国内外实用经济法研究.docx

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国内外实用经济法研究

国内外实用经济法研究

一、试述当前划分企业法律标准的转变

要建立现代企业制度，在法律观念上就要有所转变。

现代企业的核心问题在于它是一种资本企业，我们要从以前的企业划分标准到现在要建立的公司制度实行很大的转变，主要表现在：

第一，企业划分标准的观念转变。

50多年来，我们都以所有制为标准来划分企业。

企业工商登记，首先要标明其所有制性质，分为全民、集体、私营、个体等四种——这四种划分标准不科学。

比如，私营和个体就很难区分。

另外，不同所有制的企业地位是不平等的，从全民、集体、私营、个体企业享受的权利、承担的责任来看，也不处于平等位置。

这种划分，显然已不适应市场经济的要求。

现在已颁布的《独自企业法》、《合伙企业法》、《公司法》，以及还要起草的《股份合作企业法》，这四个主体法律，则是按出资者的形态和出资人责任来划分的。

这就是一种新的标准和新的观念。

第二，企业形态和责任的转变。

现代企业依照出资者的形态和出资者的责任可以分为四种：

一是独资企业，它是以个人出资的，不论雇员多少，业主应承担无限责任，不以出资额为界限，必须要以全部财产以及家产来抵债；二是合伙企业，两个以上的少数人出资，法律规定其出资人要承担连带无限责任；三是公司，公司的出资形态具有社会化特点，尤其是股份公司，社会上人人都可以出资。

他的出资形态、资本形态是社会化的，出资者以出资额为限承担责任，系有限责任；四是股份合作企业，股份合作企业是资本加劳动，股份是资合的性质，合作是劳动合作的性质，所以它是一种混合形态。

第三，建立现代企业制度观念上的转变，在于认识资本的社会化或出资的社会化。

过去国营企业是国有的，现在出资多样化，有人担心这是私有化。

我们要区分国有化、私有化、社会化的关系。

资本经营被越来越多的人所认同，但是，仍然有人不承认资本经营。

今天的《公司法》写道：

股东的出资是资本，股东按照资本的比例来享受权利。

这是一个很大的观念转变，承认了公司是资本企业。

从而现代企业具有四个特点：

一是股东责任的有限化；二是股东出资的社会化；三是股东出资的流通化；四是公司管理的专业化。

二、试述市场经济条件下权利和权力的关系

市场经济也是法制经济。

在市场经济条件下，正确处理权利和权力之间的关系，对于国家机关及其公职人员来说，是一件至关重要的事情。

主要体现在：

第一，从理论上说，是权利在先，权力在后；权利是本源，权力是派生物，是用来维护权利的。

人民通过委托产生的国家权力是用来维护人民的权利，换而言之，是尽可能地创造一切条件，发展经济政治文化，使人民不断地提高幸福指数。

第二，国家机关及其工作人员的权利一旦产生，就具有支配和强制的资格和能力，这远比自然人的权利要强大得多。

不加以制约，会产生许多事端，包括权力的滥用、权利“寻租”，也包括马克思所讲的“由人民的公仆变成人民的主人”。

由此可见，正确处理两者的关系，主要应该对权力加以规范、制约、监督。

第三，权力能否介入，干预权力的行使，答案是肯定的，问题在于适度。

权力也要规范，权力的行使也要有界限、有规矩的，一条大的界限是“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权利”。

国家机关通过立法和行政管理，规范权力的行使，制裁违法的行为，强制某些人履行法定义务，这都是介入和干预权力的行使。

第四，权利与责任是统一的。

对国家机关及其公职人员来说，在行使权利的同时要履行责任。

“一不越权，二不失职”，应当是普通的原则。

在现实的立法过程中，经常发生“部门争权”的现象，争审批权、许可权、检察权、培训权、处罚权、收费权等等。

究其原因，是权力与责任的脱节。

法治政府是责任政府。

如果立法中对国家机关和公职人员在赋予权利的同时，严格地界定责任，并对失职等行为处以相应的惩罚，那么争权的现象就会大为减少。

第五，国家权力不能没有强制功能，但是这决不意味着，国家权力的行使不易单纯地依靠强制。

人们知道，发誓国家意志的体现，是以国家强制力为后盾的行为规范。

对于违法的人要予以制裁或强制执行，这就是这种强制力的集中体现。

然而法的制定与实施，又不能只靠强制；法的效力，归根结蒂要建立在说服力的基础上。

这是社会主义法制区别于剥削阶级法制的主要标志。

要让人民知晓，国家是自己的，法是维护自己利益的，从而自觉遵守法律。

那种执法不做思想政治工作，以为单纯强制就能解决问题的思想，是过分夸大了强制力的作用。

三、交易法律制度的内容主要有哪些？

交易法律制度是规范市场主体的行为，为各种市场主体参与市场经济活动提供基础的行为准则和模式，确立基本的活动方式方法和原则，以及界定其活动的范围。

即也就是规范市场经济联系的基本方式方法的法律。

属于这方面的法律有：

经济合同法，反不正当竞争法，反垄断法，产品质量法，消费者权益保护法，商标法，专利法，广告法，票据法，保险法，担保法等。

四、公司法的基本原则有哪些？

公司法的基本原则是社会主义市场经济体制下公司运行法律的反映，是贯穿于公子运行始终、调整公司内外部关系的根本准则，其效力贯穿于公司法的始末。

基本原则有：

一是利益均衡原则；二是权力制衡原则；三是自治原则；四是股东股权平等原则；五是股东有限责任原则。

五、有限公司股东出资的法律规定有哪些？

第一，股东出资的方式。

根据我国《公司法》第24条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。

但以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过该公司注册资本的20%。

（国家对采用高新技术成果有特殊规定的除外）

第二，股东应足额缴纳出资额。

股东应足额缴纳公司章程中的各自所认缴的出资额，不得分期缴纳。

股东全部缴纳出资额后，必须经法定验资机构验资并开具证明。

第三，向股东签发出资证明书。

出资证明书必须加盖公司印章。

六、试述有限责任公司的治理结构

公司治理结构是用以处理由于所有权和经营权相分离而产生的委托代理关系的制度安排。

有限责任公司的治理结构可以从以下四个方面来理解：

第一，公司法人治理结构是一个有国家法律保障、公司章程和合同约束、制度严谨的分权、分责、制衡机制。

它所形成的一套有效的委托代理关系。

可以保障投资者的最终控制权，可以维系公司各个利益有关者之间的平衡；有效有治理结构可以为投资者激励和监督经营管理者提供体制保障，为经营管理者施展才华提供舞台。

治理结构的完善是有限公司发展壮大的基础和动力。

第二，有限公司的权利从组织形成来看，可分为所有权、经营决策权、经营管理权和监督权四项权能。

按层级界定，分别有股东会、董事会、经理和监事会行使。

主要表现在：

一是公司所有者组成最高权力机构股东大会，行使所有权，保持对公司的最终控制地位并全权决定董事选聘、激励和去留；二是董事会对全体股东负责，每位董事对自己的行为独立承担。

董事会拥有公司的经营决策权，包括选聘、监督经理和决定经理的薪酬、去留；三是经理作为公司的经营管理者，在董事会的战略决策和授权范围内独立主持公司的日常经营管理工作。

经理依《公司法》享有经营管理权；四是监事会代表股东对公司进行监督，《公司法》赋予监事人监督权。

第三，有效的治理结构，以科学配置有限公司的控制权，确保分权—分责—制衡为前提条件。

要保证股东会的最终控制权，保证董事会的独立决策权，保证经理自主经营管理的权力，保证监事依法行使监督权。

各个层级之间的人员不能交叉任职。

如果人总过分重合就无法保证各自独立的履行职责，容易引起职责不清，经营混乱，管理无序，监督不力。

因此，必须建立分权—分责—制衡的治理结构，以确保有限公司的发展高效有序、运转协调、制衡有力。

第四，完善治理结构的有效途径。

科学有效的治理结构关系到有限责任公司的生死存亡，是有限责任公司的基础性和决定性法律制度建设。

完善有限公司的治理结构应从以下五个方面抓实、抓好：

一是所有权到位，是形成完善的公司治理结构最重要的条件；二是董事会公司治理结构的核心，要高度重视董事会的工作贪污有序展开；三是有限公司的目标必须定位于投资回报，这也是衡量治理结构发挥作用的标尺；四是建立具有纠错功能的选人、用人机制，这是维护治理结构良性运转的基础；五是提高透明度，注意做好信息披露工作。

七、简述法律对公司财会制度和利润分配问题的规定。

法律对公司财会制度和利润分配问题的规定如下：

第一，财会制度。

公司会计应当在每年年度终了时，制作财务会计报告，并依法经审查验证。

财会报告包括资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明表、利润分配表等内容。

有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。

股份有限公司的财会报告应当在召开股东大会年会日前置备于本公司住所、供股东查阅。

以募集设立方式成立的股份有限公司必须公告其财会报告。

第二，利润分配。

公司必须依法提取公积金、法定公益金。

依照《公司法》的规定，将公司公积金转为公司资金，即当法定公积金转增为新增股本时，所留存的该项公积金不少于公司注册资本的%。

八、谈谈合同制度的意义。

合同是平等主体的自然人、法人，其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同制度是现代交易制度的核心，是关于交易行为的法律规范。

其意义主要表现在：

第一，保护双方当事人的合法权益。

合同是双方当事人签订的债权债务契约，上面除了标的、价格、质量等内容外，还有违约责任的界定。

如果有一方不履行合同，造成对方的损失，受害的一方可依据合同法的有关规定，通过仲裁起诉等方式保护自己的合法权益不被侵犯，同时，使违反合同条款的当事人受到相应的处罚。

第二，维护正常的市场经济秩序。

市场经济也是法制经济。

在现实的经济生活中，市场主体之间发生交易行为，通过合同的订立、履行等来完成相应的经济活动，使经济活动有条不紊地得以进行。

试想，成千上万的市场主体之间的交易行为如果不通过合同的方式，而是通过其他方式，经济活动能井然有序进行吗？

显然，是不可能的。

所以，合同制度可以维护市场经济的交易程序。

第三，促进经济的可持续发展。

现代市场经济也是信用经济。

各个市场主体为了保证生产经营活动的正常开展，必须与其他相关利益主体发生经济联系，这种经济联系对双方都是必不可少的，联系的方式之一就是通过合同来体现的。

合同的执行满足了双方当事人的经济需要，保证了生产经营的正常开展。

每个市场主体如果都能做这一点，客观上也就促进了整个国民经济的可持续发展。

第四，推动建立法制社会的必要条件。

法制社会是现代文明的主要标志，其形成要靠政治、经济、社会、文化等方面的配套完善。

其中，经济的法制化更带有法定性的因素。

而在经济生活中，合同制度是其基础性制度，对于经济活动依法有序进行至关重要条件。

所以说，合同制度也是推动形成法制社会的必要条件之一。

九、什么是合同的担保？

合同的担保措施有哪些？

答：

合同的担保是指合同当事人或合同当事人以外的第三人，为保证合同的履行，依照法律规定或者当事人约定所采取的保证措施。

担保的设定可以促使合同当事人恪守合同，切实履行义务。

具体的担保措施有：

（1）定金。

定金是指当事人一方在合同未履行之前，预先支付给另一方一定数额的货币。

依照我国《担保法》第91条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

（2）保证。

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务或者承担责任的行为。

这种担保形式是由不属于原合同当事人的第三人保证合同履行的，属于人的担保。

（3）抵押。

抵押是指债务人或者第三人不转移对能够用于抵押的财产的占有，将该财产作为债权的担保，向债权人保证履行合同义务的担保形式。

（4）质押。

质押分为财力质押和权利质押。

财产质押是指债务人或者第三人将其财产移交债权人占有，将该财产作为债权的担保；权利质押是指债务人或第三人将其有价证券、商业和银行票据以及无形资产权等移交给债权人占有，当债务人到期不履行债务时，债权人有权以此权利凭据的运用和处分来清偿自己的债权。

（5）留置。

留置是指合同一方当事人，由于对方当事人不履行合同义务，对依照合同已经合法占有的对方的财产所采取的扣留处置措施。

十、什么是合同的变更？

合同变更须符合哪些条件？

合同的变更有广义和狭义之分。

从广义上讲，是指合同内容和主体发生变化；从狭义上讲，仅指合同内容的变更。

简言之，合同变更是指合同成立后，尚未履行或者尚未完全履行前，对合同内容进行修改或者补充。

合同变更须符合以下条件：

（1）合同变更的前提已存在一个有效的合同；

（2）合同变更须有合同内容的变化；

（3）合同变更须经双方协商一致或依法律的规定；

（4）合同变更须符合法定程序。

十一、什么是合同解除？

合同解除的条件有哪些？

合同解除是指合同订立后，尚未全部履行之前，因当事人一方的意思表示或者双方协议提前终止合同，从而使合同的权利义务终止的法律行为。

合同解除的条件具体表现在：

第一，协议解除。

协议解除是指合同成立后，在未履行或未完全履行之前，当事人双方通过协商解除合同，使合同效力消失的行为。

协议解除是在合同成立以后，通过双方协商解除合同，而不是在合同订立时约定解除权，因此又称事后协商解除。

第二，约定解除。

约定解除是指当事人在合同中约定一方解除合同的条件，当该条件成就时，解除权人可以行使解除权而解除合同。

当事人约定解除合同的条件的内容及行使解除权的方式，由当事人自行决定，但必须符合民事法律行为的生效条件。

第三，法定解除。

法定解除是指合同成立后，在没有履行或改变完全履行前，当事人一方行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。

法定解除不同于约定解除和协议解除。

法定解除是当事人一方行使解除权的结果，在法定解除条件成就时，解除权人可以直接行使解除权，将合同解除而不必征得对方当事人的同意，是一种单方法律行为。

根据《合同法》第94条的规定，当事人在以下五种情况下享有法定解除权：

一是因不可抗力致使不能实现合同目的；二是当事人一方预期违约将不履行主要债务；三是当事人迟延履行主要债务；四是当事人一方迟延履行债务或者有其他违约的行为致使不能实现合同目的；五是法律规定的其他情形。

十二、怎样看待当前我国商标的法律保护？

答：

我国的商标法对于保护注册商标专用权，维护商品生产者、经营者和商业服务的合法权益；监督产品质量，保护消费者的合法权益；保障我国注册商标专有权人在国际市场上的合法权益，发展对外贸易等方面都发挥了解积极作用。

但是，在现实的经济生活中，由于我国市场经济的飞速发展，商品种类日益繁多，每天都有大量的新商品产生。

随之，每天也有大量是的新商标同时产生。

根据我国现行商标法的规定，对普通的未注册商标不予保护，但这样的做法，对于普通未注册商标的使用人是不公平的，也不利于经济的正常发展。

普通未注册商标应受法律保护的概括。

主要是：

一是公正和公平法律价值的体现；二是商标自身价值的要求；三是背离商标自愿注册原则。

为了有效保护普通未注册商标使用人的合法权益，商标法应当完善这方面的法律保护。

主要途径是：

一是商标取得制度应实行注册取得为主，辅之以有限的使用取得制度；二是借鉴其他国家的现行有益经验，规定普通未注册商标使用人的在先使用权；三是加强普通未注册商标的监督管理。

总之，商标法应根据我国的实际情况，对普通未注册商标的法律保护予以完善，以更好地发挥商标市场经济发展中的积极作用。

十三、简述授予专利权的条件。

授予专利权的条件是：

第一，授予发明和实用新型专利权。

应具备以下三个条件：

一是新颖性。

新颖性是指在申请目前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过。

具体包括发明公开方式、判断新颖性的地域范围、判断新颖性的时间界限和新颖性例外四项内容。

二是创造性。

创造性是发明的值的属性，是发明获得专利权第二个必要条件。

发明不信是新技术，还应当是具有创造性的先进技术。

实质特点和进步是判断创造性的两个标准。

三是实用性。

实用性既是发明的技术属性，又是专利发明的社会属性。

发明属于应用技术的范围，所以，实用性是发明的本质属性之一。

第二，授予外观设计专利的条件。

授予外观设计专利权，只要具有新颖性一个条件即可。

第三，不授予专利权的发明创造。

一是科学发明；二是智力活动的规划和方法；三是疾病的诊断和治疗方法；四是动物和植物的新品种；五是因原子核变换方法获得的物质。

十四、什么是不正当竞争？

其表现形式有哪些？

所谓不正当竞争是指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

其表现形式有：

（1）欺诈性交易行为。

一是假冒或伪冒行为（假冒他人注册商标、伪冒和仿冒知名商品的其他商品、擅自使用他人的企业名称或者姓名、引人误认为是他人的商品）；二是虚假表示行为（伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志；伪造质地；对商品质量做出了引人误解的虚假表示）。

（2）商业贿赂行为。

（3）引人误解的虚假宣传行为。

（4）侵犯商业秘密的行为。

（5）倾销行为。

（6）附条件的销售行为。

（7）不正当有奖销售行为。

（8）商业诽谤行为。

（9）串通投标行为。

（10）利用独占地位强制交易行为。

（11）滥用行政权力限制竞争行为。

十五、简述消费者的权利和经营者的责任。

消费者权益是一种基本人权，是消费者生存权的重要组成部分。

保护人类在生活消费中应享有的权利，是消费者权益保护法的根本任务。

根据我国《消费者权益保护法》第二章的规定，消费者有以下权利：

（1）保障安全权。

保障安全权是消费者最基本的权利。

它是指消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。

（2）知悉真情权。

也称了解权、知情权，即消费者享有全面详细了解其购买、使用的商品或者接受服务有真实情况的权利。

（3）自主选择权。

自主选择权是消费者可以根据自己的消费习惯和需要自主自愿地选择所需商品或者服务的权利。

（4）公平交易权。

公平交易权利是指消费者购买商品或者接受服务时所享有的获得质量保障和价格合理、计量正确等公平交易条件，有拒绝经营者不公平的或强制性的交易行为的权利。

（5）依法求偿权。

依法求偿权，是指消费者在购买、使用商品或接受服务而受到人身、财产损害时，依法享有的要求并获得赔偿的权利。

（6）依法结社权。

依法结社权，是指消费者享有的依法成立维护自身合法权益消费权益的社会团体的权利。

（7）求教获知权。

也称受教育权。

获职知识权，是从知悉真情权引申出来的一种消费权利，它指的是消费者享有的获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。

保障这一权利的目的是使消费者更好地掌握所需商品或者服务的知识和使用的技能，正确使用商品，提高自我保护意识。

（8）维护尊严权。

维护尊严权，是指消费者在购买、使用商品和接受服务时所享有的其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。

（9）监督批评权。

监督批评权是指消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。

经营者的责任主要表现在：

（1）严格依法从事经营活动。

严格遵守有关法律法规，依法经营，服务和提供产品，并认真履行相关义务。

（2）听取意见和接受监督。

经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见，接受消费者的监督。

（3）保障消费者的人身和财产安全。

经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。

（4）不作虚假宣传。

经营者应当保证经营质量意信誉，向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。

（5）出具相应的凭证和单据。

经营者提供商品和服务，应当保证消费者索要凭证和单据的权利。

（6）提供符合要求的商品服务。

经营者应当提供保证正确使用商品和服务相应的质量、性能、用途和有效期限等方面的情况，广告宣传应于商品质量和服务水平相符合。

（7）不得从事不公平、不合理的交易。

经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式对消费者做出不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。

（8）不得侵犯消费者的人身权。

经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤、不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。