对网络刑法的技术制衡.docx

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对网络刑法的技术制衡

对网络刑法的技术制衡

【内容提要】本文把网络犯法和网络刑法放在技术环境中，第一从头的视角描述了网络犯法的实质特点和技术特点，并以此为前提，论述了技术制衡对网络刑法的必要性，包括技术对网络刑法在内容上的制衡，即将网络越轨行为犯法化的技术界限；和技术对网络刑法在立法模式的选择上的制衡，即在目前及一段时期内，选择单独立法模式更能发挥技术的制衡作用，而这与以后的统一立法并非矛盾。

【关键词】网络犯法/刑法/技术

面对长期以来流行着的互联网上“三无”的说法：

互联网上无国界、无法律和互联网技术无法治理，从目前世界各国的相关理论进展及立法、司法实践来看，以刑法来爱惜脆弱的网络已经成为大体的共识。

　　网络社会并非只是技术的集合，它更是现实社会的映射，在网络空间一样需要行为标准和道德标准。

在对网络的刑法爱惜中，网络刑法与平安技术不是势不两立的。

技术尽管对防治网络犯法不具有最终的可依托性，但并非是说技术在网络犯法眼前无所作为。

在网络法制社会里，刑法的实效迫切需要优势技术的不断支持。

因此咱们绝不能轻忽技术对网络刑法的制衡作用。

一、网络犯法的实质特点与技术特点　　因本文所要探讨的是技术对网络刑法的制衡作用，由此，咱们将网络犯法的特点归结为两点：

技术特点和实质特点。

（一）实质特点（社会危害性）　　实质犯法的含义在于，“行为不是因为它违背了刑法标准，而在于它侵害了刑法所要爱惜的实质内容而成为犯法”。

（注：

李海东：

《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第13页。

）网络犯法的实质特点即网络犯法侵害了刑法所爱惜的法益，具有社会危害性。

　　网络犯法一直被视为新型犯法，但不能无视的大表现实是：

网络社会与现实社会有着不可分割的联系。

咱们看到互联网上大量显现的犯法仍然是盗窃、色情、诽谤、赌博、贩毒和恐怖活动等犯法，而象非法侵入运算机系统如此似乎全新的犯法行为，也能够看做是私闯民宅的网络翻版。

用传统犯法学理论一样能够说明运算机网络犯法。

从刑法学的犯法组成理论动身，咱们能够把现实世界的犯法和网络空间的犯法组成的四个要件，即犯法主体要件、犯法主观要件、犯法客体要件及犯法客观要件来一一比较，咱们不难发觉两种行为都具有犯法的实质特点——社会危害性，不同的只是网络越轨行为的某些对象或具体的行为方式与传统概念不同。

从久远看，网络犯法只是“一样犯法”。

现时期运算机网络犯法还仅仅处于低级时期，随着运算机网络的日趋普及和对人类日常生活的渗透，“网络犯法”也会成为犯法的新的普遍的存在形式。

（二）技术特点（网络技术依托性）　　网络犯法是技术犯法，没有必然的运算机网络技术为依托，犯法行为的实施是无法进行的。

网络犯法的技术特点即网络犯法的网络技术依托性。

能够说，新技术的不断显现使得犯法的方式方式以至环境载体都在不断地推陈出新。

某些技术的发明制造如火药、枪炮、电报、给犯法分子提供了愈来愈有效的犯法工具，而那些制造一个时期的技术飞跃对犯法或许已经不单单是工具上的革新，而且还提供了新的实施环境和载体。

现代社会网络技术的显现与进展对人类社会生活的全方位阻碍又是那些发明制造所无法比拟的了。

　　前面咱们为了描述网络犯法的一样性，提出：

网络犯法是犯法在网络空间的翻版，其实那个结论正包括了网络犯法的另一个特性：

即它既具有对传统犯法行为的再现性，同时也具有网络技术依托性。

这在那些由网络带来的新罪名下的犯法行为上表现得尤其鲜明。

二、技术制衡的必要性　　熟悉到网络犯法的再现性，就认清了运算机网络犯法与其他传统犯法的共性，能够使咱们绕开某些网络越轨行为的技术特点，认清它们的犯法本质，如对非法侵入运算机信息系统的行为正犹如现实生活中非法侵入他人住宅的行为一样，而侵入重要领域的运算机信息系统所带来的社会危害性更大。

熟悉到运算机网络犯法的网络技术性，那么是认清运算机网络犯法的个性——网络技术依托性。

　　面对可操作性要求很高的与网络犯法相关的刑事法律，笔者以为，此刻对与网络犯法相关的刑事法律中的技术因素的熟悉和明白得太少了。

正如有的学者强调法律的科学精神那样，有关网络犯法的刑事法律要强调网络技术的基础作用。

就各国冲击网络犯法的现状来看，若是过于夸大法律的作用，会令人们知足于既有的刑事法律而缠足不前；在咱们对网络犯法的熟悉还十分有限的情形下，只有清楚地熟悉到网络犯法的网络技术特点，才能更好地爱惜网络、冲击网络犯法。

　　在国家的政治法律体系中，刑法只能是爱惜社会的最后一道屏障，刑法的这种谦抑性要求国家在对网络进行刑法爱惜时不能随意将网络行为犯法化。

毕竟，在现代法治国家里，刑罚是针对社会破坏性最强的国家法律手腕。

这就要求立法者应当力求以最少量的刑罚支出取得最大的社会保障效益。

　　技术对网络刑法的制衡作用还表此刻它能够增强刑法的确信性，限制立法权转移。

在与高科技犯法相关的刑法条文中，往往会包括很多技术术语，欧美国家通常的做法是将各术语一一详解，附于条文以后。

如此，刑法才能完整明晰地确信该高科技犯法的内涵，使刑法更具确信性和可操作性。

同时也将刑法立法权限制在最高立法机关的手里。

　　以我国1997年《刑法》第285条至第287条为例，在刑法中仅有的这三条关于运算机犯法的条文中，缺乏对相应术语如“侵入”、“运算机信息系统”等的技术概念。

而不管在学者著述中，仍是在司法实践中，均采纳国务院、公安部等出台的法规、规章中的相关术语说明，尤其是第287条，完全没有相关技术说明，几乎形同具文。

如此，既无益于刑法的确信性，也事实上将全国人大的刑法立法权交给了不具有立法权限的部门。

　　总之，法律要尊重科技的力量。

网络刑法对可操作性的迫切需求要求在相关立法、司法活动中，由技术承担制衡作用。

缺少技术的支持，不仅立法工作很难进行，即便制定出法律，相关条文也会形同虚设，不仅司法机关将无所适从，犯法人也很难认罪伏法。

三、网络刑事责任中的技术可能性　　2000年世界头号网络公司雅虎官司缠身，其中它在法国的官司很有典型意义。

（注：

有关本案的情形可参见政武：

《巴黎法院对“雅虎案”裁定的法律试探》，自，2000年12月13日。

需要说明的是，巴黎雅虎案从判罚上看是民事案件，但在我国那么极可能作为刑案处置。

因此，咱们可望从该案中寻觅其对网络刑法的启发。

）2000年4月，法国互联网用户发觉雅虎的欧洲网站拍卖纳粹物品，包括宣扬种族主义的纳粹大事记和一些有关的纪念品，由此产生一系列诉讼。

法国巴黎法院作出紧急裁定，要求美国雅虎公司在裁定发出后的90天内，采取有效过滤方法禁止法国网民进入有关拍卖纳粹文物的网站。

　　在巴黎法院审理这一案件的进程中，雅虎在法律和技术两个方面为自己的业务行为作了辩护：

第一，在法律上，雅虎的英文业务由美国政府管辖，而依据美国宪法，并非限制纳粹物品的网上拍卖，而雅虎的法语门户网站并非主办这种拍卖，并无触犯法国法律；第二，在技术上，雅虎称此刻尚未有效的过滤检测系统来识别法国用户并限制其进入相关网站。

　　巴黎法院以为，尽管雅虎的法语门户网站没有主办该类拍卖，但基于互联网的开放性，法国网上游览者只需一点鼠标就能够够由雅虎法语门户网站转到其它语言的雅虎效劳中，雅虎必需尊重法国法律，禁止法国用户进入拍卖纳粹物品的英文网站。

但在技术上，由法庭指定的运算机专家组通过数月的技术论证，最终提供了有利于法院裁定的证词。

以为依照专门研发的“过滤”技术，有一种能够查明用户国籍的系统，加上利用口令，能够阻挡90%试图进入纳粹纪念品网站的来自法国的互联网用户，这一证词在技术上支持了法庭裁定。

　　“雅虎案”裁定的奉献之一是它充分表现了法律对新科学技术的尊重，正是技术上的支持才使得司法机关最终确认了雅虎的法律责任。

由于雅虎在技术上提出了辩白，巴黎法院尽管在2000年5月份就得出了惩罚雅虎的大体意见，但仍是足足等待了6个月之久，让科学技术界论证执行法律的技术可能性。

能够确信，雅虎案是刑法与技术在互联网空间结合的良好尝试。

同时，刑法学从那个案例中能够取得的最大收成应当是如此一个概念——技术可能性。

法律只能要求人们做可能做到的事，不能要求人们做不可能做到的事。

因此确认行为人的行为是不是有罪，必需依照其行为那时的具体情形来判定。

那个地址包括的确实是西方刑法学中一个十分重要的概念——期待可能性。

它的大体含义是，行为人行为那时，基于那时的具体情形，期待行为人作出合法行为的可能性。

　　网络犯法中的技术可能性正是期待可能性在网络技术环境中所必然包括的重要组成部份，它是指在网络行为那时的具体技术条件下，期待行为人做出合法行为的可能性。

由于网络犯法是在技术环境中实施的，网络犯法的成立必需具有技术可能性，不仅如此，技术可能性的概念犹如期待可能性的概念一样，不仅在犯法的成立上具有重要作用，它也应当做为网络刑法的犯法理论的核心要素之一。

只有如此，技术才可能在网络刑法的基础理论中也占据一席之地，为最终将技术对网络刑法的制衡作用落到实处打下理论基础。

四、网络越轨行为犯法化的技术界限　　在将社会越轨行为犯法化时，该行为是不是侵害了刑法所爱惜的法益是将其规定为犯法的唯一标准。

但在社会日趋技术化、社会行为也日趋技术化的数据信息时期里，网络犯法的技术依托性决定了网络越轨行为的犯法化进程始终是与网络技术的进展紧密相连的。

　　AT&T公司负责网络平安研究的StevenBellovin说：

“世界上许多政府关于网络上什么能做、什么不能做存在着严峻误解。

”网络犯法的技术性决定了在对网络进行刑事法爱惜的时候，只有对网络刑事法进行技术制衡，才能够达到那个目标。

不然，网络选择刑法爱惜将是一个错误的决定，乃至可能会更快地窒息网络的进展。

（一）新罪名设置的技术分析　　网络犯法都是不同程度地破坏运算机网络平安性的行为。

而关于运算机平安的明白得是不能离开技术的，只有在技术的帮忙下廓清运算机网络平安的内涵，才能够在立法时明确到底希望通过刑法来爱惜什么。

换句话说，确实是应当明确将网络行为犯法化的界限。

　　网络犯法能够划分为针对网络的犯法和利用网络的犯法，咱们看到，新罪名的设置往往针对的是前一类型，新罪名在设置中技术因素的作用是如何的呢？

　　关于非法侵入运算机系统的行为，即仅仅无权侵入而未实施其他破坏行为或未造成危害后果，也应规定为犯法。

网络空间不同于现实的物理世界，它是由一系列的0和1组成的，关于犯法者来讲，一切有效的东西都存在于某一运算机系统当中。

“进入”是犯法者预备犯法或是着手犯法的必不可少的一步。

因此，咱们以为，对非法侵入运算机系统的行为进行惩处，关于惩处运算机犯法具有基础性的意义。

在刑法中将其单独规定出来是完全必要的。

　　从各国的立法实践来看，美国的大部份州和多数欧洲国家都规定了非法侵入运算机系统罪。

在这一点上，我国刑法学界曾就第285条设立的必要性进行过争辩。

尽管我国与欧美国家对“非法侵入”的熟悉大体一致，但由于爱惜对象过窄（我国仅爱惜国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的运算机信息系统），这种正确的熟悉并无在立法中起到应有的作用。

（二）网络犯法组成的技术内涵　　若是将传统的入室盗窃行为与网络盗窃行为作一个比较，从犯法的客观方面来看，二者都有“侵入”那个行为，但后者的“侵入”那么具有全新的技术描述。

由此，即便是网络犯法中利用网络的传统型犯法，在分那么犯法主客观条件的描述中不能不具有新的技术内涵。

　　1.爱惜运算机网络中信息的“三性”　　全国人大常委会通过的《关于保护互联网平安的决定》明确指出，运算机安满是指运算机网络系统的运行平安和信息平安。

而欧美国家以为法律系统必需爱惜数据和系统的保密性（confidentiality）、完整性（integrity）和可用性（availability），免遭无权的损害。

（注：

1997年12月10日华盛顿G-8司法部长会议：

《冲击高技术犯法的原那么与行动打算》。

）　　从网络技术的角度动身，运算机平安包括物理平安和逻辑平安，其中物理平安指系统设备及相关设施的物理爱惜以避免于被破坏和丢失，逻辑安满是指信息的可用性、完整性和保密性三要素。

具体地说，运算机网络平安的内容包括：

运算机网络设备平安、运算机网络系统平安、数据库平安等。

因此，整体看来，欧美国家的明白得比我国的加倍具体化，也是与技术上的平安要求相吻合的，因为只有保证了数据和系统的保密性、完整性和可用性，才能够保证运算机网络系统的运行平安和信息平安。

而刑法要冲击的正是损害系统和数据的保密性、完整性和可用性的无权行为。

　　2.爱惜“受专门爱惜”的运算机信息系统　　在网络空间，某个运算机信息系统若是未加任何爱惜，用户进入其中不该当是非法侵入，缘故是互联网的大体特性是开放性与共享性。

因此，咱们以为受刑法爱惜的网络中的运算机信息系统应当是“受专门爱惜”的系统。

那个地址的“受专门爱惜”是指对运算机信息系统的部份或全数，通过技术手腕加以爱惜，以避免受到无权访问。

因此，一些国家规定刑法爱惜的是受系统所有者专门爱惜的系统和数据，采取各类技术手腕攻破这些平安爱惜的访问就能够够认定是非法侵入。

　　3.网络犯法主观方面的技术分析　　无权进入运算机系统的行为组成犯法一样都需要存在主观故意，这一点也是有技术上的缘故的。

尽管人们常常将无权进入运算机系统的行为比作现实生活中非法侵入他人住宅的行为，但互联网的开放性、共享性的特点决定，在网络中的无权进入行为其过失的概率很高。

因此，通过对网络的技术熟悉，刑法在规定该类行为时应当以故意为主观要件。

　　在实践中，关于有平安技术爱惜的运算机网络系统，一样黑客的解决大体有如下三个步骤：

信息搜集→对系统的平安弱点探测与分析→实施解决。

由于对系统采取相应的平安爱惜方法，那么不仅能够确认行为人的主观因素，还能够由此追踪到行为人的踪迹。

如关于拒绝效劳行为（DenialofService），要区分是歹意的拒绝效劳解决和非歹意的效劳超载，只要从技术的角度来判定请求发起者对资源的请求是不是过份。

　　4.行为方式的技术分析　　犯法组成的客观方面关于立法、司法活动具有十分重要的意义，只有明确了犯法行为方式，才能准确地处惩该类行为。

　　信息平安的隐患存在于信息的共享和传递进程中。

从技术的角度分析，目前利用最普遍的网络协议是TCP/IP协议，而TCP/IP协议恰恰存在平安漏洞。

对运行TCP/lP协议的网络系统，存在着如下五种类型的要挟和解决：

欺骗解决、否定效劳、拒绝效劳、数据截取和数据窜改等行为方式。

　　举个立法中的例子，“非法侵入运算机系统罪”中，对“进入”（access）那个核心概念需要做技术上的准确描述，美国印第安那州的规定十分典型，对行为的描述也较全面，州法典第35-43-2-3条规定：

　　“‘进入’（access）是指：

　　接近（approach）　　输入指令（instruct）　　与连接（communicatewith）　　存储数据于（storedatain）　　检索数据自（retrievedatafrom）　　或利用数据库自（makeuseofresourcesof）运算机、运算机系统，或运算机网络。

”　　我国刑法第285条关于侵入运算机信息系统罪的规定中没有直接对“侵入”作出说明，但从配套条例中看，“侵入”是指未经许诺擅自以非法解密等手腕进入有关重要的运算机信息系统。

但事实上也仍是将“进入”包括在对“侵入”的说明中了，有循环概念之虞。

五、技术制衡对立法模式选择的阻碍　　就网络刑法的立法模式而言，各国的立法现状是：

除适用已有的法律规定之外，要紧有两种，一是修订原有刑法，增设专门条款，即将有关运算机犯法的规定纳入刑法典的体系当中；二是从头单独立法，即将广义上的运算机犯法中的要紧类型都包括进来，从而成为一部较为完整的自成体系的运算机犯法法。

对这两种立法模式的采纳在理论界尚有争议。

　　咱们以为在目前及相当长的一段时期里，单独立法模式更有利于发挥技术对网络刑法的制衡作用。

（注：

之因此强调“目前及相当长的一段时期内”，是因为笔者以为，到了技术社会化、社会技术化十分成熟的时候（如，电子银行普及，银行抢劫犯只能在网络上解决电子银行系统，而这在那时看，只是一般盗窃罪，而不是什么高智能犯法），网络刑法单独立法也就没有必要了。

）从最通俗的意义上说，网络确实是不断增加的彼此连接的运算机网络的网络的网络……。

Cyberspace中的犯法概念应当加以修正，但简单地将现行刑法改头换面是不能解决问题的，运算机网络对人类社会的阻碍远远超过以往人类历史上任何一次工具上的革命，仅仅将传统法律制度做细枝末节上的修补就拿到互联网上去适用是不够的。

　　单独立法模式第一表现了网络犯法的实质特点，网络犯法无所不能也是不争的事实。

网络犯法类型已经覆盖了刑法所爱惜的所有社会关系和社会秩序，单独立法模式能够依照现行刑法的体系，将网络犯法作出全面系统的规定，以避免挂一漏万。

单独立法模式能够更全面而准确地表现网络犯法的技术特点。

我国司法实践中所碰着的所谓法律真空问题，有很多是技术术语及传统概念的技术说明的误差或缺乏造成的。

以我国《刑法》第287条为例，该条的规定是兜底式的，看似全面，但缺少了对相关技术术语及传统概念的技术说明，该条对司法实践而言，形同虚设。

单独立法模式能够专门好地解决那个问题。

　　事实上，除网络刑事实体法采单独立法模式之外，网络刑事诉讼法更需要单独立法，因为诉讼法中碰着的技术问题更多，在诉讼法大体原那么的指导下，更需要对网络刑事诉讼法的诸多概念加以技术规定和说明。

　　从世界范围的立法实践趋势看，单独立法也是大势所趋。

2000年，在网络刑法方面走在前面的美欧别离出台了两份有关单独立法的重要文件，即《来自互联网非法行为的挑战》（注：

TheChallengeofUnlawfulConductonInternet,）和《反网络犯法国际条约》（第24稿）。

（注：

CouncilofEuropeDraftConventiononCybercrime,）出于网络刑法国际化的考虑，为咱们展现了网络刑法单独立法的魅力。

这对我国的相关立法工作应当具有相当的借鉴价值。