第五讲法和正义.docx
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第五讲法和正义
第五讲法和正义
第五讲法和正义
一、正义是法的价值
法的价值，是法能够满足社会、国家需要的属性。
法的价值有许多。
效率、正义、平等、公正、道德，理性等等。
关于高院婚姻法释三的争议
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第7条：
婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。
批评：
1，“出轨男人的阴谋”；“出轨男人”的“凯歌”之说，依照这个解释，婚姻中出轨的男性离婚成本变低，可以肆无忌惮地选择离婚，甚至拿房产去取悦小三，而原配们却只能在背负多年房贷后净身出户。
2，“根本不考虑农村婚姻的现状”，农村离婚案适用婚姻法新解释对女方不公。
在农村，女方出嫁后老家拆迁的房子也很难分到，而离婚后，房子又归男方所有，女方回娘家也没有房子，还要带孩子。
“为了保护妇女儿童权益,对这类案件，法院应该根据个案情况多做双方的调解工作。
”
专家厘清坊间诸多误读“女方净身出户”说法失之偏颇
3，“请别离间我们的婚恋”！
“新结婚时代的权利宣言”，不谈爱情，谈的是“金钱”，财产法的原理渗透到《婚姻法解释（三）》的每一个毛孔。
婚前贷款购房，只登记在一方名下，且协议无法达成的，归一方所有；婚后一方父母为子女购房，登记在一方名下的，归一方所有。
婚姻法解释（三）在分割“土窝”之后，进一步扩张个人财产范围，压缩共同财产空间，甚至婚姻关系存续期间，共同财产也可有条件地分割——一切都为了方便分割。
长此以往，结婚与组建公司何异？
离婚与公司解散何殊？
家庭真的需要这样“产权明晰”吗？
于是，有学者祭出意识形态的“神鞭”，惊呼：
《婚姻法解释（三）》吹响了家庭资本主义化的号角。
最高法院就这样被眼泪、大炮、道义推向了风口浪尖。
反对的人则觉得它“撕碎了家庭温情脉脉的面纱，破坏了夫妻感情”，
4，家庭妇女的“挽歌”，这对于在婚姻中付出更多、需要赡养老人并生养、教育孩子的女方来说，太过不公平。
新解释“偏向”男士，保护了强者，“对女的太刻薄”，甚至认为“会造成离婚率上升”。
有学者认为，中国现在学习国际惯例，保护个人财产，却似乎忽略了男女有别。
新法在主观上要求“男女平等”，却不能忽视客观存在的不平等因素，社会中的女性处于弱势地位。
法律理应对弱势者有更为完备的保护，才真正能体现公平。
作为女人还是不要结婚。
对女人来说，结婚除了受伤害和付出外，将什么也得不到，而且没有任何法律保障！
如果不结婚，好好经营女人自己的事业，完全可以平平安安的过得很好。
那时女人会感觉到：
这比结婚嫁人要实惠、安定、富有和幸福得多！
5，更有网友调侃称着实“愁坏了丈母娘”。
在遵循“男方买房女方陪嫁”传统习俗的中国社会，这一规定被一些媒体解读为“公婆买房儿媳没份儿”、“婆婆高兴丈母娘失落”，从而引发强烈争议。
有网友从人性情感的角度，表达了对这一司法解释的不赞同。
“此次出台的司法解释性质明显是偏向于个人财产保护，是典型的谁投资谁受益的理念，而不是从家庭感情角度去考虑的。
女性不但要赚钱，还要生育、养育，很大程度上对于家的付出无法用资本去衡量，除非出台‘女性养育，家产分一半’的法律规定，否则如果男方出轨离婚，女方就很难有保障。
”一位网友说。
赞同：
1，“骗婚游戏终结”。
2．“丈母娘再也无法推高房价”，“丈母娘助推房价”论出炉，丈母娘的形象忽然演变为追求利益最大化的冷峻而理性的“经济人”。
民众惊呼：
“婚姻法解释（三）愁坏了丈母娘，乐翻了房产商”。
3，“把财产的事说清楚，婚姻更纯粹”
4，比较说解释三“撕碎了家庭温情脉脉的面纱，破坏了夫妻感情”是不能成立的。
婚姻法具有保障婚姻家庭的职能。
而家庭应当是温情脉脉的。
婚姻法有义务促进这种温情。
但财产分割涉及的是已经没有温情的家庭，在这种情况下，最有利于好分好散的做法就是明确财产的归属。
一个已经没有温情的家庭又如何能用温情来替代理性？
因此，解释三没有撕碎家庭温情脉脉的面纱，而是用理性——给一个已经撕碎温情脉脉面纱的家庭以公平正义。
比较：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释
（二）第22条：
当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第7条：
婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。
怎么解决这些争议？
价值具有主观性，因而法也往往因人而异。
中国现在社会转型期争议太多了。
在2011全国政协的小组讨论会上，全国政协常务委员、卫生部原部长张文康表示，目前，学术造假、公务员腐败、奢靡之风流行均现思想道德建设的短板。
他举例称，有的小孩长大后的理想是“想当贪官”，因为贪官挣钱多，这样的现实很可怕。
（3月14日《京华时报》）2009年9月1日，广州的中小学开学，记者问孩子长大了想做什么，一个小女孩回答说想做官，记者问做什么样的官，女孩说“做……贪官，因为贪官有很多东西”；
小女孩的追求虽然不符合传统的理念，但却是社会的现实。
为什么人人争着当官？
中国社会在收入方面的差距：
中国公务员工资最高工资是最低工资的六倍（世界平均是二倍）；
中国国企高管的工资是最低工资的98倍（世界平均为五倍）；
中国行业工资差高达3,000%（世界平均则是70%）。
面对如此严重的悬殊差距，人们不能不进一步追问一下：
什么人能够进入国企高管的行列？
除了极少数凭个人努力、拼搏，再加上运气获得成功者以外，绝大多数富豪都是凭借权力衍生的结果。
如前所引资料：
在金融、外贸、国土开发、大型工程、证券五大暴利行业中担任主要职务的，85%至90%是高干子女，这就是中国当前分配不合理的症结所在。
国务院研究室、中央党校研究室、中国社会科学院等部门联合提出的中国社会经济状况的调查报告中披露：
该报告还详细地披露了这些高干子女一夜暴富的具体途径：
◆广东省12家大地产商都是高干子弟，其父亲包括前政治局委员、人大副委员长、前政协主席、前省长等。
◆上海市十家大地产商，有九家是高干子弟为老板；15家工程建筑承包商，除二家属于国企外，13家都是高干子弟。
◆江苏省有22家大地产商、15家工程建筑承包商，清一色由干部子女操控，其父亲包括现职副省长、省人大副主任、前省委副书记、前省法院院长等。
事后不久，有关当局出面进行了所谓“辟谣”，但给广大网民的印象却是“越描越黑”欲盖弥彰，恰恰说明：
“此地无银三百两”。
在现实生活中当然也能找到马克思所设想的人民公仆，如焦裕禄、张凤岐、孔繁森等，世人对这样的干部当然是敬重、怀念的。
但现实生活也无情地告诉我们，象王宝森、阎健宏、陈良宇这样的假公仆为数更多，他们充分利用了掌握大量社会财富的权力，以权谋私、贪污自肥，而这种支配权力是资本主义体制下政府官员所望尘莫及的。
这恰恰是中国贪官多如牛毛，“雄冠全球”的根本原因。
美国前总统尼克松曾多次与苏联、中国打交道，他在《领袖们》一书中根据其访苏的所见所闻，总结性地断言：
“共产党的特权阶层比任何一个资本家更接近于马克思对一个统治阶级所下的定义”。
已被揭露出来的成克杰、胡长清、陈希同、陈良宇等等。
这些人在生活上腐化堕落，穷奢极欲，是西方国家的官员们所望尘莫及、自叹弗如的。
显然，法的价值正义在中国已经变得极为严峻。
正义是什么？
正义要有利于民主法治，有利于平民百姓。
有利于维护弱势群体的利益不被侵犯。
这需要程序。
二、实体正义和程序正义
正义有各种理解。
正义是一种道德理解。
正义是人们为了战胜当前邪恶，最终是为了维护人类和谐幸福的道德行为。
是一种伦理学、政治学的基本范畴。
在伦理学中，通常指人们按一定道德标准所应当作的事，也指一种道德评价，即公正。
“正义”一词，在中国最早见于《荀子》：
“不学问，无正义，以富利为隆，是俗人者也。
”正义观念萌于原始人的平等观，形成于私有财产出现后的社会。
不同的社会或阶级的人们对“正义”有着不同的解释：
古希腊哲学家柏拉图认为，人们按自己的等级做应当做的事就是正义；基督教伦理学家则认为，肉体应当归顺于灵魂就是正义。
马克思主义伦理学认为，正义与否的客观标准主要在于其行为是否符合社会发展的要求与广大群众的利益。
正义最基本含义有三：
1.公正的、正当的道理、主持正义。
”《史记·游侠列传》：
“今游侠，其行虽不轨於正义，然其言必信，其行必果。
”
2.正确的含义,古时多用做书名,如《五经正义》三国魏曹植《七启》：
“览盈虚之正义，知顽素之迷惑。
”
3.公道的、有利于人民的有利于社会的。
毛泽东《为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗》：
“我们的事业是正义的。
正义的事业是任何敌人都攻不破的。
”
西方社会对正义的理解。
何为正义？
柏拉图认为：
“各尽其职就是正义”，
柏拉图
乌尔比安认为：
“正义就是给每个人以应有权利的稳定的永恒的意义”，凯尔森认为：
“正义是一种主观的价值判断”。
在这个概念上，学者们有着不同的理解，我们的概念中，正义即公平、公正。
正义是法源之一，更是法的追求与归宿。
古代社会是实体正义观。
理性、公平、道德、幸福、分配正义等。
实体正义观最充分的发展是在资产阶级革命中，启蒙运动中大部分著名思想家都表达了不同的实体正义见解。
格老秀斯：
正义就是“一种正当理性的命令”伯雷曼奎认为正义“只是理性所规定的一条通往幸福的可靠之路。
”黑格尔的理性正义观坚持理性决定论，认为法是理性的符号，主张“合乎理性的东西即是自在自为的法的东西”因此，他要求人们从理性认识法律而不要片面地从权力、从功利、从感性和私见、从民族特征上去认识法律。
近代实体正义观是一个重要的历史进步。
马克思用黑格尔的话对启蒙时代的评价也包括了对近代法律理性的充分肯定：
“这是一次壮丽的日出。
一切有思维的生物都欢庆这个时代的来临。
”但是，发韧于自然法学派并延续到黑格尔的正义观只是一种抽象的、甚至是唯心主义的法律正义。
此外，法律应当体现正义，但什么是正义以及怎么实现正义，从古代的自然法学派一直到黑格尔其实并没有答案。
为此，自康德从认识论角度在“本体”和“表象”间划出一条鸿沟后，传统的法律理性思想就受到了挑战。
更多的思想家、法学家去思考应当如何实现正义。
与此相适应，自然法学派在近代也发生了从“实体自然法”到“程序自然法”的转向。
德国法学家阿图尔．考夫曼把传统的自然法思想称之为“实体本质论”，而把通过程序获得正义和实现理性的法律思想称为“程序自然法”。
正当程序成为法律正义的最基本的标志。
一个孩子将蛋糕一分为二，另一个孩子拿一块，两个孩子都接受这个结果，这是以方法或程序赋与结果以正义。
德国当代思想家尼科拉斯．卢曼在其《程序合理化》的书中称这一机制为通过程序获得合理性。
在当代，程序正义的思想已为大多数法制国家所接受并成为最基本的法治原则之一。
美国大法官杰克逊指出：
“程序的公平性和稳定性是自由的不可或缺的要素。
只要适用公平，不偏不倚，严厉的实体法也可以忍受。
”同时，作为实质本体自然法发展的正当程序,已为实践证明是一种无容置疑的理性的创造。
１３５４年英国爱德华三世第二十八号法令中就有了正当程序的规定：
“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。
”１７９１年，这一原则也为美国第五条宪法修正案所采纳，即“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。
”二战以后，正当程序的原则在全世界广为推行。
很多国家在宪法中都采用了类似的规定。
如德国宪法或基本法以及日本1946宪法等。
为什么要通过程序来理解实体正义？
①看得见。
②，提高效率；③，通过程序的正义化来实现实体正义。
基本原则：
程序正义高于实体正义。
普遍正义。
个案和普遍正义。
米兰达警告的意义。
思考：
一个犯罪人，你百分之百的确认是他。
但由于证据只是口供。
是放了他还是判有罪？
辛普森、尼尔科：
程序正义的挑战。
——中国程序违法的严重性。
两起处女嫖娼案。
陕西麻旦旦。
行政羁押，法律规定37天，生活中有羁押12年。
下面这张图是西方的正义女神，但是不准确，或是错的，
请问错在哪里？
讨论：
从彭宇案看社会正义
去年11月20日早晨，一位老太在水西门广场一公交站台等83路车。
人来人往中，老太被撞倒摔成了骨折，鉴定后构成8级伤残，医药费花了不少。
老太指认撞人者是刚下车的小伙彭宇。
老太告到法院索赔13万多元。
“这太冤枉了!
以后还有人敢做好事吗?
”彭宇表示无辜。
他说，当天早晨3辆公交车同时靠站，老太要去赶第3辆车，而自己从第2辆车的后门下来。
“一下车，我就看到一位老太跌倒在地，赶忙去扶她了，不一会儿，另一位中年男子也看到了，也主动过来扶老太。
老太不停地说谢谢，后来大家一起将她送到医院。
”彭宇继续说，接下来，事情就来了个180度大转弯，老太及其家属一口就咬定自己是“肇事者”。
前天下午4点半，鼓楼区法院一审宣判。
法院认为，本案主要存在两个争议焦点。
一、是否相撞；二、损失数额问题。
法院认为本次事故双方均无过错。
按照公平的原则，当事人对受害人的损失应当给予适当补偿。
因此，判决彭宇给付受害人损失的40%，共45876.6元。
老太的代理律师表示：
对判决事实感到满意，但40％的赔偿比预期要少。
而彭宇则表示不服此判决。
核心提示：
彭宇案和解了，也许有人心安了，也许有人皆大欢喜，但被撇开的公众，势必难以释然。
不明不白的和解，终究难以革除道德的伤痕，难以抚慰公众寻求正义的祈盼之心。
我们更想知道，彭宇案是和解还是被瓦解的？
如果有太多人为因素，这种和解仍是司法之耻。
全国人大代表、江苏省高级人民法院院长公丕祥3月15日针对彭宇案，在回答记者提问时说，法院二审时做了大量的调解工作，双方当事人达成了和解协议，并且申请撤回上诉。
南京中院依法裁定准予双方当事人撤诉。
最后案件的结果是以和解撤诉而结案的，双方当事人对案件的处理结果都表示满意。
记者从有关途径获悉，该案和解的结果是彭宇承担了10%的责任，赔偿1万余元。
（3月16日《成都商报》）
三、正义的现代性理解
在当代，程序理性的思想已为大多数法制国家所接受并成为最基本的法治原则之一。
但是，正当程序仍没有解决何为理性的问题。
中国：
“经济学讲效率，法律讲公平正义。
”
为此,罗尔斯在《正义论》设想了一种放之四海而皆准的实现理性的正义程序。
罗尔斯的程序正义观：
罗被称为新自由主义者。
新在古典自由主义的核心是自由，霍布斯、洛克、康德、密尔等人关注的重心都在于自由价值和自由制度，而罗尔斯的政治哲学的核心则是正义。
罗尔斯指出：
“正义是社会制度的首要价值”。
“社会契约的目的并不在于建立政府或国家，而在于建立一套道德原则或正义原则，”罗尔斯在《正义论》中重点关注的是何种分配才是正当的。
在分配问题上，西方盛行的是功利主义，这一理论的主旨在于，如果一个社会的主要制度的安排能够满足最大多数人的最大幸福，那么该社会安排就是恰当的，因而也是正义的。
而罗尔斯则试图基于契约论提出与功利主义相对的正义理论。
罗尔斯将正义摆在了首要位置，他说：
“某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”，每一社会成员都拥有一种基于正义或自然权利的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。
为了说明政府产生的正当性，传统的社会契约论者一般都假定了一种“自然状态”，罗尔斯也假定了一种“原初状态”（originalposition）或“无知之幕”
罗尔斯认为，当所有的人都在这样一重“无知之幕”（veilofignorance）背后作决策时，他们所一致公认的社会契约，就是正义的。
这样一种人人都无知，因而人人都无偏私的状态，也称为“原初境况”（originalposition）。
其实，对“原初境况”这一相当抽象的概念或理论，可以借助于佛教的理念进行中国语境化的理解――这不就是那些尚未投胎转世的灵魂所处的状况吗？
假设他们像倪匡小说里描写的那样，无法控制自己投胎转世的过程，因而不知道自己会生为男儿身还是女儿身，不知道自己会孔武有力还是瘦小柔弱，不知道自己是聪明伶俐还是笨拙呆讷，不知道会投生于豪富之门还是贫寒之家，是权贵之府还是奴仆之户，不知道自己会成为多数还是少数，不知道自己会信奉什么还是不信奉什么……总之，对自己将来会成为什么人，一概不知。
换言之，他们知道自己有可能变成任何一种人。
这时，让他们为自己将要投胎去的那个社会，选择一个必须遵循的社会契约。
罗尔斯说，这种状况下大家一致同意的基本原则，就是社会正义的基本原则。
因为在这种情况下，每个人都会为自己的最坏情况作打算，都不敢冒险为自己“设租”，而会根据“小中取大”（maximize）法则，在社会契约或宪章中为每个人规定社会基本品（primarygoods）。
这样，正义的社会契约便成为可能。
作为一个“经典”的思想试验，罗尔斯“无知之幕”的理论启示意义在于：
其一，立宪者要有充分的代表性，这是保证立宪能够达成“重叠共识”的基本前提之一；其二，立宪者只可创设“抽象规则”，以免借立宪之名为自己“设租”；其三，宪法中要规定“不得立法”条款，以免公民的基本权利（primarygoods）蒙遭侵蚀；其四，立宪权与司宪权不能集中于一个人或组织手中，以免立宪者借司宪之名为自己“索租”或“寻租”，防止“法治”变成“立法者的统治”。
罗的程序正义五要素就是对这种自然状态的程序公正的描述：
“一种正当观念是一系列这样的原则：
它们在形式上是一般性质的；在应用上是普遍适用的；它们要被公开地作为排列道德人的冲突要求之次序的最后结论来接受。
”
一般性要素；不能因人而设
普遍适用性要素；强调一般性要素的普适性,而不是特殊性.
公开性要素；不能捣鬼
排列各种相互冲突的要求的次序的要素；如考大学
终极性要素。
司法应当能够终结纠纷.问题:
最高法院有没有错?
为了用好这五种原则，他又提出两个原则：
第一个原则：
每个人都拥有和其他所有人同样的所拥有的自由体系相容的、最广泛平等的基本自由体系的平等权利。
——平等原则
第二个原则：
社会和经济的不平等应当这样安排，以使它们：
①适合于最少受惠者的最大利益，并与正义的储存原则相一致；②在公平的机会平等的条件下使所有职务和地位向所有人开放。
——差别原则
罗尔斯认为，这两个原则主要适用于社会基本结构，前一原则被称为“最大的平等自由原则”，主要涉及公民的政治权利；后一原则又包括两个原则：
①“机会均等原则”、②“差别原则”，它们主要涉及公民的社会和经济利益。
正义的两个原则中，第一原则优于第二原则，亦即，政治自由对经济平等的优先；机会均等原则优于差别原则，亦即，正义对效率和福利的优先。
此外，两个原则都是如下一般观念的特定方面：
“所有的社会基本物品--自由和机会、收入和财富、以及自尊的各种基础等--都应该被平等地分配，除非对其中一些或所有这些社会物品的不平等分配会有利于最少受惠者。
”
第一个正义原则适用于社会的政治领域，它用来确保公民之平等的自由。
第二个正义原则适用于社会的经济领域，它用来确保公民能够得到平等的分配。
第一个正义原则体现了“自由”的价值，第二个正义原则体现了“平等”的价值。
罗尔斯相信，其提出的正义原则和正义论对所有社会和所有时代都有效。
他说，“它们是绝对的，是在正义的环境里始终有效的，任何时代的个人都一定能知道它们”
罗尔斯的《正义论》出版后，在对学术界产生重大影响的同时，也遭到了诸多批评。
截止1993年《政治自由主义》的出版，讨论、批评罗尔斯的正义论的专著有好几大本，论文则据说超过1500篇以上。
其中，既有新自由主义者的批评，也有社群主义者的批评。
比如，有人指出，罗尔斯假定的原初状态完全脱离于具体的社会历史条件，因而使得当事人之间的讨价还价和合理选择不切实际。
而最主要的批评则在于：
在《正义论》中，罗尔斯试图通过对原初状态的假定、设计来获得一种放之四海皆准的正义原则，而事实上，该正义论只体现了西方（尤其是美国）的自由主义理念，并不具有其声称的普遍性。
哈贝马斯的形式程序观：
哈贝马斯认为罗的程序正义论只反映了罗尔斯或美国人所青睐的理性观。
事实上确实如此。
罗尔斯的正义程序无非是美国的立宪程序，以此为典型将正义原则的运用分为四个阶段：
A首先是各方在原初状态下对正义原则的一致选择；
B正义原则一旦建立，人们就倾向于召开立宪会议，按照正义原则制定宪法，以为处理不同的政治观点提供一套程序；
C制定宪法之后，由国会在正义原则和宪法的指导下制定法律，立法不得与宪法相冲突，宪法确保正义的第一原则，使公民的基本自由得到保证，并且使政治过程在总体上成为一种正义程序，立法则确保正义的第二原则，使社会经济政策在机会均等和维持判断自由的条件下，最大程度地提高最少受惠者的长远期望；
D最后一个阶段是法律的实施，包括法官和行政官员对法律的适用以及公民对法律的遵守。
显然，罗尔斯在制度层面上提供的正义的制度安排，基本上是以美国为范例的。
按照程序正义的观念，正义是正义程序之结果。
只有程序是确定的，而结果则是不确定的。
也就是说，如果程序本身是正义的，那么它所达成的任何结果都是正义的，无论它们是什么。
但是，在设立正义程序之前，罗尔斯实际上已经对“自由”和“平等”这两种价值具有了坚定的承诺，而程序只不过是把这两种价值推演出来并加以制度化而已。
换言之，只有体现“自由”和“平等”的原则是正义的，而不是任何原则都可能是正义的。
这样，正义就不是正义程序之结果，相反，程序变成了为达到某种预定结果而选择的设计。
在这种意义上，罗尔斯的正义不是程序的，而是实质的。
哈贝马斯正确地看到了罗尔斯正义理论中所包含的这种矛盾，他在《事实与规范》（1992年）以及其它一些文章中，批评罗尔斯的正义表面上是程序的，而实际上是实质的。
在哈贝马斯看来，所谓“程序的正义”意味着正义是程序的结果，即“什么是正义的”不是先定的，而是通过公民之间的对话、交流、讨论、协商之后所达成的共识决定的，或者是由“多数决定”的民主原则决定的；所谓“实质的正义”则意味着对某些价值（自由、平等或权利等）的承诺，这些价值是普遍的、先在的和确定不移的，而任何政治制度和法律制度都是这些价值的体现和保证。
哈贝马斯认为，真正的正义应该是程序的，而不应是实质的。
对于哈贝马斯，“程序的”就是“形式的”。
而且，哈贝马斯认为，伦理学的主要问题就是正义。
因此，在罗尔斯那里作为“正义理论”的东西在哈贝马斯这里就变成了“形式伦理学”。
“形式伦理学”也被哈贝马斯称作“对话伦理学”。
哈贝马斯主张，正义原则是不能通过道德推理得来的（像罗尔斯那样），而是由所有相关者的对话、协商、交流、谈判过程中达成的。
为了达成共识，道德对话需要某种公平的对话程序。
在哈贝马斯看来，这种公平的对话程序是由“对话规则”构成的。
公平的对话规则一共有三条：
（1）“每一个具有言语和行为能力的主体都应该被允许参与对话。
”
（2）包括三项：
A.每一个人都被允许对任何主张提出疑问。
B.每一个人都被允许在对话中提出任何主张。
C.每一个人都被允许表达其态度、欲望和需要。
（3）“不允许以任何内在的或外在的强迫方式阻止言说者履行其由第一条和第二条所规定的权利”
第一条和第二条对话规则为人们进行道德辩论提供了公平的标准。
它们表明，道德对话的理想程序应该确立每一个人的自主性和自律性，应该平等地对待每一个道德对话参与者，应该使每一个人在道德决定中都具有公平的机会。
第三条对话规则试图消除欺骗和权力对道德辩论的影响。
除哈贝马斯外，不少学者都对罗指出了质疑，如考夫曼等都提出了自己的程序正义观。
包括罗尔斯本人在1973年出版的《政治自由主义》中，后来也抛弃了1971年《正义论》中的普遍正义的理性观念。
在《正义论》中，真理被奉
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