我国刑事强制措施制度改革的基本构想一.docx

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我国刑事强制措施制度改革的基本构想一

我国刑事强制措施制度改革的基本构想

（一）

我国刑事诉讼法即将进行再修改，其中的一个重要内容就是刑事强制措施制度的立法完善。

作为一项与公民的人身自由权利密切相关的诉讼制度，刑事强制措施制度是否科学、合理，直接涉及到刑事诉讼打击犯罪与保障人权的目的能否实现、刑事司法中国家权力和公民权利的配置能否平衡。

刑事强制措施制度的立法完善，牵涉到诉讼理念、价值取向、司法资源以及制度建构等多方面的内容。

鉴于理论性研究已有不少专家作过见仁见智的探讨，又且修法在即，本文便另辟蹊径，着重于具体问题的剖析及制度建构层面的设计，用“对策式”研究方法提出技术性改革建议，以期能够在刑事诉讼法再修改时为立法机关提供具有科学性、合理性、可行性的参考意见。

基于这种指导思想，本文在分析我国现行刑事强制措施制度存在问题的基础上，仅就刑事诉讼法再修改时应当如何具体地改革完善我国的刑事强制措施制度进行探讨。

一、逮捕制度立法完善的基本思路

在我国现有的刑事强制措施体系中，逮捕无疑是最重要的一种强制措施，其重要性表现在两个方面：

一是在立法上逮捕是最严厉的强制措施，被视为“防止犯罪嫌疑人或被告人妨碍刑事诉讼任务完成的最有效的手段”①；二是在实践中逮捕的适用率很高，成为侦查中普遍采用的强制手段。

根据有关统计，1998年全国公安机关报请批准逮捕的案件447472件、689025人，人民检察院批捕388788件、582120人，批捕率是86.89％和84.48％②。

从最高人民检察院工作报告的相关数据来看，近三年来全国检察机关的刑事案件批捕率均在90％左右。

相比较而言，同样可以较长时间约束犯罪嫌疑人、被告人人身自由的取保候审、监视居住等强制措施实践中却适用得较少。

与严厉性强、适用率高相对应，逮捕也是我国刑事诉讼中存在问题最多的强制措施之一，亟待通过刑事诉讼法的再修改来加以完善。

我们认为，刑事诉讼法再修改时应当主要从以下方面来完善我国的逮捕制度：

（一）将“逮捕”变更为“羁押候审”，实行“逮捕前置主义”

从刑事诉讼法的有关规定可以看出，我国现行逮捕制度的基本特征是逮捕即产生羁押的效力，犯罪嫌疑人被逮捕也就意味着在一定时间内将被羁押，被剥夺人身自由③。

在学理上，一般将逮捕的内涵解释为羁押，如权威教科书就将逮捕解释为：

“逮捕是指公安机关、人民检察院、人民法院在一定期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施，是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法。

其严厉性表现为强行剥夺人身自由，羁押审查。

”④学者也解释为：

“逮捕是由法律指定的执法机构依照正当的法律程序，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的刑事强制措施。

”⑤可见，无论就我国现行立法还是主流的学术理论，均认为逮捕与羁押基本同义。

问题在于，这种将逮捕与羁押等同而没有明确区分的法律规定，极易造成理解上的混乱。

因为刑事诉讼法在规定了“逮捕”这一强制措施的同时，又在多个法条中使用了“羁押”的措辞⑥，真正较长时间剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的实际上是“羁押”而不是“逮捕”，但“羁押”却又不属于强制措施的范畴，这就导致“羁押”在现行刑事诉讼法中处于较为尴尬的地位。

正如有学者所言：

羁押在我国“既不是一种独立的强制措施，也不是一种惩罚性手段，而是拘留、逮捕后的剥夺人身自由的一种持续状态，这种持续状态没有独立的法律地位”⑦。

世界上许多国家的刑事诉讼法中逮捕与羁押是两种不同的强制措施，这使我们在对外学术交流时会与对方就逮捕与羁押制度产生误解，不利于与国际接轨。

因此，刑事诉讼法再修改时有必要对逮捕与羁押之间的关系进行重新梳理和定位。

各国刑事诉讼法对于逮捕与羁押之间的关系界定并不完全相同。

大多数国家立法中，逮捕在法律效力上仅限于逮捕的动作行为，而不具有长期羁押的法律效力。

逮捕产生的法律后果并不必然是羁押，逮捕只是羁押的前提，即实行所谓的“逮捕前置主义”。

如在英美法系国家，司法警察将嫌疑人逮捕之后，必须在法定的最短时间内，将嫌疑人提交给法官进行审查。

法官一般要举行专门的聆讯程序，在控辩双方的共同参与下，审查对嫌疑人进行羁押是否符合法定的条件，然后才能作出是否羁押或采取其他强制措施的裁决⑧。

在德国，法官决定待审羁押时，应当签发书面逮捕令。

根据逮捕令逮捕被指控人后，应当不迟延地向管辖案件的法官解交，如果不能及时向管辖案件的法官解交的，应当不迟延地至迟在逮捕后的第二天向最近的地方法院法官解交。

解交后，法官应不迟延地对被指控人就指控事项予以讯问，以便作出是否维持逮捕即维持待审羁押的决定⑨。

在日本刑事诉讼法中，逮捕与羁押是两种不同的强制措施。

羁押必须以合法的逮捕为前提，羁押犯罪嫌疑人必须先实行逮捕或由检察官提出羁押申请，禁止侦查机关自行决定羁押。

即在逮捕与羁押的关系上，日本也奉行“逮捕前置主义”。

在日本学者看来，实行“逮捕前置主义”理由主要有：

先行实行限制人身期间较短的逮捕，在必要情况下进而实行羁押，有助于提高侦查效率和实现司法监控，而且对犯罪嫌疑人实行逮捕后本身存在予以释放的可能性⑩。

我们认为，现行刑事诉讼法将逮捕与羁押混同的立法方式，一方面，如前所述容易导致立法及理解上的混乱，另一方面，逮捕即产生羁押的效力，容易导致对逮捕的后续行为即羁押这一剥夺人身自由的严厉措施缺乏必要的审查和规制。

我们主张，刑事诉讼法再修改时应当采取大多数国家逮捕与羁押分立为两种不同强制措施的做法，对逮捕的含义进行重新界定并建立与之配套的一系列机制，将现行的逮捕制度明确变更为羁押制度，同时确立“逮捕前置主义”的诉讼原则，明确逮捕只是羁押的前提，逮捕后是否应当羁押，尚需要经过一定的审查程序，作出羁押决定后才能将犯罪嫌疑人、被告人交付羁押，从而使我国刑事诉讼法关于较长时间剥夺人身自由的强制措施的立法规定与多数国家的做法接轨。

同时由于现行刑事诉讼法规定的逮捕的实质内涵是羁押，如此修改也使“逮捕”体现了其原本就是羁押的法律内涵。

至于具体的措辞，我们主张采用“羁押候审”这一用语，理由有三：

其一，“羁押候审”这一概念首先明确了该强制措施的基本特征是犯罪嫌疑人、被告人将在一定时间内被剥夺人身自由，被关押，这是羁押制度的本质所在；其二，“羁押候审”这一概念还揭示了采用羁押措施的目的是“等候审判”，是为了保证犯罪嫌疑人、被告人能够到庭接受审判，保障审判的顺利进行而采取的防范手段，明确了羁押是一种预防性措施而不是惩罚性措施，这与我国主流理论关于强制措施法律属性的界定相一致；其三，“羁押候审”还与“取保候审”相对应，形成了犯罪嫌疑人、被告人在身份确定后等候审判的两种方式：

一是通过取保的方式被限制人身自由而等候审判，二是通过羁押的方式被剥夺人身自由而等候审判，从而建立了我国刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人等候审判的较为完善的强制措施体系。

（二）细化“羁押候审”的法定条件，增强立法的可操作性

现行刑事诉讼法规定的逮捕条件即羁押条件有三个：

一是有证据证明有犯罪事实；二是可能判处徒刑以上刑罚；三是采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。

在这三个条件中，第一个条件中的“有证据证明有犯罪事实”、第二个条件中“徒刑”的起刑点和第三个条件中的“社会危险性”都较有弹性而不易把握。

这种模糊立法或许是受长期以来“宜粗不宜细”的立法思想的影响，但其产生的明显弊端就是司法实务部门在处理案件时普遍感到不好操作。

相比较而言，多数国家立法对羁押的条件规定都较为明确。

如对于徒刑的起刑点和社会危险性问题，法国刑事诉讼法就规定得较为具体明确：

羁押仅适用于重罪、可能判处的刑罚相当或高于一年监禁刑的现行轻罪或可能判处2年以上监禁刑的非现行轻罪案件；在符合刑罚要件的前提下，具备下列“社会危险性”的情形之一的，才可以羁押：

一是羁押被审查人是为了保全证据，或者防止其对证人或被害人施加压力，或者防止其与共犯串供的惟一手段的；二是羁押是保护被审查人、制止犯罪、预防重新犯罪或者保证被审查人随时到庭接受审判所必要的（11）。

在德国，理论上认为，羁押嫌疑人只是为了确保其到庭以及保持证据的完整性。

但“因为审前羁押严重影响人权并且容易被滥用，所以刑事诉讼法对其规定了很多限制，包括实体性的以及程序性的。

”（12）德国刑事诉讼法对于待审羁押条件的规定在明确性、具体性方面无疑堪称代表：

德国刑事诉讼法第112条规定，根据一定的事实可以确定被指控人逃跑或者隐藏；分析案件情节，认为存在被指控人逃避刑事诉讼程序的危险；或者被指控人的行为，使他具有毁灭、变造、隐匿、压制或者伪造证据，或者以不正当方式向共同被指控人、证人或者鉴定人施加影响，或者让其他人去实施这类行为的重大嫌疑的，并且由此将产生难以侦查事实真相的危险时，即构成羁押理由。

此外，德国刑事诉讼法第112条A还以列举的方式对被指控人触犯了刑法的哪些条款，涉嫌构成哪些罪名而构成进一步羁押的理由作出了规定；第113条对轻罪案件在哪些情况下被指控人构成羁押的理由作出了规定（13）。

当然，也应看到，过于具体的立法会导致法条繁琐。

但是，我们认为，对于一些重大的诉讼制度如直接涉及公民人身自由的羁押制度，在立法上就应当尽量细化、具体化，从而增强其规范性和可操作性，而不应在乎法条的多少。

故此，我们主张，刑事诉讼法再修改时对“羁押候审”的条件应当采取细化、具体化的立法方式，适当增加相应的解释性条款，改变现行刑事诉讼法中逮捕条件规定的模糊状态。

具体而言，针对前述现行逮捕条件法律规定存在的问题，刑事诉讼法再修改时对于“羁押候审”的条件可以规定为：

“有证据证明有犯罪事实，可能判处三年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有羁押必要的，应当依法决定羁押候审。

”根据此规定，即排除了可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人被羁押的必要性，因为此类案件一般罪行轻微，社会危害性小，没有羁押的必要，而且轻罪不羁押也可以缓解羁押场所紧缺的压力。

同时，在该条后面可以增加两款解释性规定，以增强其可操作性：

其一，就“有证据证明有犯罪事实”作出明确解释。

对此，我们认为，最高人民检察院制定的《刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第86条对“有证据证明有犯罪事实”的解释较为具体，较有可操作性，反映了司法解释所具有的“拾遗补缺”功能，刑事诉讼法再修改时可以将其上升到刑事诉讼法条文的层面，即可规定：

“‘有证据证明有犯罪事实’是指同时具备下列情形：

（一）有证据证明发生了犯罪事实；

（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。

”

其二，就“社会危险性”作出明确解释。

从羁押条件法律规定的逻辑上分析，“社会危险性”应当是指犯罪嫌疑人给社会带来新的危害的潜在可能性。

它与“社会危害性”有一定的区别：

社会危险性重在可能性，而社会危害性重在危害的现实性。

从有关国家的立法来看，构成羁押条件的社会危险性可以分为两种情形：

一是基于犯罪嫌疑人、被告人自身的人身因素而可能给社会带来的危险性，可以称为人身危险性。

如前述法国刑事诉讼法第144条第2、3款，德国刑事诉讼法第112条对犯罪嫌疑人可能逃跑、妨害作证等而构成羁押理由的规定即属于这种情形。

二是基于犯罪嫌疑人、被告人涉嫌实施的罪行的因素而可能给社会带来的危险性，可称为罪行危险性。

如前述德国刑事诉讼法第112A条对被指控人涉嫌实施了哪些罪行而构成待审羁押理由的规定即属于这种情形。

其实，我国现有的公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第64条“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审”的规定就包含了对犯罪嫌疑人人身危险性和罪行危险性进行衡量的要求；《规则》第38条“人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审”的规定，实际上就是对犯罪嫌疑人罪行危险性进行衡量的要求。

如果换一个角度来看，“不得取保候审”也就意味着必须予以羁押。

换言之，犯罪嫌疑人具有前述人身危险性或者罪行危险性的，即构成羁押的理由而不得取保候审。

只不过无论《规定》还是《规则》，对于社会危险性的规定都稍嫌粗略，而且《规则》的规定只涉及了罪行危险性而未涉及人身危险性，更显不足。

因此，我们主张，刑事诉讼法再修改时对逮捕的条件应当再增加一条或一款对“社会危险性”作出解释。

具体而言，可规定为：

“‘社会危险性’是指犯罪嫌疑人具有下列情形之一的：

（一）实施犯罪行为后逃跑或者有证据证明可能逃跑的；有毁灭、伪造证据，干扰证人作证的行为或者有证据证明可能实施前述行为的；以自伤、自残、自杀的办法逃避刑事追诉或者有证据证明可能实施前述行为的；属于累犯、犯罪集团主犯的；可能继续实施犯罪行为，危害社会的。

（二）犯罪嫌疑人涉嫌实施了危害国家安全犯罪、严重暴力犯罪，以及其他性质恶劣、情节严重，可能判处死刑、无期徒刑或者三年以上有期徒刑的犯罪。

（三）其他可能发生社会危险性的情形。

”

（三）建立“捕押分离”制度，增设遏制刑讯逼供的预防机制

“捕押分离”制度可以从两层含义上进行理解：

其一是程序设置意义上的捕押分离制度，即将逮捕制度和羁押制度分别设置为不同的诉讼制度，强调的是程序分离。

在这层含义上逮捕和羁押具有完全不同的内涵，是两种不同的强制措施。

“从各国立法来看，逮捕不过是以强制方式使嫌疑人到案的一种措施，它一般只会带来较短时间的人身监禁”（14）；而羁押则是指“依法将被逮捕的犯罪嫌疑人关押在指定场所剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制措施”（15）。

其二是执行意义上的捕押分离制度，即执行逮捕权和执行羁押权分别由不同的机关行使的诉讼制度，强调的是机关分离。

在这层含义上执行逮捕的机关和执行羁押的机关通常具有不同的诉讼职能。

执行逮捕的机关一般负有侦查职能，而执行羁押的机关则一般不具有侦查职能，专事羁押。

前述将逮捕变更为羁押候审，重新界定逮捕的内涵，实行逮捕前置主义的论述即是从第一层含义上展开的。

以下主要从第二层含义上就建立我国刑事强制措施中的捕押分离制度进行探讨。

根据现行刑事诉讼法的规定，我国刑事诉讼中的逮捕均由公安机关执行。

而对于羁押由哪个机关执行，其实刑事诉讼法本身并未作出明确规定。

但根据相关法律法规，羁押未决犯均由下设于公安机关的看守所负责执行。

《中华人民共和国看守所条例》规定，看守所设在县级以上行政区域，由本级公安机关管辖。

羁押犯罪嫌疑人、被告人是看守所的重要职责。

换言之，我国刑事诉讼中的逮捕和羁押均由附属于公安机关的下设机构负责执行。

与捕押分离相对应，这种逮捕的执行机关和羁押的执行机关均由同一机关负责的体制，可称之为“捕押合一”制度。

在这种制度下，羁押部门和侦查部门都不过是在公安机关统一主管和领导下的部门与部门之间的内部关系，二者之间存在着千丝万缕的联系。

既然羁押场所为看守所，而看守所和侦查部门在体制上都隶属于公安机关，这也就意味着犯罪嫌疑人的人身自由完全处于公安机关的控制之下，公安机关自然就有充分的时间和机会从被羁押的犯罪嫌疑人口中获取口供。

由于是“兄弟部门”，是“在自家地盘上”办案，因此即使在获取口供的过程中，侦查人员存在刑讯逼供等违法行为，看守所的工作人员也不会证明有刑讯逼供的行为存在，这是导致司法实践中侦查人员敢于刑讯逼供，而刑讯逼供往往无法查证的重要原因。

这种体制性原因是存在种种弊端的根源。

在司法实践中，公安机关普遍认为，将犯罪嫌疑人、被告人羁押于看守所是“为了办案方便”。

但是在便于侦查机关办案的同时，看守所也往往成了侵犯人权的场所，成了刑讯逼供、超期羁押等违法现象滋生的温床（16）。

从国外的立法来看，无论大陆法系国家还是英美法系国家，由于大多实行逮捕程序和羁押程序分离的制度，与此相适应，也实行逮捕的执行机关和羁押的执行机关分离的制度。

普遍的做法是，由警察机关或检察机关决定的临时性羁押措施和由法院决定的较长时间性羁押措施，分别在不同的场所执行。

而后者即通常意义上的羁押一般是由独立于侦查机关的司法行政机构或法院控制的羁押场所来执行。

其中，英国的羁押制度最具有典型性，最值得我国借鉴。

在英国，在警察提出起诉之前，被逮捕的嫌疑人几乎都被羁押在警察局的拘留室中。

为了防止警察权的滥用，避免嫌疑人的权利受到任意侵害，法律将警察的侦查权与羁押权进行了分离。

具体而言，负责侦查的警察拥有逮捕、讯问、收集证据等权力，但对被羁押的嫌疑人的控制和管理则掌握在两种特殊的警察官员手中，一是羁押警官（Custodyofficer/custodysergeant），二是审查警官（ReviewOfficer）。

二者的警衔一般高于侦查警察，也不受当地警察机构的直接控制。

羁押警官的职责是确保被捕者在被羁押在警察局期间，获得法律所规定的适当待遇，对于被逮捕者在羁押期间的所有情况，羁押警官都要作出详细记录。

羁押警官还有权对被捕者的犯罪证据进行审查，对不符合起诉条件的及时释放，对符合起诉条件的案件及时起诉。

“羁押警察的重要职责，就是使被逮捕人的权利得到保障，他要对被逮捕人在拘留所的一切权利负责。

”（17）审查警官的职责是对羁押的合法性进行审查。

此后每隔九个小时，审查警官都要对羁押的合法性进行自动的审查。

这种审查一般会持续到警察对嫌疑人提出起诉之时。

由于羁押警官、审查警官都不介入警察的侦查活动，也不对侦查的成功负有责任，因此他们能够对案件保持相对中立和超然的态度。

在警察向治安法院提出起诉后，羁押不再由警察或皇家检察署负责，而必须由法院作出裁判。

法院根据被告人的年龄情况来分别裁决被告人羁押于不同的场所。

具体而言，如果被告人年满21岁，羁押场所是监狱；如果年龄在17岁至20岁之间，羁押场所为拘留中心或者监狱；如果不满17岁，则被羁押在当地的看护中心，例外情况下也可以羁押在拘留中心或者监狱。

所有的羁押场所都不是由警察机构或者皇家检察署控制，而由专门的司法行政机构来加以管理。

此外，英国为了防止警察将犯罪嫌疑人置于一种“帮助警察进行调查”的不利境地，还专门设立一种新的警种即看守官。

看守官的职责主要就是保证犯罪嫌疑人的权利，他独立于针对被羁押犯罪嫌疑人的任何调查程序，不得参与从犯罪嫌疑人那里收集证据的调查活动，也不得参与针对犯罪嫌疑人的证据收集活动（18）。

由此可见，英国法中，由于逮捕和羁押分离，检警机构对嫌疑人决定的羁押和法院决定的羁押分别羁押于不同的场所，分别由不同的、相对中立的警官或司法行政机构控制，这样对于防止羁押权的滥用，遏制刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人的合法权益起到了良好的效用。

我们认为，如果刑事诉讼法再修改时只是实行程序上的捕押分离，而不建立相应的执行机构上的捕押分离，则改革将半途而废，对解决我国现行捕押制度中存在的问题所能起到的作用将极为有限。

因为，如果仅仅是程序上实行捕押分离，而执行机构上仍然实行捕押合一，犯罪嫌疑人的人身自由仍然由侦查机关控制，则在羁押执行过程中侦查机关仍然可以随意侵犯犯罪嫌疑人的合法权利，侦讯行为的合法性仍然得不到有效控制。

正如有学者指出：

“如果看守所继续控制在公安机关手里，如果对嫌疑人、被告人的羁押仍始终由看守所负责实施，那么，任何旨在改善被羁押者处境的改革措施，都将注定会得到看守所的规避，被羁押者甚至将陷入更加不利的处境。

”（19）所以，我们主张，为了切实保障被羁押人的合法权益，进一步建立遏制刑讯逼供、超期羁押等现象发生的预防机制，刑事诉讼法再修改时，应当在实行程序上的捕押分离制度的同时，确立执行机构上的捕押分离制度。

具体而言，应当将看守所从公安机关中独立出来，交由司法行政机关主管，其主要职责是负责对犯罪嫌疑人、被告人的未决羁押。

对于逮捕后需要临时羁押的（20）或经有关机关决定羁押候审即较长时间羁押的犯罪嫌疑人、被告人，均交由下设于司法行政机关的看守所执行羁押。

除了对犯罪嫌疑人执行羁押候审外，看守所的另一重要职责是对公安机关侦查人员侦讯行为的合法性进行监督，防止发生刑讯逼供等违法现象。

如果发现侦查人员存在刑讯逼供等违法行为的，看守所的官员有权责令纠正并向有关部门反映。

由于看守所不再隶属于公安机关，中立性相对增强，赋予其一定的监督职责是可行的，并可减少看守所的工作人员在对侦查人员是否存在刑讯逼供行为出庭作证时的顾虑。

这样，通过建立较为完善的捕押分离制度，在我国刑事诉讼中就增设了一道防止刑讯逼供等违法行为发生的机制，这对于加强犯罪嫌疑人在羁押期间的人权保障，无疑具有积极的意义。

（四）合理配置“羁押候审”决定权，建立“羁押复查”制度，加强对被羁押人的权利救济

根据现行刑事诉讼法的规定，较长时间剥夺人身自由的羁押措施由人民检察院来决定。

从诉讼法理上说，人民检察院作为检察机关，其基本的诉讼职能是对案件提起公诉，追诉犯罪，因此具有较强的追诉倾向，由处于控方地位的追诉机关来决定处于辩方地位的犯罪嫌疑人是否应当被羁押，有违控辩平等原则。

因此，由哪一个机关来决定羁押候审，是刑事诉讼法再修改时必须考虑的一个问题。

从有关联合国刑事司法文件和区域性刑事司法文件以及绝大多数国家或地区的刑事诉讼立法来看，审前羁押的决定权通常都赋予法院，是否羁押犯罪嫌疑人必须接受法院的司法审查，侦查机关有临时控制犯罪嫌疑人的权力，但一般没有较长时间地羁押犯罪嫌疑人的权力。

联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：

“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。

”《保护所有遭受任何形式羁押或者监禁的人的原则》第37条规定：

“以刑事罪名被羁押的人应于被捕后迅速交给司法当局或其他法定当局。

这种当局应不迟延地判定羁押的合法性和必要性。

”《欧洲人权公约》第5条也有类似的规定。

在法国，羁押通常由预审法官决定，预审法官的决定还可能因一方当事人的上诉而受到上诉法院刑事审查庭的审查；在德国，与羁押有关的令状及其他措施，基本上都由法院决定；在意大利，审判前的羁押由参与侦查程序的法官负责决定，起诉后由审判法官决定；在日本，起诉前的羁押原则上由检察官所属检察厅所在地的地方法院或简易法院的法官负责决定，起诉后的羁押原则上由受理案件的法院决定；在英国，警察提出指控后，必须将在押犯罪嫌疑人不迟延地送交治安法院，由治安法院决定羁押或保释；已经决定交付刑事法院审判的案件，由刑事法院决定羁押或保释；在美国联邦系统，审前羁押的权力在定罪之前属于依法有权命令逮捕、并在逮捕后应将被逮捕人带到其面前的法官，在判刑或执行刑罚之前或提出上诉的期间，羁押权力属于初审法院或联邦上诉法院的法官。

总的看来，各国之所以普遍将羁押决定权赋予法院，是为了用司法权来约束侦查权，防止侦查权的滥用，以有效保障犯罪嫌疑人的人身自由不被任意剥夺。

问题在于我国刑事诉讼法再修改时是否也应当将羁押候审的决定权赋予法院？

我们认为，从理想的角度出发，将羁押候审的决定权赋予处于中立地位的法院，当然更有利于保证羁押决定的公正性，有利于实现法院对侦控机关追诉行为的司法调控。

但是从现实出发，至少刑事诉讼法再修改时还不宜将羁押候审的决定权赋予法院。

理由在于：

第一，把羁押候审的决定权赋予法院将面临“违宪”的困境。

根据宪法规定，任何公民非经人民检察院批准或者决定，不受羁押。

在宪法没有取消人民检察院的羁押决定权之前，刑事诉讼法如果将羁押决定权给与法院，无疑将会与宪法相抵触，有违宪之嫌。

第二，西方普遍奉行的司法审查制度之所以能够得到尊崇，与在这些国家法院所拥有的崇高的司法权威有很大关系，而在我国目前法院的司法权威尚未得到树立甚至越来越受到质疑的情况下，将羁押决定权赋予法院未必适当。

而且在中国目前“大公安，小法院”的司法体制下，要想在刑事诉讼法再修改时就充分实现法院对侦控行为的司法审查还有相当的难度。

第三，从保证侦查活动顺利进行的角度来看，将羁押候审的决定权赋予人民检察院虽然存在前述缺陷，但在及时控制犯罪嫌疑人人身，防止其逃避刑事追诉方面尚有一定的合理性，所以，虽然绝大多数学者都主张将羁押决定权赋予法院，但我们认为，刑事诉讼法再修改时仍然维持人民检察院的羁押决定权较为适宜。

不过，尽管可以将羁押决定权仍然赋予人民检察