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法理学

周末串讲班理论法学授课提纲

王锴

法理学

范畴一：

阶级性

1、法的本质

（1）法的正式性（官方性、国家性）——法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的社会规范。

（2）法的阶级性——法主要体现统治阶级的整体意志（国家意志）。

（3）法的物质制约性——法的内容最终受一定社会物质生活条件的决定（社会存在）。

2、法的作用

（1）特点

①法的作用体现在法与社会的交互影响中；②法的作用直接表现为国家权力的行使；③法的作用本质上是社会自身力量的体现。

（2）种类

规范作用

社会作用（反映

指引

评价

教育

预测

强制

阶级统治

执行社会公共事务

对象

本人

他人

一般人

他人、国家

违法者

被统治阶级

社会全体

方式

规范性指引（确定性指引和不确定性指引）

示范和示警

【注意】法律不是万能的，因为：

（1）法不能超出社会发展需要；

（2）法受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；（3）法调整的范围有限；（4）法自身条件的制约。

3、法的产生

（1）马克思主义认为，法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的；法不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段的产物。

（2）法的产生的三大根源、三大标志和三大规律：

根源

标志

规律

经济根源（私有制和商品经济的产生）、阶级根源、社会根源（社会的发展）

国家的产生、权利义务的产生、法律诉讼和司法的产生

从个别调整到规范性调整；从习惯到习惯法再到成文法；与宗教规范、道德规范浑然一体到相对独立

4、法的历史类型

根据法产生和赖以存在的经济基础和体现的阶级意志的不同，分为：

奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。

5、法的继承★

（1）法的继承：

不同历史类型之间、后一历史类型对前一历史类型

（2）原因：

社会生活条件的历史延续性、法的独立性、法作为人类文明成果、法发展的历史事实

（3）法的继承的内容：

法律术语、技术、形式；社会公共事务的法律规定；市场经济规律的法律规范；法的一般价值的原则。

6、法的移植★

（1）法的移植：

同一时代、不同国家之间，包括对国际条约和国际惯例的移植

（2）原因：

社会发展和法的发展的不平衡性、市场经济的客观规律和根本特征、法治现代化、对外开放

（3）类型：

①经济、文化、政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律；②落后国家或发展中国家采纳先进国家或发达国家的法律；③区域性的法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

【注意】法的移植要注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性、法律体系的系统性、要有适当的超前性。

7、法与政策

法

政策

相同点

阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则和社会目标等

不同点

意志属性

体现国家意志，具有普遍效力，向全社会公开

体现全党意志，效力仅限于党的组织和成员，允许不公开

规范形式

规范性法律文件，具有严格的逻辑结构，权利义务的规定具体、明确

没有明确、具体的规范形式，表现为决议、宣言、决定、声明、通知等，更多具有纲领性、原则性和方向性

实施方式

国家强制

党的纪律

调整范围

具有交涉性和可诉性的社会关系和行为领域

调整的社会关系和领域比法律广，对党的组织和成员的要求比法的要求高

稳定化、程序化程度

较高的稳定性，严格的程序性

灵活多变，程序性约束不如法严格和专门化

根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？

（2004年卷一第1题）

A法在本质上是社会成员公共意志的体现

B法既执行政治职能，也执行社会公共职能

C法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件

D法不受客观规律的影响

下列有关法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质学说？

（2002年卷一第81题）

A一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现

B历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映

C法的本质根源于物质的生活关系

D法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的相加

法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引？

（2002年卷一第32题）

A宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯

B合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同

C刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑

D民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励

按照摩尔根和恩格斯的研究，下列有关法的产生的表述哪一项是不正确的？

（2003年卷一第1题）

A法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现了“我的”、“你的”之类的观念

B最早出现的法是以文字记录的习惯法

C法的产生经历了从个别调整到规范性调整的过程

D法的产生标志着公力救济代替了私力救济

法的移植是一项十分复杂的工作，应该注意下列哪些方面？

（2002年卷一第35题）

A法律体系的系统性B适当的超前性

C供体与受体之间存在共同性D时间的先后性

范畴二：

权利和义务

1、法的特征

（1）法是调整人的行为的社会规范

【注意】与自然法则、技术规范区分。

（2）法是由公共权力机构制定或认可的、具有特定形式的社会规范

【注意】①与自发形成的道德、习俗、礼仪区分。

②习惯法是自发形成的，制定法是人为产生的。

（3）法是具有普遍性的社会规范

【注意】不能用法的对人效力、对事效力、空间效力来否定法的普遍性。

（4）法是以权利义务为内容的社会规范

【注意】与侧重强调义务的道德规范、宗教规范区分。

（5）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范

【注意】这是法与其他社会规范最根本的区别。

（6）法具有可诉性

【注意】

（1）可诉性包括诉讼和仲裁；

（2）可诉性只是一种可能性。

2、法律关系★

法律关系是经过法律调整后所形成的人们之间的权利义务关系。

特点

种类

构成

产生、变更、消灭的条件

（1）调整性法律关系和保护性法律关系；

（2）纵向（隶属）法律关系和横向（平权）法律关系；（3）单向法律关系、双向法律关系、多向法律关系；（4）第一性法律关系和第二性法律关系

主体

客体

内容

（1）法律规范；

（2）法律事实：

法律事件（自然事件＋社会事件）、法律行为

（1）法律关系是一种合法关系；

（2）法律关系是一种意志性关系，主要体现国家意志；（3）法律关系是一种权利义务关系。

（1）公民（自然人）；

（2）法人和其他组织；（3）国家

（1）物；

（2）人身；（3）精神产品；（4）行为结果

权利、义务（①基本权利义务和普通权利义务；②绝对权利义务和相对权利义务；③个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务）

【注意】

（1）权利能力与行为能力

①对于自然人，有行为能力必然有权利能力，但有权利能力不一定有行为能力。

完全行为能力人

限制行为能力人

无行为能力人

民法

（1）18周岁以上；

（2）16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的。

（1）10周岁以上18周岁以下；

（2）不能完全辨认自己行为的精神病人

（1）不满10周岁；

（2）不能辨认自己行为的精神病人

刑法

16周岁以上

（1）已满14周岁不满16周岁的人；

（2）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人

（1）不满14周岁；

（2）不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人

②自然人与法人

第一，权利能力方面的差别

自然人的权利能力有基本权利能力和特殊权利能力之分，在基本权利能力内容方面，自然人是相同的；而法人权利能力的范围由法人成立的宗旨和业务范围确定，因此法人权利能力范围不尽相同。

第二，行为能力方面的差别

自然人的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力总是有限的。

自然人的行为能力和权利能力有可能分离，而法人的行为能力和权利能力都是同时产生、同时消灭的。

（2）物：

法律认可、为人类所认识和控制、具有经济价值、具有独立性。

活人的人身不能成为物、人身的部分只有脱离人身时才能成为物。

（3）权利、义务的关系：

①结构上，紧密联系、不可分割。

前提是在一对法律关系中。

②数量上，总量相等。

前提是在一对法律关系中或者在一个社会里面。

③产生和发展上，两者经历了从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

在原始社会，权利义务是浑然一体的，随着阶级、国家的出现，权利和义务发生分立。

到了社会主义社会，权利和义务趋于统一，每个人享有多大权利就必须负有多大义务。

不存在只有权利没有义务或只有义务没有权利的个人。

④价值上，在历史上受到的重视程度不同，在不同的国家地位有主次之分。

等级特权社会遵循义务本位；民主法治社会遵循权利本位，义务设定的目的是为了保障权利的实现。

（4）法律事实与法律关系之间的关系：

同一个法律事实可以引起多个法律关系的产生、变更和消灭；多个法律事实（事实构成）可以引起一个法律关系的产生、变更和消灭。

3、守法

守法即法的遵守，是指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。

（1）守法的主体，是一切人。

（2）守法的范围，是一切法律渊源。

（3）守法包括消极、被动的守法，即不违法；也包括积极、主动的守法，即行使权利、履行义务。

4、法律责任★

法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。

（1）归责原则：

①责任法定原则

是指法律责任在法律规范中预先规定，当出现违法行为或法定事由时，按照事先规定的责任性质、范围和方式追究法律责任；

②公正原则

对任何违法、违约行为都要追究相应的责任；责任与违法程度或损害后果相均衡；综合考虑行为人承担责任的多种因素，做到合理地区别对待；依法律程序追究法律责任，即做到程序正当；公民在法律面前一律平等，对任何公民的违法犯罪行为都必须同样地追究法律责任。

③效益原则

是指在追究行为人的法律责任时，应当进行成本收益分析，讲求法律责任的效益。

④合理性原则

是指在设定及归结法律责任时应考虑人的心智与情感因素，以期真正发挥法律责任的功能。

（2）免责分为：

时效免责、不诉免责、协议免责、自首免责、立功免责、因履行不能而免责

【注意】正当防卫、紧急避险、不可抗力、无责任能力是无责，不属于免责。

（3）法律责任竞合：

同一主体、实施了一个行为、该行为同时符合两个或两个以上的法律责任构成要件、数个法律责任之间相互冲突。

【注意】对于不同法律部门间法律责任的竞合，一般来说，应从一重。

但各个国家的做法存在不同，有的国家禁止竞合，有的国家赋予当事人选择权。

5、法律制裁

（1）法律制裁是指由特定国家机关对不主动承担法律责任的人实施的强制性惩罚措施。

（2）法律制裁分为刑事制裁（法院和检察院）、民事制裁（法院）、行政制裁（行政机关）和违宪制裁（全国人大及其常委会）。

甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场，合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中主要角色，剧院支付人民币1万元。

演出当日，曾某在异地演出未能及时赶回，潘某生病在家，没有参加当天的演出，致使大部分观众退票，剧院实际损失15万元。

后剧院向法院起诉京剧团，要求赔偿损失。

针对此案，下列意见中何者为正确？

（2004年卷一第83题）

A在这一事例中，法律关系主体仅为甲京剧团与乙剧院

B京剧团与剧院的法律关系为保护性法律关系

C京剧团与剧院的法律权利和法律义务都不是绝对的

D在这一事例中，法律权利和法律义务针对的主体是不特定的

下列何种表述符合权利与义务的一般关系？

（2003年卷一第83题）

A法律权利和义务相互依存

B权利和义务具有一定的界限区别

C在任何历史时期，权利总是第一性的，义务总是第二性的

D权利是义务，义务也是权利

法律关系的内容是法律关系主体之间的法律权利和法律义务，两者之间具有紧密的联系。

下列有关法律权利和法律义务相互关系的表述中，哪种说法没有正确揭示这一关系？

（2002年卷一第2题）

A权利和义务在法律关系中的地位有主次之分

B享有权利是为了更好地履行义务

C权利和义务的存在、发展都必须以另一方的存在和发展为条件

D义务的设定目的是为了保障权利的实现

下列哪些情况会导致法律责任？

（2003年卷一第32题）

A保安员曲某收５元自行车停车费，并不给收据

B姜某向报社写信揭露某纪录片造假，报社没有刊登

C冯某经公共汽车售票员提醒后仍不给抱小孩的乘客让座，小孩被拥挤受伤

D塑胶五金厂要求工人一天至少工作１５小时，加班费为每小时15元

从法理学的角度看，下列哪些表述不能成立？

（2002年卷一第31题）

A在近代，法律责任与权利、义务是可以相互转移的

B法律制裁是主动承担法律责任的一种方式

C立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动

D行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程

范畴三：

规范性

1、法律条文★

构成

种类

规范性法律条文

法律规则

假定条件、行为模式（可为模式、应为模式、勿为模式）、法律后果（肯定性的后果、否定性的后果）

（1）授权性规则和义务性规则（命令性规则＋禁止性规则）；

（2）确定性规则、委任性规则和准用性规则；（3）强行性规则和任意性规则

法律原则

（1）公理性原则和政策性原则；

（2）基本原则和具体原则；（3）实体性原则和程序性原则

非规范性法律条文

法律技术内容

如解释法律术语、规定法律公布机关、生效时间

【注意】

（1）法律原则与法律规则的区别：

法律规则

法律原则

内容上

明确具体，着眼于共性

法律原则笼统、模糊，关注个性

适用范围上

只适用于某一类行为

适用于某一类行为、某一部门甚至全部法律体系

适用方式上

“全有或全无”（相互冲突的规则无法共存）

“可以有也可以无”（相互冲突的原则可以共存）

（2）基本原则

宪法的基本原则

人民主权原则、基本人权原则、法治原则、权力制约原则

民法的基本原则

平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则

刑法的基本原则

罪刑法定原则、平等适用刑法原则原则、罪刑相适应原则

行政法的基本原则

合法行政原则、合理行政原则、程序公正原则、诚实守信原则、高效便民原则、权责统一原则

民事诉讼法的基本原则

当事人权利平等原则、同等原则、对等原则、调解原则、辩论原则、处分原则、检察监督原则、支持起诉原则

刑事诉讼法的基本原则

司法权由专门机关行使原则、法定程序原则、司法独立原则、分工原则、检察监督原则、使用本民族语言文字原则、辩护原则、无罪推定原则、保障当事人诉讼权利原则

行政诉讼法的基本原则

独立行使审判权原则、以事实为根据，以法律为准绳原则、合法性审查原则、当事人法律地位平等原则、使用本民族语言文字原则、辩论原则、合议、回避、公开审判和两审终审原则、检察监督原则

（3）适用法律原则的三个条件：

①穷尽法律规则，才能适用法律原则。

②除非为了实现个案正义，否则不能舍弃法律规则而直接适用法律原则。

③没有更强理由，不得直接适用法律原则。

（4）法律规则与法律条文的关系：

①一个规范性法律文件中的多个条文表述一个法律规则；②多个规范性法律文件中的多个条文表述一个法律规则；③一个法律条文表述多个法律规则；④一个法律条文表述一个法律规则中的若干要素。

2、法的效力★

规范性法律文件的效力

非规范性法律文件的效力

对人效力

对事效力

时间效力

空间效力

（1）属人主义；

（2）属地主义；（3）保护主义；（4）混合主义

法调整的社会关系

（1）法的生效时间；

（2）法的失效时间；（3）法的溯及力

（1）全国范围内生效；

（2）地方范围内生效

判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等

【注意】

（1）法的生效时间包括：

（1）自公布之日起生效；

（2）公布之日起一段时间后生效；（3）公布后附条件生效。

法的失效时间包括：

（1）明示失效；

（2）默示失效。

新法优于旧法、后法优于前法是法默示失效的判断标准。

（2）法的溯及力以不溯及为原则，有利溯及为例外。

（3）法律、行政法规、部门规章在全国范围内生效，地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例、经济特区法规在本地方生效。

下列关于法律原则的表述哪一项是错误的？

（2004年卷一第4题）

A法律原则不仅着眼于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性

B法律原则在适用上容许法官有较大的自由裁量余地

C法律原则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的

D相互冲突的法律原则可以共存于一部法律之中

下列何种表述不属于法的规则？

（2003年卷一第81题）

A公民的权利能力一律平等

B民事活动应当自愿、公平、等价有偿、诚实信用

C合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务

D党必须在宪法和法律范围内活动

法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题。

在以默示废止方式终止法律生效时，一般应当选择下列哪一原则？

（2004年卷一第6题）

A特别法优于一般法B国际法优于国内法

C后法优于前法D法律优于行政法规

范畴四：

事实判断与价值判断

1、法适用的一般原理★

（1）法适用的目标

法律人适用法律的最直接目标是获得一个合理的法律决定。

在法治社会，所谓合理的法律决定，是指法律决定具有可预测性（确定性）和可接受性（正当性）。

法律决定的可预测性是形式法治的要求，可接受性是实质法治的要求。

1可预测性

A．法律决定的可预测性，是指作出法律决定的人在作出决定的过程中应当尽可能地避免武断和恣意。

B．法律人为保障其法律决定的可预测性，必须将法律决定建立在既存的法律规范的基础上，而且必须按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。

②可接受性

A．法律决定的可接受性，是指按照实质价值或者某些道德考量，法律决定是正当或正确的。

这些实质价值或者道德，主要是指特定法治国家或者宪政国家的宪法规定的、并被该国公民所承认的、法律和国家权力应该保障与促进的实质价值，例如人权、自由、平等。

B．法律人保障其法律决定的正当性不同于非法律人的区别在于：

通过运用特定法律人共同体所普遍承认的法学方法，如类比推理或客观目的解释，保证其法律决定与实质价值或道德的一致性。

③紧张关系

A．法律决定的可预测性与可接受性之间存在一定的紧张关系，这种紧张关系在实质上，是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。

B．从作为整体的法治来说，法律人应该努力在可预测性与可接受性之间寻找最佳的平衡点。

在现代法治社会，人们总是要求法律决定具有高度的可预测性，同时具有高度的正当性。

C．对于特定国家和特定时期的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性，因此法律决定的可预测性具有初始的优先性。

（2）法适用的步骤——三段论

大前提：

法律规范（如：

《刑法》第232条：

故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑）

小前提：

案件事实（如：

小王故意杀害了小张，且情节特别严重）

结论：

判决结果（如：

小王应处死刑）

【注意】

（1）大前提和小前提之间在具体适用时可能存在顺序颠倒；

（2）案件事实与法律规范中的法律事实有时并非完全吻合，需要法官对法律规范作出解释，因此，法律解释对于法律适用来说是必不可少的。

（3）三段论中“大前提”是价值判断，“小前提”（案件事实是否发生）是事实判断（但案件事实是否属于法律事实，属于价值判断），“判决结果”是价值判断。

（3）法律证成

法律证成即法官必须论证这个具体的案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出的法律决定或裁决为什么是合适的。

在这个意义上，法律适用就是一个法律证成的过程。

①分类

法律证成可以分为内部证成和外部证成。

法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来，属于内部证成；对法律决定所依赖的前提的证成，属于外部证成。

②内部证成和外部证成的关系

A．外部证成保证内部证成的前提正当

B．外部证成和内部证成都是一个三段论的过程

2、法律解释★

（1）法律解释的特点、分类、方法

特点

分类

方法（从左往右依次使用）

（1）解释的对象是法律文本及其制定时的背景情况；

（2）与具体案件密切相关；（3）具有价值取向性；（4）受解释学循环的制约。

正式解释（法定解释、有权解释）

非正式解释（学理解释、无权解释）

文义解释（语法解释、文法解释、文理解释）

体系解释（逻辑解释、系统解释）

主观目的解释

历史解释

比较解释

客观目的解释

文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。

体系解释是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。

主观目的是立法者当时立法的意图

历史解释是指过去对该条文的解释会导致的危害在当前仍然可能出现，所以当前不能沿用过去的解释。

比较解释是指利用外国的立法例和判例学说来解释本国的法律规定。

客观目的是法律本身的功能

【注意】①在我国，行政执法人员或者处理具体案件的法官、检察官在日常执法、司法过程中所作的解释是非正式解释。

②法律解释方法的顺序并非绝对的，即这种优先性关系是可以被推翻的。

但是，法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间的优先性关系时，必须要充分地予以论证，即只有存在更强的理由的情况下，法律人才可以推翻这些优先性关系。

（2）我国的正式解释体制：

立法解释

行政解释

司法解释

解释主体

制定机关（人大制定的，由人大常委会解释）

国务院及其主管部门

国务院法制机构

省级政府主管部门

最高法院、最高检察院

解释对象

自己制定的法

法律

行政法规

地方性法规

法律

解释内容

（1）需要进一步明确具体含义的；

（2）制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。

行政活动中具体应用的问题

审判和检察活动中具体应用法律的问题

效力

等同于该立法

一般只能约束下级行政机关，效力低于立法解释

一般只能约束下级司法机关，效力低于立法解释

【注意】

①对于立法解释，国务院、中央军事委员会、最高法院、最高检察院、全国人大各专门委员会、省级人大常委会可以向全国人大常委会提出对法律的立法解释要求。

国务院各部门、省级政府向国务院提出对行政法规的立法解释要求；

②对于行政解释，国务院部门的法制机构、省级政府法制机构可以向国务院法制机构提出对行政法规的行政解释要求。

③对于司法解释，如果最高法院的司法解释与最高检察院的司法解释发生分歧的，由全国人大常委会解释或决定。

3、法律推理★

法律推理的特点

法律推理的种类

（1）法律推理是以法律以及法学中的理由为基础的。

因此，法律推理是价值判断，不同于物理中的事实判断；

（2）法律推理要受现行法律的约束。

这里的现行法律包括所有的法律渊源；（3）法律推理是要为法律规范和人的行为的正当性提供理由。

演绎推理（从一般到个别）

归纳推理（从个别到一般）

类比推理（从个别到个别）

设证推理（倒推）

（1）被考察对象的数量要尽可能多；

（2）被考察对象的范围要尽可能广；（3）被考察对象之间的差异要尽可能大。

（1）确认哪些是重要的案情或哪些是关键的相关案情，即确定比较点；（