产质权自质物移交质权人占有时设立；（4）选项D：

以有限责任公司的股权出质的，质权自向工商行政管理部门办理出质登记时设立。

【考点2】留置权（P255）

1.留置权的成立要件

留置权是指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

（1）留置权的行使对象仅限于“动产”，不包括“不动产”，因此建设工程合同的债权人谈不上留置权。

（2012年多选题）

（1）留置权的行使对象仅限于“动产”，不包括“不动产”，因此建设工程合同的债权人谈不上留置权。

（2012年多选题）

（2）必须是债权人“合法占有”的动产，如果因侵权行为“非法占有”的，不能产生留置权。

（3）如果债权人的债权尚未到期，不能行使留置权。

（4）债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

（2010年判断题）

【解释】所谓“同一法律关系”，是指占有人交付或者返还占有物的义务与留置所担保的债权属于同一法律关系。

【例题1·判断题】甲企业向乙企业购买了一批总价款100万元的建筑材料，甲企业支付了60万元，约定其余的40万元在3个月内付清。

后甲企业将一台价值30万元的施工设备交由乙企业代为保管。

3个月后，几经催告，甲企业仍未支付乙企业40万元货款。

则甲企业要求提取该设备时，乙企业可以将该设备留置以担保货款债权的实现。

（　　）（2010年）

【答案】√

【解析】尽管买卖建筑材料和保管设备属于两个不同的法律关系，但由于甲乙均为企业，乙企业可以行使留置权。

【例题2·单选题】3月8日，自然人甲向自然人乙借用电脑一台。

3月15日，乙向甲借用名牌手表一块。

5月10日，甲要求乙返还手表，乙以甲尚未归还电脑为由，拒绝返还手表。

根据合同法律制度和物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　　）。

A.乙是在行使同时履行抗辩权，可以暂不返还手表

B.乙是在行使不安抗辩权，可以暂不返还手表

C.乙是在行使留置权，可以暂不返还手表

D.乙应当返还手表

【答案】D

【解析】

（1）选项AB：

抗辩权的行使仅限于“同一双务合同”，甲向乙借用电脑和乙向甲借用手表属于两个合同；

（2）选项C：

甲向乙借用电脑和乙向甲借用手表属于两个法律关系，甲、乙均为自然人，乙不享有留置权。