司法考试合同法笔记二.docx

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司法考试合同法笔记二

司法考试合同法笔记

（二）

　　六、缔约过失

　　缔约过失责任的适用

　　1欺诈

　　2恶意磋商

　　3其他违背诚实信用原则的行为

　　例：

乙丙谈判欲结成商业联盟，甲不愿乙丙联盟以不利于己，于是提出优厚的条件，诱使乙推掉与丙的订约机会。

后甲明确告知乙不再签订合同，这就是恶意磋商。

　　缔约过失责任与其他责任的关系

　　例1：

如果甲乙之间没有缔约关系，甲通过不正当手段窃取乙商业秘密。

只能追究甲的侵权或不正当竞争责任。

如果甲乙之间有缔约关系，还可追究缔约过失责任。

　　例2：

甲去商场买东西，在买好东西准备离开或正在谈价的时候，因地滑或踩着西瓜皮而滑倒摔伤。

对商场既可追究侵权责任，又可追究缔约过失责任。

　　例3：

乙从一地到另一地，顺便穿过甲商场，结果踩着西瓜皮摔伤。

只绝对甲追究侵权责任。

　　例4：

甲乙之间谈判，乙收买甲的一个员工丙而获得甲的商业秘密。

乙构成不正当竞争、侵权、缔约过失；丙作为甲的雇员承担劳动法上的责任，乙丙成为共同侵权的连带责任。

　　缔约过失责任的承担：

　　赔偿信赖利益的损失。

　　例：

甲为恶意蹉商，乙的损失包括：

　　①签订合同的有关费用，最信赖利益的损失。

　　②机会的损失，是信赖利益的损失。

　　③履行利益的损失。

这不是信赖利益的损失。

　　七、合同的成立与生效

　　合同成立与生效的关系

　　分三种情况：

　　1、第44条第1款：

合同自成立时生效。

绝大多数合同均是选择。

　　2、合同成立但不生效。

　　成立而不生效的合同有：

　　①附始期的合同。

　　例：

甲乙6月30日签订租赁合同，约定甲父亲死亡时生效，这就是附始期的合同，如果甲父亲7月15日死亡，该合同于7月15日生效。

　　②附生效条件的合同。

　　例：

甲乙之间6月30日订立合同，约定：

如果甲儿子结婚，就可搬进去住。

　　③需要履行登记、批准手续的：

中外合资、中外合营、转让专利权、转让商标权、抵押。

　　3、有些合同虽成立，但永不生效。

　　例：

中外合资、中外合营合同，提交成都市外经委批准，但外经委认为该合同属污染项目，则该合同无效。

　　总结：

合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。

　　八、合同的效力分类

　　按效力分，合同可分为4种：

有效合同、可变更可撤销合同、无效合同、效力待定合同。

　　效力待定合同：

　　指合同合法，但欠缺某一个生效要件，需补正已生效的合同。

　　具体包括三种情况：

　　1．第47条：

限制民事行为能力人订立合同；

　　2．狭义的无权代理人订立的合同；

　　3．第51条：

无权处分的合同。

　　无效合同

　　1．无效合同有五种情况：

内容违法而无效

　　以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益。

　　合同法形式掩盖非法目的。

　　例：

甲乙双方签订房屋买卖合同为了避税，把一部分房款打入装修费用，但后来甲装修：

水平很低远未达到装修费用，于是乙提起诉的。

　　恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。

　　违反公共利益。

　　违反法律、行政法规：

这里的法律指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。

　　2．其他也属无效合同的情况：

　　当事人不具备相应的行为能力；一是无行为能力人订立的合同，但纯受利益的合同例外。

二是法人违反合同法详解第10条的规定，即企业法人违反国家禁止经营、限制经营、特许经营的，也是无效。

注意：

如果法人仅仅是超过其登记的经营范围，合同有效。

　　例：

装修公司装修大楼后，把木地板卖给了物业公司。

据查，装修公司的经营范围并不包括买卖木地板，该合同仍然有效。

　　形式违法：

法律规定必须履行特殊的形式，不履行形式则合同无效。

　　可撤销合同

　　1．第54条。

有五种情形：

欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解

　　解、显失公平。

　　2．考查角度：

主要是民法通则意见第67-72条。

　　以欺诈为例。

　　根据民法通则意见，构成欺诈，有四个要件：

　　①一方主观上有欺诈故意。

　　②客观上实施了欺诈行为。

　　③因一方的欺诈而使另一方陷入了错误认识。

　　④由于错误的认识而作出了违反其真实意志的意思表示。

　　例1：

甲在火车上买烟，乙系一老烟民，上前花10块钱买了一条，甲乙之间的合同效力如何？

　　甲有欺诈的故意，但乙并未陷入错误认识，不构成欺诈，因而不是可撤销合同。

　　例2：

甲乙两厂订立合同，约定卖给乙进口奶粉若干，但后来交的货是国内奶粉，由于国内奶粉畅销，乙收下国内奶粉并卖出，现甲乙产生纠纷，如何解决该合同？

乙并未陷入错误认识，不构成欺诈，不属可撤销合同。

　　例3：

毛纺厂与服装厂订立合同卖方依合同的约定交付了样品给服装厂，后来又按样品交付了10万米的纯毛料，服装厂加成衣销售。

消费者反映说不是纯毛。

送机构检验，发现8%的晴纶，如何解决？

不构成欺诈，而是重大误解。

　　例4：

甲乙约定买卖竹签10捆，一根竹签1元，甲方交付了10捆竹签，但每捆100根。

但乙认为每捆应为10根，这是重大误解与合同详解的问题，又是欺诈。

　　胁迫也是4个要件：

　　①一方有胁迫故意。

　　②实施了胁迫行为。

　　③由于一方的胁迫使对方陷入恐惧。

　　④由于恐惧而作出了违反其真意的意思表示。

　　重大误解与显失公平的关系

　　相同点：

从结果看，均为显失公平。

　　区别：

显失公平仅仅是讲结果不公平；而重大误解不仅仅是结果不公平，而且在理解上双方发生了差错，重大误解发生往往是受害人自己的原因。

　　3．撤销权

　　主体：

撤销权仅限于当事人

　　①在重大误解、显失公平的场合，双方都有撤销权。

　　②欺诈、胁迫、乘人之危：

受害人享有撤销权。

　　撤销权与变更权的关系

　　①当事人请求变更的，法院不待撤销

　　②当事人请求撤销的，法院可以酌情予以变更或撤销

　　撤销与无效的关系

　　区别：

法官可主动主张无效，但不能主动撤销。

　　联系：

　　①一理被撤销或主张无效后，均有溯及力

　　②效果上，产生返还财产责任→不当得利

　　③一方有过错，应赔偿对方损失→缔约过失责任

　　4．解决争议条款的独立性

　　解决争议条款：

第126、128条

　　第128条：

协商条款。

当事人约定，一旦双方发生纠纷，双方协商解决。

协商不成，可约定仲裁、诉讼等。

　　第126条：

涉外合同的当事人还可以选择法律适用条款。

　　合同无效被撤销或终止，不影响合同中独立存在的，有关解决争议方法的条款的效力。

　　九、合同的履行

　　合同履行的原则：

　　按第60条的规定，有两个原则：

　　1、适当原则。

每一个环节都应符合合同的要求。

　　适当原则包含实际履行原则。

实际履行原则强调的是，只要合同能够履行，就要求实际履行，违约方不得以其他方式代带实际履行。

　　例：

万国总部大楼有三层，还有其他用户也在该大楼，现在，楼主找到一个大公司，欲把整栋楼都包给该公司5年。

于是，楼主给各承租户发了通知，表示愿意承担四个月的违约金责任，只要大家于8月1日前搬出。

各租户不愿要违约金，而是继续承租。

这时，法律支持租户一方。

　　2．诚信原则。

　　附随义务：

通知、协助、保密等义务。

附随义务与主给付义务相对应。

　　附随义务与主给付义务的区别：

　　A.违反主给付义务，一方当事人可以行使履行抗辩权；

　　B.仅违反附随义务，不得行使履行抗辩权。

　　抗辩权

　　1、同时履行抗辩权

　　同时履行抗辩权：

是指当事人在同时履行的情况下，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

　　“

　　同时履行”有两种情况：

①双方当事人约定同时履行；②约定不明或没有约定，法律推定为同时履行。

　　注意：

当事人双方均享有同时履行抗辩权，仅发生在同时履行的场合。

　　2．先履行抗辩权

　　权利主体：

后履行的一方当事人

　　与双方违约的关系

　　例1：

甲交货迟延了一周，乙仅支付50%的货款，其他拒不支付。

此即双方违约。

　　例2：

按约定甲应于6月1日交货，但甲到9月1日才交货。

乙10月1日付款，而非在待定的7月1日付款。

这里乙不是违约，是后履行抗辩。

　　3．不安抗辩权

　　例：

6月1日甲应先履行，一个月后乙才履行，但是，6月1日时甲发现乙存在第68条规定的情况。

这时甲享有不安抗辩权，可暂时中止履行。

并通知对方提供担保。

若对方不提供担保，甲可解除合同。

　　注意：

　　①只有先履行一方才享有不安抗辩权。

　　②有两个阶段。

如果甲刚证明乙存在第68条的情形，就解除合同，将不受法律支持。

如果事后证明乙不存在该情形，甲应承担违约责任。

　　第三人代为履行

　　第三人代为履行

　　例：

甲乙之间签订合同，约定中第三人丙交货给乙。

这时，丙就被称为代为履行第三人，又称履行辅助人。

　　第三人代为履行不同于债务转让。

　　第三人并非合同当事人，不承担违约责任。

　　例：

甲乙之间合同约定甲交货给乙，乙告诉甲将货交给丁即可，丁就是代为受领第三人。

如果甲交货不合格，则甲应向乙承担违约责任。

　　十、合同的保全

　　1．代位制度

　　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可代位行使债务人的债权。

“怠于”有特殊含义：

唯有以诉的仲裁的方式追讨债权，才是“非怠于”；否则，均为“怠于”。

　　代位权的实现条件：

　　①甲乙之间的债务必须合法存在

　　②甲乙之间的债务必须到期

　　③甲丙之间的债务必须到期

　　④甲怠于行使到期债权

　　⑤甲的怠于行使已经危及到乙的债权实现

　　代位之诉：

　　①当事人：

原告为债权人，被告为次债务人，原来的债务人成为第三人。

　　②管辖法院：

被告所在地法院

　　③如果债权人胜诉，诉讼费用由次债务人承担

　　④如果原告胜诉，被告直接向原告支付

　　⑤原告胜诉后，未参加诉讼的原债务人的其他债权人请求偿还债务，原告并不享有优先受偿权，而应按比例清偿

　　⑥原告因代位之诉所支付的有关费用可优先受偿

　　⑦债权人在自己的债权范围内提起代位之诉，这时，债务人也对次债务人提起诉讼，不能合并处理，应告知债务人另行起诉。

　　2．撤销制度

　　撤销之诉与代位之诉的区别：

代位之诉针对的是债务人以消极方式逃避债务，而撤销的诉针对的则是债务人以积极行为逃避债务。

　　引起撤销之诉的情形有三种：

　　①债务人放弃到期债权

　　②债务人无偿转让财产

　　③债务人以明显的低价转让财产

　　撤销之诉的效力：

使债务人的行为无效。

　　撤销之诉的程序问题：

　　①当事人：

原告为债权人，被告为原债务人，受让人或受益人为第三人；

　　②管辖地：

被告所在地，即原债务人所在地；

　　③如果原告胜诉，诉讼费用由被告承担；

　　④期间：

撤销之诉的诉讼时效为1年，撤销权的除斥期间为5年。