房地产经纪《综合能力》房地产交易法律基础考点考点.docx

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房地产经纪《综合能力》房地产交易法律基础考点考点

第三章　房地产交易法律基础

第一节　民法概述

民法是调整平等民事主体之间的财产关系、人身关系的法律规范的总和。

财产关系包括物权、债权、知识产权关系

《民法总则》规定：

民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系

一、民事法律关系

（一）民事法律关系的要素

民事法律关系，就是民事法律规范所调整的社会关系，即为民法所确认和保护的，符合民事法律规范的，以权力、义务为内容的社会关系

民事法律关系的三要素是指民事法律关系的主体、民事法律关系的客体、民事法律关系的内容

（二）民事主体

民事主体是民事关系的参与者、民事权力的享有者、民事义务的履行者和民事责任的承担者。

《民法总则》规定了自然人、法人、非法人组织三类民事主体

1.自然人：

民法总则根据自然人年龄和辨别能力的不同，将自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力

2.法人

法人是具有民事权力能力和民事行为能力，依法独立享有民事权力和承担民事义务的组织。

法人分为营利法人、非盈利法人和特别法人三类

法人是可以依法设立分支机构。

分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

3.非法人组织

非法人组织是指不具有法人资格但能以自己的名义从事民事活动的组织，包括个人独资业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构

二、民事法律事实和民事法律行为

（一）民事法律事实

民事法律事实就是指依法能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象。

根据客观事实是否与人的意志有关，可以将法律事实分为事件和行为两类，事件又称为“自然事实”

民事法律关系的产生、变更和消灭，有时只以一个法律事实为根据，有时需要以两个或两个以上的法律事实的相互结合为根据。

（二）民事法律行为

法律行为既包括合法的法律行为，也包括无效、可撤销和效力待定的法律行为。

法律行为的特征：

首先法律行为以意思表示为核心要素，其次，法律行为以发生私法上的效果为目的。

意思表示的主要特征在于其所希望引起的法律后果也正是它所想要产生的，如果它不想要这种后果产生，该后果就不能产生。

（三）民事法律行为的分类

1.单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为

2.有因行为和无因行为

3.财产行为和身份行为

4.主法律行为和从法律行为

5.负担行为与处分行为

（四）法律行为的效力

民事法律行为按照效力情形效力分为有效、无效、可撤销和效力待定的法律行为

《民法总则》规定具备下列条件的民事法律行为有效

1.行为人具有相应的民事行为能力

2.意思表示真实

3.不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗

《民法总则》规定下列条件的民事法律行为无效

1.无民事行为能力人实施的

2.行为人与相对人以虚假的意思表示实施的

3.行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的

4.违反法律、行政法规的强制性规定的

5.违背公序良俗的

《民法总则》规定，有权撤销民事法律行为的情形如下

1.限制民事行为能力人实施的民事法律行为，在被法定代理人追认前，善意相对人有撤销的权利

2.基于重大误解事实的民事法律行为

3.一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为

4.第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为

5.一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为

6.一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的

三、房地产经纪服务的法律行为

（一）委托

委托是房地产经纪活动中最常见的业务关系，是产生代理、居间等一切事物的基础。

在房地产经纪服务委托关系中，委托房地产经纪机构为自己处理房地产交易事务的人称委托人，接受委托的房地产经纪机构称受托人

房地产经纪机构受托办理委托事务是，一般以委托人的名义进行活动，依照委托人的指示参与并可决定委托人与第三人之间的关系内容。

受托人处理事务的后果直接归于委托人。

房地产经纪活动中的委托有其特殊性，一是委托事项的目的性，二是委托一般是有偿的，三是委托合同一般是书面的

（二）居间

房地产居间可以定义为：

房地产经纪机构向委托人报告订立房地产交易合同的机会或者提供订立房地产交易合同的媒介服务，并向委托人收取服务费用的行为

相对于民法上的居间而言，房地产经纪活动的居间有其特殊性。

一是房屋买卖居间主要是媒介居间；二是房地产居间报酬的支付方不确定，可能是委托人，也可能是交易相对人；三是房地产居间关系一般是通过书面的房地产经纪服务合同确定。

（三）代理

1.概念

代理是指代理人在代理的权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力的行为

在代理法律关系中，存在三个主体：

一是被代理人，又称本人；二是代理人、即代理他人实施民事法律行为的人；三是相对人，也称为第三人，即与代理人实施民事法律行为的人

根据代理权产生的依据不同，代理分为委托代理和法定代理

2.代理权的行使

代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。

代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理人的双方同意或者追认的除外

行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经代理人追认的，对被代理人不发生效力。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。

被代理人未作表示的，视为拒绝追认

3.房地产代理

房地产代理属于民法上的委托代理。

房地产代理涉及两方法律关系。

一是房地产经纪机构与委托人之间的委托代理关系，二是房地产经纪机构与交易相对人之间的关系。

相对于民法上的代理而言，房地产经纪活动中的代理有其特殊性。

一是房地产代理行为以促成委托人与第三人的房地产交易为特定目的，民事上的代理没有特定目的；二是房地产代理为有偿代理；三是房地产代理关系确定一般是签订书面合同，民事法律行为的委托代理，可以是书面形式，也可以是口头形式

4.委托、代理与居间形成的法律关系比较

共性：

（1）都依据服务合同确定

（2）都是有偿服务

（3）行为结果都直接归属于委托人

不同点：

（1）从事经纪活动的名义不同

（2）从事经纪活动的法律性质不同

（3）受益方、报酬支付方和服务完成的标准不同

四、诉讼时效

1.普通的诉讼时效期间

《民法通则》规定将现行民法通则规定的2年一般诉讼时效期间延长为3年

2.最长权利保护期间

《民法总则》规定：

自受到损害之日起超过20年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院以根据权利人的申请决定延长

3.诉讼时效的中止或中断

诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，权利人不能行使请求权的，诉讼时效中止，自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。

（1）不可抗力

（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权

（3）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人

（4）权利人被义务人或者其他人控制

（5）其他导致权利人不能行使请求权的障碍

第二节　合同法

一、债的概述

（一）债与债权

法律中的债，是指特定的当事人之间可以请求为特定行为的民事法律关系。

其特征体现于以下几个方面：

（1）债是存在于特定当事人之间的法律关系

（2）债是特定当事人之间请求为特定行为的法律关系

（3）债是能够以货币衡量评价的财产法律关系

（4）债是按照法律规定或者法律行为而产生的法律关系

债权是债权人所享有的请求债务人为特定行为的权利，债权关系反映的是财产利益从一个主体转移给另一主体的财产流转关系，其目的是保护财产的动态的安全

（二）债权法律关系的要素

1.主体

凡民事主体均可为债的主体。

但有的债，法律对其主体资格设有限制，只有法律允许其为主体的民事主体才可为其主体

2.内容

债权的法律关系的内容为债的主体双方间的权利与义务，即债权人享有的权利和债务人负担的义务。

有债权必有债务，有债务也必有债权。

3.客体

债的客体是指债权债务共同指向的对象。

没有客体，债权债务也就会落空，也就不能构成债

（三）债权的发生

债的发生均是基于一定的法律事实，这些能够引起债的关系产生的各种法律事实被称之为债的发生原因。

债可以基于当事人的法律行为而发生，也可以基于法律行为意外的其他原因而发生。

债的发生具有任意性、多样性。

二、合同与《合同法》

（一）合同的基本原则

1.平等原则

2.自愿原则

3.公平原则

4.诚实信用原则

5.守法和公序良俗原则

（二）合同的种类

1.有名合同和无名合同

2.双务合同和单务合同

3.有偿合同与无偿合同

4.诺成合同与实践合同

5.要式合同与非要式合同

6.主合同与从合同

三、合同的订立与效力

（一）合同的订立：

订立合同一般要经过要约和承诺两个阶段

（二）合同的效力

合同对各方当事人的强制约束力。

依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续方可生效的合同，合同成立后必须经特别手续方能生效

1.有效合同

（1）当事人必须具有相应的民事行为能力

（2）合同双方当事人意思表示必须真实

（3）合同必须不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益

2.无效合同

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益

（3）以合法形式掩盖非法目的

（4）损害社会公众利益

（5）违反法律、行政法规的强制性规定

3.效力未定的合同

（1）限制民事行为能力人自己订立的合同，经法定代理人追认后，合同才有效，若法定代理人拒绝追认，合同无效

（2）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，合同无效，对被代理人不发生效力，有行为人承担责任

（3）无处分权的人处分他人财产，其处分行为无效，若经权利人追认或无处分权的人在订立合同后取得处分权的，该处分行为有效

4.可撤销的合同

因重大误解订立的合同、显失公平的合同、一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危订立的合同是可撤销的合同

合同确认无效或被撤销后，因该合同取得的财产应予以返还。

不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿

四、合同的履行

（一）合同履行的一般规则：

合同当事人要遵循全面履行和诚实信用的履行原则。

（二）合同履行的特别规则

1.同时履行抗辩权

2.后履行抗辩权

3.不安抗辩权

（三）合同的保全

1.代位权是指债务人怠于行使享有的对第三人的到期权而对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权，以保全自己的利益实现。

代位权符合的条件

（1）债权人对债务人的债权合法

（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害

（3）债务人的债权以到期

（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

2.撤销权

撤销权符合的条件

（1）债务人实施了一定的处分其财产或者权利的行为

（2）债务人实施的处分行为须发生于债务成立之时或之后

（3）债务人的处分行为会对债权人造成损害

（4）债务人和受让人主观上有恶意或过错

（四）合同的担保

1.保证：

保证人的资格具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或自然人，可以作为保证人，但国家机关不得为保证人；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

保证的方式有一般保证和连带保证。

2.抵押：

是指债务人或者第三人不转移特定财产的占有，将该财产作为债权的担保。

3.质押：

分为动产质押和权利质押

4.定金：

定金的数额由当事人约定的，但不能超过主合同标的额20%；如果超过主合同标的额的20%，超过部分不作为定金

5.留置：

是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者拍卖，变卖该财产的价款优先受偿。

五、违约责任与合同纠纷

（一）违约责任

构成要件：

一是要有违约事实存在，二是违约方当事人必须不具备法定或约定的免责条件

（二）合同纠纷

根据《合同法》的规定，发生合同争议时当事人可以通过协商或者调解解决，不愿意协商、调解的，或者调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请冲裁；当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。

第三节　物权法

一、物权概述

（一）物权的含义：

是指权利人直接支配标的物享有其利益并排除他人之干涉的民事财产权。

物权是支配权。

物权的客体是特定的物。

需要注意的是，物权的种类和内容应当由法律规定，任何人不能创设物权。

（二）物权的效力：

主要体现在两个方面

一是物权对于债权的有限效力

二是物权相互间的优先效力

二、不动产物权的种类

1.所有权

2.用益物权（建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、地役权）

3.担保物权（抵押权）

三、物权的变动

物权变动的原则有

1.公示原则：

要求物权的产生、变更、消灭，必须以一定的可以从外部察知的方式表现出来。

2.公信原则：

物权的变动之所以要有公信原则，是因为仅贯彻公示原则，在进行物权交易时，固然不比顾虑他人主张未有公示的物权，免受不测的损害。

（三）物权变动的原因

1.物权的所得

2.物权的消灭

（四）不动产物权的生效时间

不动产登记是不动产物权公示的方式。

但是不是所有的不动产物权都必须经过登记后才生效。

根据《物权法》，不动产物权生效的情形可以分为以下三种情形

1.法定生效

2.事实行为成就时生效

3.登记生效

第四节　婚姻继承法

一、婚姻家庭中的房屋财产关系

（一）夫妻财产关系

房屋是家庭财产的重要组成部分。

夫妻财产关系是家庭财产关系的核心问题。

《婚姻法》及其司法解释规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有；婚后用共同财产购买的房屋，房屋所有权登记在一方名下，也应当认定为夫妻共同财产。

夫妻一方的婚前财产，为夫妻一方的财产，即婚前个人财产。

（二）婚姻家庭中房屋所有权的界定

夫妻房屋所有权的界定主要区分房屋是婚前所得，还是婚后所得；是夫妻共有财产，还是单独属于夫妻某一方的财产。

（三）婚姻家庭中的房屋登记

1.不动产登记机构办理房屋等不动产登记一般依当事人申请才能启动。

共有房屋，应当由共有人共同申请登记。

2.属于夫妻共有的房屋，如登记为一方所有的，可以依法通过登记增加另一方为共有人，使共有房屋的事实权利人与不动产登记薄记载的权利人一致，避免另一方擅自处分共有财产。

二、夫妻债务关系

1.夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所付的债务，应当认定为夫妻共同债务。

2.夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持

3.夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持

三、继承房屋的物权取得

（一）继承的概念

是指将死者生前所有的于死亡时遗留的财产依法转移给他人所有的制度。

继承分为遗嘱继承和法定继承。

（二）遗嘱继承

遗嘱继承是一种民事法律行为，遗嘱继承体现了被继承人处分自己财产的意思。

（三）法定继承

1.法定继承：

是指依据法律规定的继承人的范围、继承的顺序、继承遗产的份额以及遗产的分配原则继承被被继承人的遗产。

2.法定继承的情形

（1）遗嘱继承人放弃继承或受遗赠人放弃受遗赠；

（2）遗嘱继承人丧失继承权；

（3）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的；

（4）遗嘱无效部分涉及的财产；

（5）遗嘱未处分的遗产。

3.法定继承的顺序

第一顺序：

配偶、子女、父母

第二顺序：

兄弟姐妹、祖父母、外祖父母

注意：

子女包括婚生子女和非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。

父母包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。

兄弟姐妹包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。

（四）继承房屋的物权所得

根据我国《继承法》的规定，继承从被继承人死亡时开始，所谓“死亡”既包括事实死亡，也包括宣告死亡。

无论是遗嘱继承还是法定继承，取得物权生效的时间始于继承开始。