行政职权的行政法解析与建构.docx
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行政职权的行政法解析与建构
行政职权的行政法解析与建构
内容提要：
本文针对行政职权理论认识上的模糊问题，按现代行政法治的理念，采用规范分析的方法，专题研讨了行政职权的基本概念、基本特征和基本内容，分别从静态和动态的角度分析了行政职权的主要配置方式，即行政职权的设定、授予、代行和协力，以及行政职权的法定界限即行政权限，还解析了有效行使行政职权的保障条件即行政优益权，最后解析了对行政职权行使者的义务性要求即行政职责，旨在从多方面对于行政公务人员正确认识和运用行政职权、严格依法行政有所助益。
关键词：
行政职权，职权配置，职权界限，行政优益权，行政职责
我国行政法制实务中的许多典型案例表明，“行政职权”概念的不确定性和操作界限的模糊性常常带来理论和实践上的许多困扰，例如行政机关之间的越权之争难以判定和解决，行政机关或行政公务人员的失职责任难以追究，行政组织人员法的立法滞后问题长期未能得到有效解决等等。
因此，在宪政和行政法治理念的指导下，采用规范分析的方法进一步研究和明晰行政职权的一些基本理论问题，正确把握行政职权的现代含义、基本特征、主要内容、配置方式和行使界限，处理好行政优益权与行政职权、行政职责与行政职权的关系，这对于行政主体和行政公务人员正确认识和运用行政职权，严格依法行政，加快建设法治政府的步伐，或能有所助益。
一、当代行政法上的行政职权理念
（一）行政职权的内涵界定
作为国家权力之一的行政权力，是一种强大的支配力量和调控力量，它在行使过程中具有扩张和滥用的顽强倾向，必须纳入法律制度框架中加以明确有效的定位、监督和制约，也即实现行政权力的法定化，才有利于实现法治状态，促进和保障一个国家、地区的经济与社会发展。
行政职权应当是行政权力法定化的具体表现。
笔者认为，可将行政职权定义为：
行政主体依法享有的、对于某一行政领域或某个方面行政事务实施行政管理活动的资格及其权能。
它是定位到具体的组织机构和职位上的行政权力，是通过立法将行政权力与一定的行政主体、行政事务起来加以规范的结果。
（二）行政职权的基本特征
1.法定性：
任何一个组织的行政职权都是法定的，而不是自我设定的。
换言之，行政主体拥有或行使行政职权必须通过合法途径，否则便不能成立。
2.公益性：
行政职权的拥有与行使旨在谋求和保护国家、集体、社会的公共利益，同时保护行政相对人的合法权益，必须符合法定的公共目的和范围。
3.专属性：
行政职权的归属，在主体上具有专属性，也即只属于行政主体，行政相对人不具有行政职权，受委托组织也只能代行行政职权。
4.国家意志性：
虽然在行政职权的行使过程中难免会掺入行政职权具体行使者某种程度的个人因素，但行政职权本身的性质和内容乃是国家意志的体现，而非个人意志的体现。
5.单方性：
行政职权的行使是行政主体单方意思表示的行为，而非双方行为（行政合同行为除外）。
行政主体行使行政职权取决于自身判断，不以相对人的意志为转移。
6.强制性：
行政职权的行使以国家强制力作保障，具有直接支配他方当事人的强制命令力量，也即可以通过行使行政职权迫使或禁止相对人作出某种行为、实施某些活动。
7.不可处分性：
行政职权不仅表现为法律上的支配力，还包含着法律上的职责要求，实际上是职权与职责的统一体，故行政主体对其拥有的行政职权不得任意转让和放弃。
8.优益性：
行政主体在行使行政职权时，相对于行政相对人而言处于优越的法律地位，依法享有行政优先权和行政受益权，这是一种特殊的法律保障与物质保障。
（三）行政职权的基本内容
对于行政职权，从不同的角度可作不同的分类，人们一般将其抽象概括为：
（1）外部行政职权与内部行政职权（适用于特别权力关系）；
（2）固有行政职权与授予行政职权；（3）一般行政职权与专有行政职权；（4）明示行政职权与隐含行政职权；（5）同类行政职权与异类行政职权；（6）羁束性行政职权与裁量性行政职权；（7）形成权、命令权、制裁权、管理权；（8）行政决策权、行政执行权、行政监督权、行政救济权；（9）行政立法权、行政执法权、行政司法权；等等。
这些分类有助于判断各类行政职权产生的合法基础，有助于判断某一行为是不是违法行政、不当行政、超越行政职权或滥用行政职权，一句话，都有助于人们对行政职权的全面认识。
笔者认为，从操作层面看，行政职权的内容丰富、关系复杂，须结合行政职权所表现出的方式与范围，还要结合行政职权所包含与体现的职责要求，也即以法律规定为基础，来准确把握和行使行政职权。
具体而言，本文将常见的外部行政职权概括为如下16种：
1.制定行政规范权。
这里所谓行政规范，是指广义的行政规范，它包括行政法律规范和其他行政规范（后者也常常简称为行政规范，这是狭义的行政规范概念）。
制定行政规范权主要是指行政机关的行政立法（制定行政法规、规章）和制定其他行政规范（制定其他行政规范性文件）的行政职权。
2.行政调查权：
即行政主体针对某项行政管理事务有关事实或争议，通过法定方式对有关行政相对人和组织机构进行专门调查了解，以掌握真实情况和必要证据，便于作出相应处理的行政职权。
调查对象有义务配合、协助行政调查。
3.行政检查权：
即行政主体依法对行政相对人履行法定义务和守法情况进行一般性或专项监督检查的职权，如食品卫生检查。
行政检查权是一种常规性和强制性地了解有关情况的权力，检查对象不得拒绝或隐瞒有关情况，否则会直接导致受到行政处罚的后果。
4.行政决定权：
即行政主体就某一行政管理事项作出决定或命令，从而产生、变更、消灭某种行政法律关系的职权，也称为行政形成权。
此项行政职权的国家意志性、单方性、强制性等特点都比较突出，在行政管理活动中运用得较多，引起的行政争议也较多。
5.行政许可权：
即行政主体依法对符合法定条件的行政相对人赋予其从事某项事务的权能和资格的职权。
例如食品卫生管理机关颁发食品卫生许可证的权力。
此项行政职权在行使中易于出现扩张、滥用和以权谋私的现象。
6.行政确认权：
即行政主体认可或否认某个法律事实或法律关系的职权。
如行政机关对土地所有权或使用权的确认、产品质量的确认、交通事故责任的确认等。
7.行政奖励权：
即行政主体依法给予模范守法或有重大贡献的行政相对人以物质和精神奖励的职权，它具有强大的行政评价与导向功能。
8.行政处罚权：
即享有行政处罚权的行政主体依法对行政相对人违反行政管理秩序的行为予以某种处罚的职权。
处罚内容包括相对人的声誉、财产、行为能力、人身自由等。
9.行政强制权：
即行政主体对拒不履行法定义务的行政相对人依法采取一定强制执行措施、或在某些紧急情况下对行政相对人采取一定强制处置措施的职权。
前者即行政强制执行，例如对不执行行政处罚决定者强行划拨其被冻结的存款；后者即行政强制措施（或称为即时强制措施），例如在紧急特殊情况下对身份不明人员进行留置盘查。
10.行政委托权：
即行政主体依法将属于自己权限范围内的事项委托其他行政主体、社会组织或者公民代其进行处理的职权。
如公安机关委托乡人民政府实施治安处罚，税务机关委托社会组织代征税款。
11.行政合同权：
即行政主体基于公共管理职能和实现社会公共利益的需要，与行政相对人签订行政合同的职权。
以合同形式实现对某项公共事务的管理职能和服务职能，是行政主体行使职权、履行职责的新方式，行政主体在行政合同关系中享有一定的特权。
12.行政经营权：
即行政主体依法对国有资产（如国家机关财产、国有企事业财产、国家股权、国土资源等等）按照经济规律和市场法则进行经营、出让，获取尽可能大的收益，实现国有资产保值、增值的职权。
13.行政物质帮助权：
即行政主体依法有特殊困难或者符合其他法定条件的公民、地区，给予物质上帮助或救助的职权，也称为行政救助权、转移支付权，它是给付行政的重要手段。
行政主体通过行使该项职权，使弱势群体从国家获得物质帮助和救助。
14.行政裁决权：
即行政主体依法对与行政管理事项密切相关的平等主体之间发生的民事纠纷，居中进行判断和裁决的职权，是一种行政司法权。
例如，县级以上地方人民政府对自然资源权属纠纷的裁决权，商标评审委员会、专利复审委员会对有关纠纷的裁决权。
15.行政复议权：
即行政复议机关根据行政相对人的申请，依照法定程序对引起争议的行政行为是否合法、合理进行审查，最后作出处理决定、加以法律救济的职权，是一种行政司法权，也是一种行政监督与救济权。
16.行政申诉处理权：
即行政主体根据行政相对人的怨情申诉进行调查处理，对申诉人受到损害的权利加以直接或间接补救的职权，这是一类特殊的行政监督与救济权。
例如在现实生活中，公民受到行政执法人员的恐吓或辱骂，公民向行政机关提出合理的咨询要求而得不到答复等等，有关公民会因此产生行政怨情也即对行政机关的埋怨和不满，这种情形就难以通过现有的行政复议、行政诉讼、行政赔偿等渠道获得救济，但可通过行政怨情处理制度加以补救，从而恢复公民对政府的信任。
现有的政府信访制度经过法治化改造后，即可更加规范和高效地起到这种作用。
二、行政职权的配置方式
行政职权是通过多种方式逐项配置给一个个行政主体行使的。
为便于理解和操作，笔者认为可将行政职权的主要配置方式，大致划分为相对静态的设定，以及相对动态的授予、代行、协力，下面分述之（参见表一：
略）。
（一）行政职权的设定-固有职权
行政职权的设定，是指通过立法直接赋予行政机关一定行政职权的法律制度，它是行政职权的一种基本的配置方式。
这里所说的立法，通常是宪法和行政组织法，特殊情况下还包括某些与行政机构改革有关的法律文件。
行政职权的设定是依法对行政职权进行配置的一般形态，乃是一种相对静态的描述，易于界定和把握，所以一般的行政法著述并不将其作为研讨重点甚至不予提及，本文对此略作讨论。
通过分析不难发现，行政职权的设定具有如下法律特征：
其一，行政职权设定行为的性质是一种与行政机构改革和调整相的行政组织立法行为，具体体现了对于国家行政权力进行配置的国家意志。
由行政职权的设定这一概念不难理解此点。
其二，行政职权设定的主体是宪法和行政组织法的立法主体，或行政机构改革的决定主体。
该设定主体（决定主体）透过其制定并体现其意志的宪法和行政组织法或与行政机构改革有关法律文件，把行政职权直接赋予有关行政组织。
其三，行政职权设定的对象通常是宪法和行政组织法或者有关法律文件赋予其一定行政职权的国家行政机关，以及我国特定历史条件下的某些社会组织。
其四，行政职权设定的内容是宪法和行政组织法的制定者或者行政机构改革决定者透过其制定并体现其意志的立法或者有关法律文件赋予给有关行政组织的行政职权。
这是一种与行政组织设立相伴随而来（与生俱来）的行政职权，所以也被称为“固有职权”。
其五，行政职权设定的效果是确立行政主体，引起有关法律关系的形成和变化。
需要说明的是，行政职权设定之后，还需要在行政机关内部各机构间或职位间就各自如何行使行政职权加以具体分工，这也被称为行政职权的分配，它体现的是一种特别权力关系。
对于已设定的行政职权作出这种内部安排，旨在保证行政机关有效地对外行使行政职权，以利于实现行政目标。
由于行政职权的分配具有调整行政内部关系的性质，故可将其视为行政职权设定机制的一种必要补充。
（二）行政职权的授予-行政授权
1.行政授权的必要性。
一般情况下，行政职权应由行政机关行使，但在特定条件下，如果具有法律、法规和规章的明确授权规定，行政机关内设机构或派出机构及其他组织也能成为行政职权的独立行使者和责任承担者，表现为通过授权性法律规定将行政职权授予特定组织享有和行使，也即行政授权。
我国台湾学者管欧先生将行政授权的条件概括为如下三项：
授权者须有授权之权限；授权须有法令之依据或事实之需要；授权事项须适合授权之性质。
通过法定授权使行政机关内设机构或派出机构也成为行政职权的独立行使者和责任承担者，具有灵活高效等功效，这比较容易理解，但为何其他组织也可成为行政职权的独立行使者和责任承担者？
笔者认为，主要原因在于行政组织的规模不能无限扩大，能够有效管理的行政事务是有限度的，将某些专业性、技术性强的行政事务授权给某些专业性的社会组织办理，能够提高效率和节省费用，将某些次要的临时性的行政事务授权给其他组织办理，有利于减轻行政组织的负担，而且将日益增多的行政事务通过授权分出一部分由其他组织办理，实现部分行政事务的民营化、社会化，还有利于调节政府与民众之间的关系，减少官民矛盾和冲突。
可以说，这种做法也是当今世界行政管理的一种潮流。
2.行政授权的基本含义。
关于行政授权，行政学和行政法学论著的既往表述是比较混乱的。
应当指出，行政授权是一个经过抽象的概念，在我国的法律文件中一般表述为授权。
从行政授权的依据来看，《行政诉讼法》第25条第4款规定：
“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告……。
”新的立法和司法解释已对授权依据作了间接或比较直接的扩展规定，将规章作出的授权规定也列为授权依据。
同时，由于我国现行法律规定的复杂性和多样化，在法律、法规或规章明确作出授权性规定的情况下，行政机关羁束性地据此决定具备条件的特定组织以自己的名义行使某方面或某项行政职权，实施行政管理活动，并独立承担相应法律责任，这种情况实际上是法律、法规或规章相对间接的授权性规定，或者说是法律、法规或规章的特定许可，也应视为行政授权的一种特殊形式。
例如，《中华人民共和国野生动物保护法》第26条规定：
“外国人在中国境内对国家重点保护野生动物进行野外考察或者在野外拍摄电影、录像，必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。
”
在对我国行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等法律、法规以及司法解释中有关授权的规定进行分析与概括后不难发现，所谓行政授权主要是指通过单项授权性法律规定将行政职权依法授予一定组织行使，而主要不是指行政机关根据行政管理的实际需要自行决定将其行政职权授予给其他组织行使。
因此本文将其定义为：
行政授权是指单项法律、法规、规章直接决定，或通过其明确的授权性规定由行政机关间接决定，将某方面或某项行政职权授予行政机关以外的组织行使并独立承担相应责任的行政职权配置方式。
获得行政授权后，被授权者以自己的名义行使行政职权、实施行政管理，并对外独立承担相应的法律责任。
这里所说的行政机关以外的组织，除符合条件的各类社会组织以外，还包括行政机关内设机构、派出机构和其他组织。
3.行政授权的基本特征。
上述定义的行政授权，具有如下四个方面的基本特征：
特征之一：
行政授权必须有明确的法律依据并符合法定方式。
一类是由宪法和行政组织法以外的单项法律、法规、规章的明确规定直接授予，例如《植物检疫条例》（1983年国务院发布）第3条规定：
“县级以上地方各级农业、林业行政部门所属的植物检疫机构，负责执行国家的植物检疫工作”；另一类是由特定行政机关依据单项法律、法规、规章的明确授权性规定而间接授予（类似于现实生活中常见的“戴帽下达指标”的做法），例如《外国人入境出境管理法》第25条规定：
“中国政府在国内受理外国人入境、过境、居留、旅行申请的机关，是公安部、公安部授权的地方公安机关和外交部、外交部授权的其他驻外机关。
”前述《中华人民共和国野生动物保护法》第26条的规定也属于这种情况。
无论哪一类方式，授权对象的范围、所授行政职权的内容等等，均由单项法律、法规、规章作出明确规定，被授权者直接或间接依据单项法律、法规、规章的明确规定取得某方面或某项行政职权。
如无此种明确规定，则行政机关的所谓“授权”应当视为一种“委托”关系，提起行政诉讼后应将此种“授权者”（而不是此种“被授权者”）作为行政被告。
特征之二：
被授权组织在被授权范围内以自己的名义自主地行使行政职权。
如果仍然以授权者的名义行使行政职权，那就不属于行政授权，此点是不言而喻的。
特征之三：
行政授权的法律效果之一是使被授权的组织取得所授予的行政职权的主体资格，也即创设了新的行政主体。
这当中应区别两种情况：
其一，行政授权主要是指对行政机关以外的组织（还包括行政机关的内设机构和派出机构）的授权，使其成为行使某方面或某项行政职权的新的行政主体；其二，如果被授权组织在授权行为之前已具有行政主体资格，则是其职权范围扩大、职权内容增多，从职权范围和内容上看也就如同形成了一个新的行政主体。
特征之四：
行政授权导致被授权组织的职权和职责发生变化。
应当指出，被授权的组织在接受职权的同时，也必须接受行政职责。
行政授权的结果，或者使得被授权的某一组织取得了行政主体资格，有了某方面或某项行政职权以及相应的行政职责，或者使其增加了行政职权和行政职责的内容，可以说在两种情况下被授权组织都相应地取得了以自己的名义独立行使某方面或某项行政职权并承担相应法律责任的能力。
（三）行政职权的代行-行政委托
1.行政委托的基本含义。
一般来说，无论行政机关还是其他行政主体，都应亲自行使行政职权。
但是，当某些行政主体因受条件限制或由于存在特殊原因，无法亲自行使某项行政职权，难以负担起某方面或某项行政管理任务时，也即存在“行为能力不足”的问题时，则可以通过实施行政委托，由其他组织或人员代其具体行使行政职权，以达成行政管理目标。
关于行政委托，以往在理解上和行政实务中可谓众说纷纭、各行其是。
笔者认为，现代行政法上的行政委托，是指行政主体在其职权和职责范围内，根据行政管理的实际需要自行决定将其行政职权或行政事务委托给另一行政主体或其他组织，以及特殊情况下委托给个人，受委托者以委托者的名义行使行政职权、实施行政管理行为，并由委托者承担法律后果。
2.行政委托的基本特征。
上述定义的行政委托，具有如下三个方面的基本特征：
特征之一：
行政委托的职权来源是行政主体的委托行为。
行政委托是由委托主体根据行政管理的实际需要自行决定的，因而行政委托的发生源于行政主体的委托决定。
由委托决定所产生的是一个新的行为主体（代行行政职权），而不是一个新的行政主体。
特征之二：
委托者与委托对象之间是一种外部（横向）关系性质的专项代理关系。
行政委托的对象应是符合法定条件的有关行政组织、社会组织，以及殊情况下接受行政委托的个人。
如果是根据行政组织法和公务员法关于行政职能、职务的规定，行政机关责成其下属部门和公务员具体行使行政职权、实施行政管理，则属于一种行政机关内部的职务关系，不属于这里讨论的行政委托。
特征之三：
行政委托不发生行为效果的转移及行政主体资格的变化。
在行政委托关系中，受委托者行使受委托的某方面或某项行政职权，但并不因为该行政委托行为而取得行使某方面或某项行政职权的行政主体资格，而只是在委托的范围内以委托者的名义行使行政职权、实施行政管理，其行为效果也归属于委托者。
3.行政委托的限制。
行政委托不是完全随意的，至少具有如下两个方面的限制条件，否则极易造成违法侵权损害的后果：
限制之一：
关于行政委托事项的限制。
尽管行政委托的事项不及行政授权那样严格，但行政委托事项并非不受任何限制。
原则上应当是在人员不足、时间紧迫、专业人员水平和技术装备暂时不适应行政管理的客观需要等情况下，委托者才将某方面或某项行政管理事项委托给他人，例如将物价、治安、卫生等方面的监督、检查、调查等行政管理事项，委托某些社会组织和义务监督员进行。
限制之二：
关于行政委托对象的限制。
尽管受委托组织的范围比较广泛，如社会团体、基层群众性自治组织、事业单位、及工、青、妇等组织，都可能在与其专业领域或事务相关的范围内成为行政委托的受委托者，而且公民个人也可以成为行政委托的受委托者；但由于行政委托事项具有公共性、专业性、法律性、强制性等特点，行政委托的对象并非毫无限制。
例如，就国家权力强制性特点比较突出的行政处罚等行政职权的委托对象而言，原则上不直接委托个人实施行政处罚；而且社会组织要成为行政处罚的受委托者，也应受到严格约束。
例如《行政处罚法》第19条规定：
“受委托组织必须符合以下条件：
（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；
（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需为行政复议的被申请人和行政诉讼的被告。
（四）行政职权的协力-行政协助
1.行政协助的基本含义。
行政主体将某些原本属于自己办理的行政事项请求另一个行政主体协助办理，这种情况在行政实务中广泛存在，主要发生于行政公务协助关系中。
关于行政协助，人们有不同的理解。
根据当代行政法学的一般理解并结合我国实际，本文将行政协助定义为：
行政主体在行使行政职权、实施行政管理的过程中，基于执行公务的需要和自身条件的限制，请求其他行政主体配合其实施同一行政行为或共同行政行为的法律制度。
总体而言，行政协助是行政职权的一种动态的、特殊的临时配置方式。
行政协助不同于社会协助，前者是由另一行政主体协助某行政主体实施行政行为，后者是由社会组织和个人协助某行政主体实施行政行为，是行政优先权的表现。
行政协助也不同于行政委托，在行政协助关系中协助机关可能是行政被告（成为共同被告或独立被告），而在行政委托关系中受委托方不成为行政被告。
2.行政协助的适用情形。
行政协助的适用情形非常复杂。
本文认为，有下列情形之一，行政主体可以请求其他行政主体协助办理行政事项：
（1）由于法律上的原因（如法律没有赋予一般行政机关限制人身自由的职权），或因事实上的原因（如缺乏必须的机构、人员、设备），行政主体无法自行执行某项公务；
（2）独自行使职权难以达到行政目的，或因有特别紧急或特别危险情况发生，而需要其他行政主体协助；（3）执行公务需要的事实材料不得由该行政主体自行调查；（4）执行公务所必须的文书、资料、资讯为其它行政主体所掌握，该行政主体自行收集难以获得；（5）与自己办理相比较，由受请求的行政主体办理，效率较高，成本较低。
需要说
明的是，在一些特定情形下，被请求的行政主体不得予以行政协助（例如在职权范围上和事项内容上违背法律规定、予以协助后会导致损害国家利益的后果、要求提供的资料应予保密等等），或者可以不予以行政协助（如明显不经济或实际上无力承担）。
3.行政协助的请求机关与协助机关的关系。
行政协助应当向能直接协助该职务的行政主体请求；被请求协助的行政主体没有正当理由的，不得拒绝协助；如其认为应当拒绝协助时，应将理由通知请求协助之行政主体；协助机关为实施行政协助派遣的工作人员，应当接受请求机关的指挥监督；如请求机关与协助机关之间产生争议，应由双方共同的上级行政机关作出裁决。
由于行政协助是协助机关配合请求机关实施同一行政行为或共同行政行为，所以产生行政争议后，它们或者是作为行政诉讼的共同被告，或者是各自作为自身行为引起的行政诉讼的被告。
本文认为，由于请求机关与协助机关都是国家行政机关，所以行政协助所需少量费用由协助机关承担即可；如果费用较大，则由请求机关应协助机关的请求予以支付。
三、行政职权的界限
（一）行政权限的基本含义
配置行政权力时必须确定其边界，否则它在运作中必然出现无限扩张和滥用的现象。
行政权限就是行政主体行使行政职权时不得逾越的法定范围和界限，或曰赋予行政主体完成行政管理任务时在事务、地域、层级方面的法定范围和界限。
但是，何谓行政权限？
界限何在？
越界如何：
对此类问题可谓见仁见智。
笔者认为，对于行政权限，可从不同的角度加以分类，有利于深化认识。
例如：
层级（纵向）权限和地域（横向）权限，事务权限与对象权限，平常权限与紧急权限，等等。
关于行政权限的特征，可从三个方面来把握：
（1）法定性。
行政权限依法设立，非依法定程序不得随意改变，委托其他组织和个人代行职权时也应在这一法定范围和界限内行使。
（2）义务性。
行政权限是一种义务，必须履行，也不得逾越。
（3）依附性。
行政权限随着行政职权的产生、变化而产生、变化，表现出一种依附关系。
可以说，无行政职权就无行政权限，同时也不容许存在没有具体范围和界限的行政职
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