违约金与定金.ppt

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违约金与定金违约金的起源违约金制度最早起源于罗马法,迄今已逾千年。

它起初适用于私犯,具有鲜明的惩罚性,后被引入契约法。

随着资本主义制度的确立,“主权在民”、“天赋人权”等民主思想在意识形态领域逐渐占据突出地位,大陆法系和英美法系对于违约金的认识及定位也发生了较大变化。

大陆法系下的违约金具有惩罚性和赔偿性的双重属性,而英美法系则只承认违约金的赔偿性,将补偿原则确立为违约救济理论的一般指导原则。

惩罚性违约金惩罚性违约金的定义惩罚性违约金是指违约方依照法律规定或合同约定,在其不履行或不适当履行合同时,除承担继续履行合同义务或赔偿债权人损失之外,另行向债权人支付的一定数额的金钱。

赔偿性违约金赔偿性违约金，是当事人双方预先估计的损害赔偿总额，又叫做损害赔偿额的预定。

此种损害赔偿的预定，也是一种违约金。

此种违约金，如相当于履行之替代，则请求此种违约金之后，便不能够再请求债务履行或者不履行的损害赔偿。

惩罚性违约金与赔偿性违约金的区别与惩罚性违约金相对的,是赔偿性违约金。

作为合同当事人对违约所致损失预先估计出的损害赔偿总额,赔偿违约金在大陆法系中又被称为损害赔偿额的预定问题的思考1、惩罚性违约金与赔偿性违约金究竟有何区别2、违约金的“惩罚性”功能是否可被其他民事责任救济方式所取代?

3、违约金的“惩罚性”功能是否将随着法制的进步而不再被承认?

4、我国合同法所规定的违约金是否具有“惩罚性”的功能？

违约金性质的判断违约金属于惩罚性违约金还是赔偿性该如何判断？

1、违约金设定的目的不同。

由于惩罚性违约金旨在敦促合同当事人严格履约,并对违约人的违约行为加以制裁,因此惩罚性违约金的数额往往被设定得较高,且与违约受害方所遭受的损失无必然联系。

而赔偿性违约金则主要以补偿违约受害方的实际损失为目的,金额相对而言一般较低,基本上与所预估的违约受害方的损失相当。

2、对债权人有无实际损失的要求不同。

惩罚性违约金的支付,一般仅以合同当事人存在违约事实为前提。

而赔偿性违约金作为损害赔偿的预定,非经特别约定,需证明损害事实的存在。

如债权人并未蒙受实际损失,则违约方可以要求对违约金加以减免。

违约金性质的判断3、与强制履行的并用关系不同。

一般认为,在适用赔偿性违约金的场合,在某些种类的违约形态下,违约方支付了违约金后,其原有的合同义务得以免除,违约受害方只能在要求违约方赔偿损失与强制违约方继续履行合同中择一选择。

违约金性质的判断学界对惩罚性违约金的界定标准1.责任并行说责任并行说认为惩罚性违约金的惩罚性在于这种违约金与原债之关系的其他责任是并行的关系。

在违约责任中适用此种违约金时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因之而受影响。

债权人除得请求违约金外，还可以请求债务履行或不履行所生之损害赔偿。

2.损失比较说损失比较说认为惩罚性违约金的惩罚性在于这种违约金远远超过实际损失。

按照这种学说惩罚性违约金就意味着违约金的数额高于，甚至是远远高于损害数额，这种违约金通过对债务人的过错违约行为实行惩罚，起到威慑作用。

学界对惩罚性违约金的界定标准3.任一标准说任一标准说认为惩罚性违约金的惩罚性既可表现为它能与其他违约责任并行适用，又可表现为惩罚性违约金的数额高于实际损失。

只要符合“责任并行说”和“损失比较说”两者中的其中一种情况则可界定为惩罚性违约金。

学界对惩罚性违约金的界定标准4、约定目的说约定目的说认为区分惩罚性违约金与赔偿性违约金应当根据当事人对其约定的违约金的主观目的出发，如果当事人的意思是为了强制履行债务以加强合同的效力，当事人约定的就是惩罚性的违约金。

学界对惩罚性违约金的界定标准定金的起源定金制度是人类社会在初步摆脱了自然经济状态开始走上商品经济状态的过程中发展起来的一种有着悠久历史的制度，它是从事商品经济交往的人们在缺乏相互信任的情况下发展出的督促对方积极履行合同义务，增强自我保护能力的一种措施。

作为一种古老的担保合同履行的方式，最早的定金起源于罗马法。

罗马法上的“定金（arrae）是向债权人交付一笔钱或其他物，债务人如果未履行主债，则不得将其索回”它分为两种形式，一种是“不完全定金附约”，即定金给付本身不作为主合同成立的标志，给付定金的当事人可以通过牺牲定金从而摆脱主合同的约束；另一种是“完全定金附约”，是指以定金的给付和相对方的接受作为契约成立的证明，其目的在于促使当事人履行契约以免遭受财产上的不利益。

一个案例让你看懂定金和订金的区别小梁和小韦准备今年年底结婚，想买个婚房。

2014年5月1日，小梁、小韦与某能源投资公司签订了一份认购协议书，并交了2万元定金。

小梁和小韦说，在签订认购协议书之前，售楼人员告知他们房屋可于今年12月31日前交房，可付款后才得知交房时间是2015年12月31日。

因交房时间太迟，不符合他们原定的婚期，随后他们到售楼部要求退还2万元却遭拒绝。

双方遂闹上法院。

10月20日，法院一审判定，开发商不能证明已告知小梁和小韦具体交房时间，要返还这2万元定金。

一个案例让你看懂定金和订金的区别据当代生活报报道，法庭上，小梁和小韦认为，他们交的2万元为预付款，而某投资公司则坚持认为是定金。

法院认为，该笔款是属于定金，既然是定金，就只能根据谁有错，谁违约来判定这笔钱的归属，就目前的证据，不能得出认购书订立时，小梁和小韦明知交房时间是2015年12月31日的结论。

双方因买卖合同条款未能协商一致，属于因不可归责于双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的情形，法院判定，某投资公司应当返还2万元定金给小梁和小韦。

一个案例让你看懂定金和订金的区别定金是一种法定的担保形式，作为合同履行的金钱担保普遍存在于买卖合同关系中，在合同法、担保法及其司法解释中均有明文规定，有着严格的法定条件：

1、定金必需以书面形式进行约定；2、定金必须实际完成了交付；3、定金数额不得超过合同标的总额的20。

定金是通过书面约定由一方向对方给付一定数额的货币作为合同担保，其目的在于确保各方订立合同或促使合同义务人履行义务，保障权利人的权利能够得以实现。

给付定金一方如果不履行义务，无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行义务，需向另一方双倍返还定金，这就是“定金罚则”的基本精神。

而订金并非专门的法律概念，没有直接的法律规定，司法实践中一般被视为预付款，如果出现违约情形，并不会发生直接被没收或需要双倍返还的法律后果，适用不了“定金罚则”，而是得根据实际情况及各方当事人的过错来让违约方承担违约责任。

定金的种类定金（德语称为“Angeld”或者“Draufgabe”,英语通常称为earnestmoney），即以确保合同的履行为目的，由当事人一方在订约之前（立约定金、证约定金）或订约时、订约后（证约定金、违约定金,解约定金）交付另一方的金钱。

当然，除了金钱之外，当事人如合意以其他财产代替金钱，其他财产也可以作为定金定金的种类1、立约定金当事人约定，一方先交付定金，以取得和对方日后订立合同的权利。

若对方不订立合同，则双倍返还；后交付方不订立合同，则丧失定金。

可见，这种定金的目的是保证对方与其订立合同而交付。

就是说，当事人以交付定金为条件，取得与对方订立合同的一个选择权。

这与英美法上的要约保留制度类似定金的种类2、成约定金当事人在合同中约定，合同从定金之时起成立。

也就是说，当事人的合同效力完全取决于一方是否交付定金。

这是德国固有法之制度，称为手金（Handgeld）。

现今立法虽然几乎都不规定这种定金，但是依据合同自由原则，如当事人作出这种约定的，当事人发生法律效力。

3证约定金这是当事人约定，双方为了证明他们之间存在合同关系，由一方交付定金。

此种定金交付的目的，并不是为了成立合同或者追究对方的违约责任，而仅以证明契约成立为目的。

也就是说，当事人追求的是证据法上的效力，而并非实体法上的效力。

但存在问题的是，这种定金是否可适用定金罚定金的种类3证约定金这是当事人约定，双方为了证明他们之间存在合同关系，由一方交付定金。

此种定金交付的目的，并不是为了成立合同或者追究对方的违约责任，而仅以证明契约成立为目的。

也就是说，当事人追求的是证据法上的效力，而并非实体法上的效力。

但存在问题的是，这种定金是否可适用定金定金的种类4、解约定金当事人为取得解除合同权利而交付的定金。

在这种形式的定金中，双方都可以取得解除权，即定金支付方可以抛弃其支付的定金，直接解除合同。

；收受者可以通过加倍返还定金的方式，解除合同。

定金的种类5、违约定金这是定金罚则适用的最常见的形态，即双方当事人约定，若支付定金方违约时,接受方可以取得定金作为损害赔偿；接受定金方违约时，应加倍返还定金。

这种定金与违约金最类似，同样有间接的强制债务履行的效力。

此外，违约定金，当然还有证约定金的目的，因为违约定金的存在，本身表明当事人之间已经存在合同关系了。

一个问题除解约定金以外的另外三种形式的定金，能否在抛弃定金之后解除合同？

违约定金在名称上的判定最高法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第118条，针对实践中很多合同当事人在约定定金条款时，不采用“定金”的名称，而使用留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等名称，做了具体的规定，其思路是，无论当事人对定金的名称是什么，只要当事人在合同中没有约定定金罚则，那么，这些预先给付的金钱都不能作为定金。

但如果当事人在合同中约定了定金罚则的实质规则，即使没有采取定金的名称，也可以适用定金罚则。

其理由正如易混淆的违约定金与履约保证金定金是实践性合同，即当事人必须现实交付金钱或其他代替物，定金合同才成立，对此，我国法律做了明确规定，理论界也没有任何争议。

这也是定金与违约金在成立条件上的最大的差别，因为违约金合同并非要物合同易混淆的违约定金与押金押金在实务中也称风险抵押金等，其名称并不统一。

在日常生活中，很多合同的一方当事人往往要求对方先交付一定的押金，尤其是在租赁合同中。

它是为担保债务履行或损害赔偿债务而由债务人或第三人向债权人给付金钱或其他代替物。

押金的性质如何，我国法律没有做任何规定定金和违约金能否并用【案情【案情简介】介】2013年8月5日，玫瑰公司与牡丹公司签订了一份购销合同，约定玫瑰公司向牡丹公司购买机动车300辆，单价6000元，总计价款180万元。

玫瑰公司须在同年10月底以前将货款汇入牡丹公司账户，款到10日内牡丹公司将货供完，如到期不履行合同，承担货款的4%的违约金。

合同订立后，玫瑰公司需在5日内向牡丹公司交付20万元定金。

同年10月20日，牡丹公司催玫瑰公司付款，玫瑰公司称资金短缺，希望先发货，再付款。

牡丹公司予以拒绝。

此后牡丹公司又多次催促玫瑰公司付款，玫瑰公司于同年11月20日向牡丹公司表示终止合同，并自愿放弃20万元定金以作为解除合同的代价。

牡丹公司遂于同年11月底向法院提起诉讼，称其已将机动车准备完毕，如果牡丹公司不履行合同，则自己将损失100万元。

故请求玫瑰公司按照合同约定支付违约金。

玫瑰公司则辩称，其已放弃20万元定金，不应再承担其他任何责任。

定金和违约金能否并用对于玫瑰公司放弃20万元定金作为解除合同的代价，牡丹公司能否再要求玫瑰公司支付违约金，有以下三种观点：

第一种观点认为，玫瑰公司已经自愿放弃20万元定金，应当享有合同解除权，故不应再要求玫瑰公司承担违约责任。

第二种观点认为，玫瑰公司单方面提出解除合同，已构成违约。

玫瑰公司除应当承担定金责任外，还应当按照合同约定支付牡丹公司违约金。

第三种观点认为，虽然玫瑰公司单方面提出解除合同构成违约，但是根据合同法相关规定，违约金与定金不能并用，故牡丹公司不能再要求玫瑰公司承担约定的违约金。

定金与违约金能否并用担保法第89条规定：

“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

”合同法第115条规定：

“当事人可以依照中华人民共和国担保法的约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵做价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的