《国际私法》邹龙妹解析.docx
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《国际私法》邹龙妹解析
国际私法学是国际法学的基础学科与研究方向。
国际私法的一系列基本制度对一国的涉外法律关系具有基础性的作用，而随着我国改革开放的不断深入，新的实践不断提出新的问题需要从国际私法的角度来加以研究解决，以更好的为我国的社会主义现代化建设服务。
在经济全球化发展的条件下，我国当事人参与的国际民商事交往在数量和类型上均呈现初急剧扩展的趋势，其中大部分的交易方式创新和工具创新均涉及到不同国家的强行法规范，这就对我国国际私法的内容发展和法律适用深化提出了新的任务。
特别是在我国加入WTO之后，面对我国日益频繁的对外经济技术交流，国际私法对加强对外民事经济关系，更好的与国际惯例接轨，处理好国际经济贸易关系中当事人之间的权利义务争议，将产生重要作用。
而在这一过程中，传统国际私法所具有的精巧结构和系统规则应当依现代国际民商事交往的要求而得到发展，国际私法学研究在目前国际民商事交往迅速发展的条件下正处于亟待发展的重要时期，国际私法始终是并且还将是国际法学中重要的基础学科。
从法律调整的特点来看，对于国际民商事关系以国际私法间接进行调整的方法可以在不改变各国民商事实体法的基础上提供某种便利而有效的的法律调整机制。
在各国法律广泛存在的差异和效力冲突难以根本消除的情况下，通过完善国际私法体系解决法律冲突，显然具有重要现实意义。
从世界各国的法律状况来看，目前为多数国家所普遍接受国际统一民商事规范（如国际货物买卖基本规则）仅为极少数，大量类型的国际民商事关系并不受国际统一实体法的支配，许多已经建立的国际条约难以得到国际间的普遍承认。
在目前对国际民商事关系的法律调整中，国际私法的调整方法仍然占有重要的主导地位，这在跨国性物权、跨国性人身权等法律关系的法律调整中表现得最为突出。
国际私法学的核心内容是在国际经济流转和民事往来中发生法律冲突时如何选择法律和适用法律。
围绕这一核心，这一学科分为三大部分展开。
第一部分是国际私法的基础知识和基本理论；第二部分是实务部分，主要阐述在各类经济和民事交往中发生法律冲突时的法律选择规则和应适用的法律；第三部分是国际民事诉讼和国际商事仲裁程序，阐述解决国际民商事争议的途径、方法和步骤。
在我们的大纲中为同学们对以上内容有目的地进行了详略安排。
教学目标：
1．理解国际私法的理论架构
2．掌握国际私法的基本知识
3．了解国际私法的立法动态
4．把握涉外案件的处理流程
第一章国际私法的概念
要点提示：
·国际私法的调整对象及其对涉外性的理解。
·间接调整方法和直接调整方法
·国际私法的范围与体系
·国际私法的基本原则
·国际私法的性质
第一节国际私法的调整对象
法律依其调整对象不同而被分成不同的部门。
人们把调整在国际交往中所产生的民商事关系的法律，称之为国际私法（PrivateInternationalLaw），以区别于其他部门法。
因此，国际私法的调整对象可以简单地说是国际民商事关系，从一个国家的角度来说，也就是涉外民商事关系。
涉外民商事关系也可以简称为涉外民事关系。
一、国际民事关系的产生与特征
国际民事关系，是指主体、客体和法律事实方面含有一个或一个以上的涉外因素（Foreignelements）民事法律关系。
（一）国际民事关系的产生
国际民事关系的产生，必须具备以下两个条件：
1、经济条件。
2、法律条件。
国际民事关系产生和发展的另一个必备条件是法律条件。
这就是一个国家既然允许外国人在其境内从事民事活动，就需要有法律来保护外国人的合法权益，承认外国人的民事法律地位。
因此，法律是国际民事关系产生和发展的条件和保证。
（二）国际民事法律关系的特征
国际民事关系与国内民事关系相比，有以下三个特征：
1、这种民事关系都具有一个或一个以上的涉外因素，或称外国成分，具体表现为：
（1）法律关系的主体的一方或双方是外国的自然人、法人、无国籍人或者外国国家，或者一方是住所、惯常居所或营业所在国外的自然人、法人。
（2）法律关系的客体具有涉外因素，如标的物位于外国、标的物属于外国人所有或标的物需要在外国实施或完成。
（3）法律关系的产生、变更或消灭的事实发生在外国.
这种民事关系的涉外因素可以是单一的，也可以是多元的。
在实践中，往往表现为多元的，即在一个民事关系中有两个或两个以上的涉外因素。
值得特别指出的是，这里讲的涉外因素既包括外国，又包括一个国家之内的不同“法域”（TerritorialLegalUnit）。
2、这种民事关系是广义上的民事法律关系。
3、这种民事关系多数具有国际性。
对于国际私法的调整对象，在学术界一直长期争论不休。
我们主张，国际私法调整对象是国际民商事关系。
调整这种国际民商事关系，可以用内国法，也可以用某外国法；可以用间接方式，也可以用直接方式调整。
总之，解决国际民商事法律关系法律适用、以及与法律适用密不可分的外国人民事法律地位、国际司法管辖权、外国法院判决的承认与执行的法律即为国际私法。
二、国际民事关系的法律冲突
法律冲突（ConflictofLaws）亦称“法律抵触”，是指在国际民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家在法律效力上的抵触。
一个国际民事关系必然涉及到两个或两个以上国家，有关国家的法律对同一个问题作了不同的规定，而且都主张对该法律关系行使管辖权，在这种情况下，就产生了应该适用哪个国家的法律问题。
三、国际民事关系的调整方法
（一）冲突法调整
冲突法调整，亦称间接调整，即在国内立法或国际条约中，制定法律适用原则，规定在什么情况下应该适用内国法，在什么情况下应该适用外国法以及何外国法，然后再按照所指定的那个国家的实体法，具体确定当事人的权利与义务。
利用冲突规范进行间接调整，这是国际私法中最主要的调整方法。
传统的国际私法只有此一种调整方法。
所以，有人把国际私法称之为冲突法或间接法。
（二）实体法调整
实体法调整，又称直接调整，即指定统一实体规范，直接规定当事人的权利与义务，统一实体规范是指在国际条约和国际惯例中用来确定当事人权利与义务的规范。
这种规范可以避免法律冲突，可以更迅速、更准确、更直接地确定当事人的权利与义务。
第二节国际私法的范围与体系
一、国际私法的范围
国际私法的范围即是指调整对象的范围，也是指国际私法规范的组成范围，两者是一致的。
国际私法的范围应包括以下三类问题：
（一）外国人的民事法律地位问题
（二）国际民事关系的法律适用问题
所谓法律适用，其实质就是用什么法律来确定国际民事关系中当事人的权利与义务。
国际私法的核心任务就是解决国际民事关系的法律适用问题。
其规范形式表现为：
1、冲突规范（ConflictRules），又称法律适用规范。
冲突规范是国际私法中最古老的规范，也是国际私法中最重要、最核心的规范。
2、统一实体规范。
指主权国家之间相互缔结和签订的双边或多边国际条约和国际惯例中的具体规定当事人权利义务的规则。
（三）对国际民事关系中当事人的民事权利的司法保护问题
对国际民事关系中当事人的民事权利实行司法保护的法律集中体现在国际民事诉讼和商事仲裁程序规范上。
这种规范是指一国司法机关或仲裁机构在审理涉外民事案件时，专门适用的程序规范。
这种规范的任务在于解决国际民事纠纷中的私法冲突，特别是司法管辖权问题、越境送达司法文书，以及承认和执行外国法院判决、仲裁裁决等问题。
二、国际私法的规范组成
1、规定外国人民事法律地位规范
这类规范是规定外国人在居留国享有哪些民事权利，承担哪些民事义务以及享受何种民事待遇的规范。
从性质上说，是实体规范。
这种规范是国际私法产生的前提和国际民事法律关系赖依存在的基础。
它主要涉及到当事人的国籍、住所、权利能力、行为能力、民事待遇等。
这种规范一般是分散在在国内立法和国际条约中。
2、冲突规范
冲突规范，又叫法律适用规范，它是指某种国际民事关系应该适用何国法律处理的规范。
3、统一实体规范
4、国际民事诉讼和国际商事仲裁秩序规范
国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范是指一国司法机关或仲裁机构在审理国际民事案件时，专门适用的程序规范。
三、国际私法的体系
国际私法的体系包括立法和理论体系两种。
国际私法的理论体系是指国际私法学者基于对国际私法的认识所建立的学说体系。
国际私法的理论体系呈多元化的趋势，如前所述基本可以归纳为两种：
即仅包含冲突法的“小国际私法”和包含程序法、冲突法、统一实体法和外国人民事法律地位再内的“大国际私法”。
国际私法的立法体系是指，制定成文国际私法典或单行法规所采用的体系。
第三节国际私法的基本原则
一、尊重国家主权原则
国家主权独立，彼此应相互尊重，这是国际法的基本原则，也是国际私法的基本原则，是国家之间发展平等互利的国际经济、文化、民事关系的前提。
二、平等互利原则
平等互利原则是国际交往的基本原则，反映在主权国家之间，国家不分大小、强弱在法律上一律平等，在经济关系中相互有利。
三、遵守国际条约和参照国际惯例原则
条约必须信守，这是国际法的基本原则，缔约国都有遵守条约的义务，在国际民事交往中也是如此，凡是当是人的所属国之间有共同参加或缔结的国际条约，当事人的所属国都必须遵守，当事人也必须服从。
条约优于国内法，也是国际法的基本原则之一，凡是国际条约与国内法有不同规定的，应优先适用国际条约。
四、重点保护弱方当事人合法权益的原则
五、维护和促进国际民商事交往发展的原则
第四节国际私法学
一、国际私法学的含义及名称
国际私法学是法学的一个学科。
它是以国际私法本身为研究对象的学科。
它的任务在于研究国际私法的理论与实践，以完善国际私法的立法和指导国际私法在实践中的运用。
国际私法学由学者们的学说、理论、主张构成。
它不具有法律的约束力，只是人们在制定和运用国际私法规范时起参考作用。
关于国际私法的名称，在不同的历史时期有所不同。
学者们由于对它的性质、范围、对象理解不同，至今仍不统一。
从国际私法学的发展史来看，主要有以下几个名称：
1、法则区别说（sheoryofstatutes）。
2、法律冲突论（conflictoflaws）。
３、国际私法（internationalprivatelaw）。
二、国际私法的性质
关于国际私法的性质问题，争论的中心是：
国际私法是属于国际法性质，还是国内法性质。
对此问题的争论，学者们有两种不同的意见，形成了两大学派：
国内法学派和国际法学派。
此外还有认为具有两重性的“二元论者”或“综合论者”。
（一）国内法学派
国内法学派，亦称“民族主义学派”。
这一学派的代表人物有：
德国的沃尔夫（MartinWolff）、法国的巴丹（Bartin）、尼波埃（Nioyet）、巴迪福（Buttifol）、英国的戴赛（Dicey）戚希尔（Cheshire）、美国的比尔（Beale）、库克（Cook）等。
他们认为，国际私法属于国内法性质，它是国内法中的一个部门。
（二）国际法学派
国际法学派，亦称“世界主义学派”。
这一学派的代表人物有：
德国的萨维尼（KarlVonSavigny）、巴尔（Bar），意大利的孟西尼（Mancini），法国的魏斯（Weiss）、毕叶（Pillet）,前苏联的克雷洛夫等。
他们认为，国际私法属于国际法性质，它是国际法的一部分，国际法是与国内法平行的一个法律体系，它包括：
国际公法、国际私法、国际经济法、国际贸易法、国际金融法等等。
（三）二元论者或综合论者
这一派认为，国际私法调整的对象，既涉及国内又涉及国际；其渊源既有国内立法，又有国际立法；其本身既涉及一国国内利益，又涉及国际社会的公共利益。
因此，不能简单地说它是国际法或国内法，它是一个兼具国际法和国内法特点的独立的法律部门。
其代表人物有：
德国的齐特尔曼（Zitelmann）和捷克的贝斯特里斯基（R.Bystricky）等人。
我国一些国际私法专家也认为国际私法是一个兼有国际法特点与国内法特点而不属于其中任何一种的法律部门。
我们认为，国际私法既有国际法性质的一面，又有国内法性质的一面。
国际私法具有二元性质。
三、国际私法学的定义
国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，一解决法律适用为核心，以司法保护为目的，包括规定外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序在内的一个独立的法律部门。
思考题
1、为什么说间接调整方法与直接调整方法都是国际私法的调整方法？
2、国际私法由哪些规范组成？
第五节国际私法的渊源
要点提示：
·国际私法的国内法渊源
·国际私法条约
·国际惯例
一、国内立法
国内立法是国际私法渊源的最早表现形式，也是迄今为止最主的渊源之一。
为了开展国际民事和经济往来，每一个主权国家都有必要通过自己国家的立法对其境内外所发生的涉外民事关系实行立法和司法管辖。
这些法律在内容上可以包括：
外国人民事法律地位规范、冲突规范以及国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范。
国际私法的上述规范在国内立法中的表现方式有三种：
第一，散见式。
第二，专编专章式。
第三，法典式，即以单行法规的形式，专门规定国际私法规范。
二、国内判例
1、英美法系国家都是以判例法为主要法源的国家。
在这些国家成文法是零散的，仅仅是判例法（CaseLaw）的补充。
英国的《法律冲突法》
美国的《冲突法重述》（RestatementofConflictofLaws）。
2、在大陆法系国家，虽然是以“成文法”制定法为主要法派，但是判例也起着重要的作用。
3、我国是成文法国家，判例不是法源，当然也不是国际私法的渊源。
最高人民法院公布的有关判例，不能直接适用于审理涉外民商事案件，只能作参考。
三、国际条约
有关国际私法条约有四类：
1、统一冲突法条约
海牙国际私法会议专门致力于冲突法条约的制定，迄今制定了一些条约，但是我国至今还没有参加统一冲突法公约，在我国缔结的双边条约中也很少出现冲突法条款。
但我国自1987年正式参加《海牙国际私法会议》，成为其成员国之后，每届会议的都派员出席，积极参加统一冲突法的制定。
2、规定外国人民事法律地位规范
这类条约较多规定在公法性条约中，如1883年的《保护工业产权巴黎公约》，规定了缔约国之间的国民待遇原则；WTO协议规定了成员方之间相互给予最惠国待遇和国民待遇的原则；联合国及其专门机构制定的1950年《关于宣告失踪者的公约》、1951年《关于难民地位的公约>、海牙国际私法会议制定的1956年《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》等。
我国参加的这类公约有，1951年《关于难民地位的公约》及1967年《关于难民地位的议定书》、1979年关于消除对妇女一切形式歧视的公约》等。
3、统一实体法公约
制定统一实体规范，直接用来调整涉外民商事关系，可以避免法律冲突的实际发生，依条约具体确定当事人的权利与义务，达到直接调整的目的。
在实体法方面我国参加的公约较多，主要集中在国际经济、贸易方面，如：
WTO协议，国际知识产权保护方面的几个国际公约，1980年《联合国国际货物销售合同公约》，1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》及其1955年的《修订议定书》，1969年的《国际油污损害民事赔偿公约》，1951年的《国际铁路货物联运协定》等。
此外，我国还与几十个国家签定了双边的相互保护投资协议、通商航海条约等。
4、国际民事诉讼与仲裁程序方面的国际条约
我国加入的有关在程序法方面的国际公约有：
1958年的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称1958年纽约公约），我国于1986年加入。
1965年的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（简称1965年海牙送达公约），我国于1991年加入。
1970年的《海牙民商事案件国外调取证据公约》（简称1970年海牙取证公约），我国于1997年加入。
四、国际惯例
国际惯例是在国际交往中，经过长期反复的实践、逐步形成、具有确定内容、为世人所共知的行为规则。
国际私法方面的国际惯例有两种：
一种是依据国际法原则，各国所共认的，具有法律效力的强制性规范，如“外国国家及其财产的司法豁免原则”，“公共秩序保留原则”等。
这些惯例虽然有的已经被国家立法或国际条约所吸收为法律，但最初是以惯例形式出现的。
现在，不管国内立法是否有规定，国家都应该遵守。
另一种是任意性的国际惯例。
这类国际惯例主要指商事方面的。
如，在国际货物买卖方面，主要有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》、国际法协会制定的《1932年华沙——牛津规则》。
我国法律允许法院和当事人在国际民商事关系中适用国际惯例，国际惯例的适用起到了国内法和条约的补缺的作用。
第二章国际私法发展史
要点提示：
·法则区别说
·既得权说
·法律关系本座说
·最密切联系说
·国际私法的统一化
第一节传统国际私法理论
一、法则区别说（theDoctrineofStatutes）
（一）意大利的法则区别说
1、产生背景
经济：
各城邦之间有了商业交往。
法律：
各城邦有了自己的习惯法—法则。
冲突：
罗马法（普通法）与城邦法之间；城邦法与城邦法之间。
2、代表人物巴托鲁斯（Bartolus1314-1357）
3、内容
把所有法则分为物的法则（物法）、人的法则（人法）和混合法则。
“物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。
“人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随人适用于域外。
“混合法则”适用于制定者领土内订立的契约。
4、意义
（1）是国际私法最早的学说，标志着国际私法的产生。
（2）突破了封建的绝对属地主义，提出了法的域内效力与域外效力问题，找出了解决法律冲突的方法。
（3）该学说所创立的某些冲突原则对以后国际私法的发展产生了重大影响，至今仍为世界各国所采纳。
（二）法国的法则区别说
1、杜摩兰（CharlesDumoulin1500-1566）
代表作：
《巴黎习惯法评述》
主要贡献：
提出了“意思自治”原则
——契约应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，确定应适用的法律。
——夫妻财产关系应视为一种默示契约，应适用夫妻结婚时的共同住所地法。
2、达让特莱（D’Argentre1519-1590）
代表作：
《布列塔尼习惯法释义》
观点：
强调法律严格的属地性。
一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者境内有效。
适用属人法只是一种例外。
同一习惯法既涉及人又涉及物，应看作物法，同样适用属地法，即物之所在地法。
二者的结合构成了法国法则区别说的内容，杜摩兰创立了意思自治原则，达让特莱的理念是：
法官一般只适用自己的法律或习惯，适用外国法只是一种例外。
杜摩兰和达让特莱虽然站在不同出发点研究法律选择问题，但二者理论的结合使意大利法则区别说“迈出了决定性的一步”，即进入了一个新的发展阶段。
前者在契约关系上创立了这样一种观念，即由当事人选择适用于契约的法律；后者则在理论体系上建立了这样的观念：
法官一般只适用自己的法律或习惯，适用外国法律或习惯只是一种例外（只局限于少数人法方面）。
因而人们普遍认为二者学说共同构成法国学派或法国法则区别说。
法则区别说的创立不仅在理论上为国际私法学奠定了基础，而且在各国立法上也产生了持续、长久的影响。
二、国际礼让说（theDoctrineofInternationalComity）
在众多的荷兰冲突法学家中最富有成就的要推伏特父子和胡伯了。
他们从法国的博丹（Bodin）和荷兰的格老秀斯（Grotius，1583—1645）有关国家主权理论中得到启发，创立国际礼让说。
胡伯的贡献就在于他把属地主义的“礼让说”和以立法权力的划分为基础的国际普遍主义学说结合起来研究法律冲突问题。
胡氏理论主要表现于他所提出的著名的三项原则中：
1、每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其所有臣民，但无域外效力；
2、凡在其境内居住的人，无论是长期的或临时的，都应视为其臣民；
3、主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让，应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家及臣民的权益。
上述第一条原则来自国家间立法权力的划分，指明任何国家的法律都只对其管辖范围内的人和物有效。
第二条原则则通过立法管辖权的属地性将臣民的范围限制于所有在其领土内的人，可以说，惟有第三项才是具有国际私法性质的原则，提出主权国家在一定条件下应考虑适用外国法。
三、法律关系本座说
法则区别说在国际私法理论上一直居于统治地位。
直到19世纪初其地位才开始动摇。
而真正摆脱传统理论的束缚，创立一门崭新的理论学派的应推德国另一位著名法学家费德里克一卡尔·冯·萨维尼（FriedrichCarlvonSavigny，1779—1861）。
内容：
每个法律关系的产生发展都要占有一个“空间”，这个“空间”就是法律关系的“本座”，“本座”所属的法律就是应该适用的法律；为此萨氏还为确定所谓本座设定了一些他认为具有普遍意义的标准（即我们现今所知道的连接因素），包括住所地、居所地、物之所在地、缔约地、行为完成地等等。
他认为有关人的身份地位问题，住所为人的归属之地，因此住所地即是它的本座；有关物权关系，物本身是可感知的，且占有一定的空间，故物之所在地是其本座；而契约之债是一种无形之债，只能从其自然的发展中寻求可见的表象，因此如果当事人没有明确的表示，那么契约履行地应为它的本座；同样道理，侵权之债的本座就在侵权行为地，程序问题的本座则在法院地，因为程序问题与实体问题绝然不同，法官只遵循自己的程序法。
然而他最后强调指出，任何法律关系的核心都是在各该法律关系中拥有权利或利益的人，因而法院应首先考虑有关当事人的住所地作为标准。
意义：
（1）在国际私法发展史上具有里程碑意义，奠定了近代国际私法的基础。
（2）在国际私法方法论上实现了根本的变革。
强调分析法律关系的性质，促进了欧洲国际私法成文立法的发展。
四、既得权说（theDoctrineofVestedRights）
1、代表人物戴西（Dicey1835-1922）
2、代表作：
《法律冲突论》
3、核心内容：
法官只负有适用内国法的任务，既不能承认或执行外国法，也不能执行外国法院的判决。
法官所承认或执行的是根据外国法所创设的权利。
4、意义：
既得权的观点构成英美国际私法的理论基础并指导司法实践。
第二节现代国际私法理论
一、本地法说（theDoctrineofLocalLaw）
1、代表人物库克（Cook1873-1943）
2、代表作《冲突法的逻辑与法律基础》1942
3、内容
（1）法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。
（2）在某些情况下，法院可以考虑外国法,但只能是将外国法规范并入自己的法律规范予以适用。
法院执行的是本地法创设的权利，而不是外国法创设的权利。
4、意义
批判了传统的国际私法理论，促进了美国现代国际私法理论的形成。
库克成功地批判了传统国际私法理论特别是既得权说，为此后美国众多现代国际私法理论的形成铺平了道路。
5、缺陷
（1）该说试图调和适用外国法与国家领土主权的关系，这是没有必要的。
实际上如果内国冲突法规则规定适用外国法，那么内国法院适用外国法就不是放弃主权，它们之间并不对立。
（2）该说起到了破坏性的作用而没有取得建设性的成就。
只能说是一种适用外国法的方法。
二、结果选择说（ResultSelectingPrinciples）
戴维·卡弗斯（DavidCavers，1902—?
）早年曾从事律师工作，并先后在哈佛等地大学法学院任教，1969年以后为哈佛大学名誉教授。
1933年卡弗斯教授在《哈佛法律评论》杂志上发表《法律选择问题评论》一文，首次
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