反倾销措施的规避与反规避环中律师事务所.docx

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反倾销措施的规避与反规避环中律师事务所

反倾销措施的规避与反规避

――北京市环中律师事务所律师王雪华、李先云

一、中国贸易救济法有关规避和反规避的规定

二、美国反规避的法律规定

三、欧盟的反规避措施

四、乌拉圭回合有关反规避的谈判

五、中国开展反规避调查的必要性和存在的困难

反倾销措施的规避和反规避是西方反倾销法的新的发展，目前已经有若干WTO成员制定了有关反规避的规则。

规避反倾销措施的行为一般有以下几种：

（1）在进口国或在第三国加工、组装被征收反倾销税的产品。

这一标准主要要看增值的幅度。

（2）对被征收反倾销税的产品只进行轻微的加工或改造，继续向原进口国出口。

（3）在原被征收反倾销税的产品的基础上发展所谓“后期产品”，继续向原进口国出口。

（4）由出口商直接或间接替进口商承担反倾销税。

（5）被征收较高反倾销税的产品的公司通过被征收较低的反倾销税的公司向原进口国出口。

由于各国在乌拉圭回合谈判过程中，对于规避和反规避没有达成一致意见，因此目前WTO对规避和反规避没有作出规定。

但是在乌拉圭回合谈判过程中，规避和反规避的谈判是最具争议的问题。

从各国的建议来看，最重要的是，反倾销税的救济作用不能被消减。

一、中国贸易救济法有关规避和反规避的规定

（一）、中国对外贸易法的规定

我国《对外贸易法》第七章对外贸易调查第三十七条规定：

“  为了维护对外贸易秩序，国务院对外贸易主管部门可以自行或者会同国务院其他有关部门，依照法律、行政法规的规定对下列事项进行调查：

（一）货物进出口、技术进出口、国际服务贸易对国内产业及其竞争力的影响；

（二）有关国家或者地区的贸易壁垒；（三）为确定是否应当依法采取反倾销、反补贴或者保障措施等对外贸易救济措施，需要调查的事项；（四）规避对外贸易救济措施的行为；（五）对外贸易中有关国家安全利益的事项；（六）为执行本法第七条、第二十九条第二款、第三十条、第三十一条、第三十二条第三款、第三十三条第三款的规定，需要调查的事项；（七）其他影响对外贸易秩序，需要调查的事项。

”

我国《对外贸易法》第七章对外贸易救济第五十条规定：

“国家对规避本法规定的对外贸易救济措施的行为，可以采取必要的反规避措施。

”

这些条文是我国关于贸易救济法律中规避与反规避最高层次立法的规定。

（二）、中国有关条例和规则关于规避和反规避的规定

中国《反倾销条例》第五十五条规定：

“商务部可以采取适当措施，防止规避反倾销措施的行为。

”

中国《反补贴条例》第五十四条规定：

“商务部可以采取适当措施，防止规避反补贴措施的行为。

”

《中华人民共和国进出口货物原产地条例》第十条规定：

“对货物所进行的任何加工或者处理，是为了规避中华人民共和国关于反倾销、反补贴和保障措施等有关规定的，海关在确定该货物的原产地时可以不考虑这类加工和处理。

”

　原国家经济贸易委员会颁布的《反倾销产业损害调查与裁决规定》第五章专门对规避与反规避予以了规定。

第五十三条规避反倾销措施的行为包括下列情形：

（一）被征收反倾销税的产品在第三国（地区）组装或者加工，并向中国出口；

（二）对被征收反倾销税产品做形式改变或加工而使之归入不征收反倾销税的关税税目，并向中国出口；

（三）中国出口被征收反倾销税产品的零部件，并在中国组装；

（四）向中国出口被征收反倾销税产品的后期发展产品；

（五）其他。

第五十四条国家经贸委可以对规避反倾销措施的行为进行反规避立案调查。

第五十五条在确定规避行为时，应当考虑以下因素：

（一）在反倾销调查立案之前或立案之后发生第五十三条所列的规避行为；

（二）来自倾销国（地区）或第三国（地区）产品中被征收反倾销税产品的零部件的价值占产品所用零部件价值的较大比例；

（三）来自倾销国（地区）或第三国（地区）产品中作为原材料的被征收反倾销税产品价值占产品所用原材料价值的较大比例；

（四）对被征收反倾销税产品进行组装或加工的产品中的增值部分占组装或加工产品价值的较小比例；

（五）规避行为使征收反倾销税的效果大为降低；

（六）被征收反倾销税产品的倾销和损害事实；

（七）其他因素。

第五十六条实施规避反倾销措施的行为，对国内产业造成损害的，国家经贸委可以采取适当措施，防止规避反倾销措施的行为。

《反补贴产业损害调查与裁决规定》第五章的第五十五条至第五十八条的规定与上述规定类似。

2003年11月17日生效的《反倾销产业损害调查规定》和《反补贴产业损害调查规定》已经废止了《反倾销产业损害调查与裁决规定》和《反补贴产业损害调查与裁决规定》，新规定中没有关于规避与反规避的条文。

此外，商务部《反倾销价格承诺暂行规则》中有关于规避的条款，如第十条规定“是否存在规避的可能性”是调查机关在考虑是否接受价格承诺时应当审查的因素之一；第十四条规定：

价格承诺中应当包括有“不规避价格承诺的保证”；第二十六条规定，“存在明显的规避行为的”，为违反价格承诺。

该规则主要是针对反倾销调查过程中签订价格承诺而制定的，并不涉及关于反规避的问题。

（三）中国政府在WTO框架下有关规避贸易救济措施的态度和立场

对贸易救济措施的规避与反规避也是WTO有关委员会长期关注和讨论的事项。

我国在加入WTO后，向WTO通报了我国有关贸易救济方面的法律法规情况。

WTO的其他成员针对中国向WTO的通报，提出了一些问题。

在这些问题中，有一部分便是关于规避与反规避的。

列举如下：

1、CHAIRMAN'SREPORTTOTHECOUNCILFORTRADEINGOODSONTRANSITIONALREVIEWOFCHINA（G/ADP/8，2002年11月18日）。

一些成员针对《中国反倾销条例》第55条提出了一些问题，该条规定：

MOFTEC（外经贸部）和SETC（国家经贸委）可以采取适当的措施防止反倾销措施的规避。

中国政府代表清楚地表明，当发生规避的时候，虽然该条款提供了救济措施的可能性，但时至今日，中国还没有援引过该条款，并且还没有采取过任何反规避措施。

然而，中国注意到，许多成员确实有关于反规避的规则和实践做法。

WTO已对该问题经过了相当长时间的讨论，一直也是规则谈判组和反倾销措施委员会的议题。

一旦对此问题达成新的规则，中国将全面予以实施。

2、NOTIFICATIONSOFLAWSANDREGULATIONSUNDERARTICLE18.5ANDARTICLE32.6OFTHEAGREEMENTS--RepliestoQuestionsposedbytheUNITEDSTATESRegardingtheNotificationofCHINA（G/ADP/Q1/CHN/32，G/SCM/Q1/CHN/32，2003年10月23日）

问题34：

关于对规避行为做出规定的《反倾销产业损害调查与裁决规定》第53和56条：

（a）中国将制订和颁布调查规避反倾销措施的行为的规则吗？

答：

是的，中国将制订和颁布调查规避反倾销措施的行为的规则。

（b）关于《反倾销产业损害调查与裁决规定》第55条的规定，在评估是否存在规避反倾销措施行为时，在发起调查之前多长时间内的规避行为被认为是考虑的因素？

答：

反规避调查之前，采取反倾销措施的期间内。

（c）如果反倾销措施不存在，发起反倾销调查之前的行为怎么会构成规避行为？

答：

在通常情况下，只有在采取反倾销措施后，才能确定规避行为。

如涉及价格承诺，则将依法对其进行查证和调查。

（d）根据《反倾销产业损害调查与裁决规定》第56条，在规避反倾销措施的行为给国内产业造成损害的情况下，中国将采取何种适当的措施？

中国将遵循何种程序来决定采取处理规避行为的措施？

答：

在规避行为给国内产业带来的损害的情况下，中国的调查机关将根据《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国反倾销条例》、《中华人民共和国海关法》和《中华人民共和国质量监督法》等法律的相关规定，采取适当的措施来阻止这种规避行为。

中国的调查机关将根据上述法律采取反规避措施和启动反倾销调查程序。

中国的调查机关在《反倾销产业损害调查与裁决规定》第54和55条中已经对规避行为做了明确的定义。

3、NOTIFICATIONSOFLAWSANDREGULATIONSUNDERARTICLE18.5ANDARTICLE32.6OFTHEAGREEMENTS--RepliestoQuestionsposedbytheUNITEDSTATESRegardingtheNotificationofCHINA（G/ADP/Q1/CHN/33，G/SCM/Q1/CHN/33，2003年10月24日）

问题35：

按照《反倾销产业损害调查与裁决规定》第55条的规定，“外经贸部和国家经贸委可以采取适当的措施，防止规避反倾销措施的行为”，请描述调查机关如何确定是否存在规避行为，以及如果存在规避行为的话，调查机关可采取的措施的类型。

中国是否已经有处理规避行为的规则，或者是否有意颁布此类规则？

答：

到目前为止，中国还没有关于反规避的案件记录。

但是中国将根据《反倾销条例》的规定制订反规避规则，并参考WTO反倾销协定以及其他国家的经验和中国的特殊国情。

4、NOTIFICATIONSOFLAWSANDREGULATIONSUNDERARTICLE18.5ANDARTICLE32.6OFTHEAGREEMENTS――RepliestoQuestionsposedbytheUNITEDSTATESRegardingtheNotificationofCHINA，（G/ADP/Q1/CHN/34，G/SCM/Q1/CHN/34，2003年10月27日），

问：

（a）中国将制订和颁布调查规避反补贴措施的行为的规则吗？

（b）关于《反补贴产业损害调查与裁决规定》第57条

（1）款的规定，在评估是否存在规避反补贴措施行为时，在发起调查之前多长时间内的规避行为被认为是考虑的因素？

（c）如果反补贴措施不存在，发起反补贴调查之前的行为怎么会构成规避行为？

（d）根据《反补贴产业损害调查与裁决规定》第58条，在规避反补贴措施的行为给国内产业造成损害的情况下，中国将采取何种适当的措施？

中国将遵循何种程序来决定采取处理规避行为的措施？

答：

反倾销和反补贴措施的规避是一个新问题。

WTO强调调查机关应采取有效措施防止规避。

《反补贴产业损害调查与裁决规定》已经解释了规避和反规避的问题。

目前，中国还没有关于反规避的实践经验。

我们将完善相关法律和实践。

由于《反倾销产业损害调查与裁决规定》和《反补贴产业损害调查与裁决规定》已分别由2003年11月17日生效的《反倾销产业损害调查规定》和《反补贴产业损害调查规定》取代，而新规定中并没有关于规避与反规避的规定。

在中国现有的有关法律法规中，仅有《对外贸易法》、《反倾销条例》、《反补贴条例》和《进出口货物原产地条例》中对规避有非常原则性的规定。

根据中国政府代表对WTO有关成员提问的回答分析，中国政府对规避行为的态度极有可能是：

先制定关于规避与反规避的规则，依据规则进行调查。

而现有的原则性规定过于笼统，根据这些规定无法具体操作。

二、美国反规避的法律规定

在对某一种类商品定义的逻辑解释情况下，只有被定义的商品方可在包括在征收反倾销或反补贴命令中。

但是，美国商务部经常碰到这样一些情况，即如不对原先的定义作超出其字面的解释，或者不作出对产品作细微修变，新的产品就不能包括在命令范畴之内。

针对这一情况以及商务部目前的做法，贸易法第1321节规定，可归类属于四类范畴的商品应作检查以确定是否存在规避命令的企图。

这四类范畴是:

--在美国完成或组装的商品MerchandisecompletedorassembledintheUnitedStates;

--在外国完成或组装的商品Merchandisecompletedorassembledinforeigncountries;

--经过些许修改的商品Merchandisewhichhasbeenalteredinaminorway;

--后开发的商品andlaterdevelopedmerchandise.

（一）在美国完成或组装的商品AssemblyorFinishingintheUnitedStates.

十多年以来几乎主要的反倾销案件是关于日本电视机的。

由于美国财政部处理这些案件收效甚微，这也就成为本1980年贸易法的执行从财政部移至商务部的主要原因之一。

1980年初反倾销案件主要是关于日本电视机，随后又转向南韩和台湾的电视。

对这些案件的处理，尤其是关于反倾销命令的范围，反应出了过去处理日本电视机案件所汲取的经验教训。

1970年代日本成功地在美国建立了许多组装工厂和设施，藉而寻找了绕过倾销认定的方法，但南韩在1988年采取同样步骤的企图即被粉碎。

在处理南韩电视接受器的倾销案件中，商务部裁定如果电视的部件，尤其是彩色显象管和集成电路板是分批进口，而非一次进口，这些部件视为为收取反倾销税目的的“一种”不完整的电视接受器。

这一裁定最近被国际贸易法院支持，国际贸易法院判决为，在美国组装电视的电视部件和零件的进口应包括在韩国电视机反倾销命令之内，因为这些进口属于原来命令的范畴，而且分开进口是用于规避反倾销命令。

在1988年贸易法中，国会使得商务部较为容易地继续其在韩国电视案件中确定的做法。

贸易法第1321节处理“在美国组装或完成”的条款规定，商务部有权将进口到美国组装或用其它方法制成该种类的商品的部件包括到针对某一种类商品的反倾销命令中。

确定部件是否应包括在命令范围内的唯一标准是，在美国出售该商品的价值和进口到美国的部件的差价两者间的差距是否是微不足道的。

关于微不足道或小差距在贸易法中无特定的定义，这就给予了商务部裁决商品是否包括在现有的命令范围中很大的自由裁量权（discretion）。

在决定是否把反倾销命令适用到进口商品上时，商务部要考虑外国制造商和美国组装公司是否相关以及在签署反倾销命令后，部件的进口是否增长。

国会原先提案的文字包括了在作决定时应使用两个附加标准，即

（1）绝大部分的部件进口是来自被作出反倾销认定的国家；

（2）这些部件是由与在美国运作的公司有关。

国会在1321节下加了一项要求，即商务部应和ITC商讨以确保他们的决定不会违背美国的国际义务。

这一增加规定对商务部的不受影响的自由裁量权（unfettereddiscretion）做了安全措施。

未做规定的是商务部将使用什么方式去分析这些进口部件的倾销幅度。

（二）在第三国组装或完工AssemblyorFinishinginaThirdCountry

贸易法第1321节的反规避规定进一步适用于商务部确认其建立是为了规避命令的第三国组装或完工设施。

建立组装设施通常是外国公司扩充其海外活动的第一步，因为初期投资不大而且生产过程亦不复杂。

这一情况对于电视工业和半导体工业均是真实的，这两大工业也许就是反规避条款的标靶。

比如，就半导体工业而言，大量的投资是在先头制造过程（front-endmanufacturingprocess）,这就使得公司有可能在海外建立组装工厂（back-endoperations）由于这种组装工厂通常改变了产地国，即从零部件的制造国到组装地所在国，成品（finishedproduct）自动地就不包括在现行命令范围之内。

美国国会针对这种情况，在第1321节中加入一个条款授予商务部自由裁量权，将进口到第三国（比如日本的制造品fabricatedcrafters）为组装成品而用的零部件包括到现行命令之中。

商务部作出决定的标准，即所增加的价值是些许的，其它标准同在美国组装规定的一样。

另外，商务部还将ITC进行磋商，以免违反美国的国际义务。

（三）些许修改或变动MinorAlterations

第1321节的第三部分是“特别利益”修正的一个好的示范。

依据第三部分的规定，除非，商务部认为没有必要，一个现有的命令推定将在外观或内容上（informorappearance）只作了微小修改的商品包括在内，以便将该商品同命令所包括的商品的定义区分开。

这一修正是从日本手提打字机一案中发展出来的。

（portableelectricTypewriterfromJapan,4SFed.Reg.301618（Dept.Comm.1980）（antidumpingdutyorder））.

当在1980年4月提出反倾销申请时，手提电动打字机有一些特别的特征，比如有修改健,通常重至为20磅，以及出售时外加一个提箱。

大型的办公自动化打字机比这要复杂。

由于不用担心什么构成“手提电动”打字机的问题，申请人，SmithWroneGroup（SCM）使用了关税分类予以定义申请人的范围。

（TariffSchedulesofUnitedStatedAnnotated563）。

关税分类称：

“未引进计算机制的打字机：

手操纵的非自动化的键盘。

手提：

电动。

”手提“电脑”打字机之后引进美国市场。

这些打字机用较轻的电脑部件取代了电动机制的零部件，这使得这些手提打字机包含了先前仅限于大型的、较重的办公打字机的特征。

增加的特征之一就是有一个计算机体系，而这如果加到打字机上，就将不包括在打字机原先的定义范围中。

申请人辩称道，而且商务部和CIT亦同意，加入这一特征，成本低微，不应从反倾销命令中排除这种打字机。

国会同意商务部的立场，而且由特别利益提倡的使习惯做法法典化一个条款就再次被通过形成法律。

（四）新开发的产品Later-developproducts。

第四个反规避条款是针对新的或后发展的产品，同样可视为是一项产生于某一特定案件的使现存做法法典化的修正。

这一修正针对是将现有的反倾销程序和反补贴程序命令适用于实质上与命令项下的商品相同的只是在原来调查后由于技术的发展而发展出的产品。

（Theapplicationofanantidumpingorcountervailingdutyordermerchandiseheldisessentiallythesameonmerchandisesubjecttoanorder,butwasdeveloped,profilearesultoftechnologicaladvances,aftertheoriginalinvestigations.）

在确定一个新发展的产品是否受现有命令的约束时，应考虑以下因素：

1、该商品的物理特征；

2、最终用户的期望；

3、最终用途；

4、贸易渠道；

5、广告和陈列。

上述同样的标准一直为商务部在作命令范围裁定时所使用，而且也被CIT在处理上诉案件时所引用。

这一新的条款还要求商务部与ITC就这种新产品是否通常属于受肯定性实质损害裁决约束的商品种类进行磋商。

就先例而言，手提电动打字机和半导体案件又一次可以作为主要的范本。

如上所述，打字机工业的技术在先前裁定颁布后突飞猛进，事实上，申请书和原先调查所定义的产品已为更先进的产品（electronictypewriters）所取代。

如果商务部不扩展案件的范围以包括这些打字机的话，原来的命令就会事实上等于零，

就半导体而言，技术变革的飞快的步伐使得一代产品在3－4年内成为陈旧产品。

比如，在1986年，在对265千比特以上的DRAM产品（dynamicrandomaccessmemories）进行调查期间，下一代产品－IMDRAM已处于生产的早期阶段。

被诉的公司辩解说，每一代DRAMS都是一件单独种类的产品，是一件单独的类似产品，所以IMDRAM不应包括在调查范围之内，因为尚未有美国产业制造这种产品，该案最终以中止协议告终，但是在初步调查阶段，ITC拒绝了这一辩解，并裁定256千比特的DRAMS和IMDRAMS是属类似产品。

对于这种变化，可有两种方法予以解决：

由于产品的不同，需要提起新的申请，或者只是简单地扩展现有命令的范围。

商务部一直选用扩展命令的范围以包括这些新的产品，而国会现在已将此种做法法典化。

这种决策的一个影响就是将一项反倾销命令及其所有的程序、市场僵化（marketrigidities）及该命令所隐含的附带费用均延伸到（passon-to）新一代的产品，这一产品的市场可能同引发原来命令的市场完全不同。

由于没有有效的日落条款（sunsetprovisions），只要国内产业继续有兴趣稳定对其保护，这些反倾销命令就能事实上永久持续，除非，外国生产商能证明其至少三年未以低于公平价值的价格销售。

这一程序将至少持续5年时间，而且会成为未开发或销售产品的主要障碍。

三、欧盟的反规避措施

（一）、反倾销税的规避

规避反倾销税自1980年代以来引起了广泛的重视。

其原因如下：

反倾销措施仅针对特定的第三国的特定产品予以适用。

因此，出口商为了避免支付反倾销税，比如电子或机械行业，将产品的最后组装移到进口国，可以规避反倾销税。

提起反倾销调查申请的国内厂商发现，反倾销措施几乎不起作用，因为征收反倾销税的显而易见的结果是外国出口商在保持引发反倾销措施的价格定位不变的情况下，将其组装工厂转移地点。

通过转移组装工厂而规避支付反倾销税的行为被称之为规避反倾销措施，最终引发了反规避行动。

规避反倾销措施还包括其他行为，如目的旨在规避支付反倾销税而在经济上没有任何意义的将产品作些许修改或变动等。

（二）、欧盟反规避的主要措施：

通过海关税则体系，将反倾销税扩大适用到进口的制成品或部件。

如欧盟的对协调关税体制解释的总则2（a）适用（GeneralRule2（a）fortheInterpertationoftheHarmonisedSyetem）。

法律条款的规定，如欧盟384/96反倾销条例第13条；海关原产地规则。

这是在反倾销条例生效前唯一的解决第三国组装产品问题的办法。

1、欧盟对协调关税体制解释总则2（a）款的适用（GeneralRule2（a）fortheInterpertationoftheHarmonisedSyetem）

在1987年欧盟反倾销条例加入特定的反规避条款以前，唯一的可以依赖以防止通过协调税则解释总则第2（a）款所指的进口部件到欧盟的方式规避反倾销税的工具。

该款规定：

“任何一个标题（指税则号）项下所指的产品将被视为包括指向该产品的不完全部分或非制成品，如果该不完全部分或非制成成品具有完整产品或制成品的主要特征。

它也将被视为包括指向该完全或制成品，但却是以未组装的或散装的形式提交的产品。

”

对该款规定的第六和第七项说明性注解规定：

以未组装或散装形式提交的完整产品或制成品将与已组装产品被分类在同一税则号项下。

以未组装或散装形式提交的完整产品或制成品系指那些零部件或者通过简单的安装，或者通过焊接或铆钉方式即可进行组装的产品。

欧盟法院对此予以了肯定。

2、欧盟384/96号反倾销条例关于反规避条款的规定

欧盟384/96号反倾销条例第13条允许欧盟委员会在发生规避反倾销措施的情况时将反倾销税扩展适用到自第三国进口的相似产品，或者其零部件。

该第13条规定意在替换1988年条例的第13条第10款，因为该款被GATT专家小组在1990年认定与GATT不符。

（违悖了GATT第三条国民待遇原则和第20条（d）款规定的成员国有义务确保执行与GATT规定相符合的法律法规。

）

四、乌拉圭回合有关反规避的谈判

乌拉圭回合谈判的最热门的最有争议的问