法律文化的社会过程性.docx

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法律文化的社会过程性

法律文化的社会“过程性”

　　任何的“社会事实”都不是绝对静止的，从辩证法观看，运动是绝对的，而静止是相对的。

社会如此，社会载体之上的文化也是如此。

社会事实的运动、变迁比较好理解，而说到文化，由于我们根深蒂固地对于文化的“价值”、“观念”、继承性一面的看重，对于文化的物质性、运动性、过程性、变异性的关注常常忽视。

这一状况同样延伸到对法律文化的认识上。

埃利希认为，“每一个社会都有一种内在秩序用以结合组成社会的众人，即使它没有变成现行法中的条文，也支配着生活本身。

这种内在的秩序，实际上相当于往后人类学家所称的‘文化形态’。

因此，法律家不仅需要知道法律制度下的实际规则，同时也要了解今天活法规范性的内在秩序。

”他又说，“活法并不是静止的，而是一个不断变动的进程，因此现行法需要不断地去迁就它，社会中流行的伦理价值将会反映在活法之中，因此负责发展法律制度的人，为了使法律与现行道德步调一致，就必须与社会上这种内在秩序的内容保持密切联系。

”〔1〕法律随社会变动而变动，对法律提出的要求是，所有的成文法都必然地要与现行的社会需要和现行道德相协调，都必然地具有“活法”的性质，因社会生活变迁而呈现出法律文化形态的嬗变。

这是从法律与社会两者的“外部”关系来看待法律变动的过程性的。

而法律自身的运行过程性，与法律与社会变迁的过程性是相互交织、互为促进的。

从符号学意义上看待文化可以为我们打开一条快捷的思辨通道。

“文化的方方面面都可以被看作是符号的系统：

口头语言和视觉语言，各种动作、姿态和手势，建筑和家具，服装、饰物和菜单等等，都是符号学要破译的对象。

正是基于这一前提，符号学考察了符号在文化中的运行方式。

理解一种文化，就意味着对它的符号系统进行探测和解释。

但是，符号本身并不包括明确的意义或者观念，而只是为我们提供了某些线索，让我们能够借助解释去发现意义。

只有当符号借助人们有意无意采用的文化惯例和规则得到破译，符号才会呈现意义。

”〔2〕文化作为符号，有其“静态”的一面，特别是历史文化，在人们的头脑中，常被赋予“过去完成时”的状态。

但是，正如上述所论，符号学更注重考察的是“符号在文化中的运行方式”，文化符号只有在“运行”中，被人们所破译，才具有意义。

不仅是观念层面如此，物化的层面也是如此；不仅是历史的文化如此，当下的文化更是如此。

对过程性的关注，是当代文化研究的一个重要切入口。

这一点对法律文化研究有着极为重要的方法论意义。

司法的特征天然就是“过程”性的，卡多佐的名篇《司法过程的性质》的书名正凸显了这一思想。

卡多佐认为，法律成长本身就是处于不断地妥协、调整的过程中，“每一合理的主题都会涉及某些曾经不协调的主题，每一不协调的主题也都会涉及某些曾经协调的主题。

”〔3〕这里，说的是法律成长的逻辑源于自身的内在变革、协调性，在每一个司法案件的审理中也都存在着这种协调、妥协的过程。

它存在于法律关系的内部，更多的是体现在个体、群体构筑的广阔的社会背景中。

“个体之间、个体与群体之间以及群体之间，都存在着相互吸引和相互排斥。

能量必须得到释放，能量也必须得到约束。

协调这些对立面是法律的重大问题之一。

”〔4〕这既可以说明法律将面对和解决这一重大问题，同时也表明法律自身也将处于这种吸引和排斥的协调状态之中。

可以说，协调的过程就是司法的过程；而司法的表现形态就是一种行动过程。

我们可以从法律社会学者的研究中得到印证。

西方法律社会学研究大致从三个视角解读法的概念：

一种是法人类学的视角，一种是非政府法的视角，还有一种是行动中的法的视角。

正如美国法律社会学家庞德指出的，“社会学法学家所关注的是法律运作（即法律秩序的运作，指导审判之权威性原则体的运作，以及司法过程和行政过程的运作），而非权威性律令的抽象内容。

”〔5〕由此，他对法律科学下了这样的定义：

乃是“一种有关法律制度、法规律令（亦即对社会所做的法律规制）的业经严格规整和组织的知识。

我们不仅应当研究通过法理规制社会成员关系而实现的社会控制这一任务，而且还应当研究法律制度、法律集合体意义上的法律以及司法和行政过程这些手段。

”〔6〕“法律运作的过程”被提炼为关键性的术语和观念，突出体现了法律社会学研究的核心所在和理论贡献。

对后世法律及其法律文化的研究也指出了一条有着重大价值意义的进路。

例如，日本学者六本佳平就进一步细化了法律社会学的三大主要研究领域：

法律的社会学理论、法律与社会的变动理论、法律运行过程理论。

他提出了“法过程也是法体系与外部社会相互作用关系的媒介过程”的命题。

〔7〕这里，“法过程”强调了影响法律体系形成和发展的外部社会因素，以及法律与社会相互作用的“媒介过程”。

其中，“媒介过程”一词耐人寻味，它意味着法律与社会之间存在多种形态的“媒介”；而且，法律与社会相互作用需要通过“媒介”而发生效用；“媒介过程”不仅直接而且间接发生作用，不仅有内部的也有外部的。

而法律文化也由于不同的“媒介”和“媒介过程”，体现不同的特质。

六本佳平认为，广义的法文化是指各国法制度和法过程中的独特性。

如说到英国法，其特征有：

不存在规定基本人权的成文宪法；辩护上有大律师和小律师之分；法庭上法官和大律师佩戴假发等等。

〔8〕从一定意义上说，各国宪法及部门法的基本精神譬如在关于自由、民主、权利等的表述上可能是大同小异的，但其“法过程”却不同，正是这种媒介与过程的独特性，造就了大陆法系与普通法系法文化的不同特色。

而一些法文化的“符号”既可能作为“媒介”，也可能作为法文化的一种载体或象征。

正如上文中提及的英国法文化中法官和大律师戴假发的论述。

除了从法律与社会天然联系、社会变迁推动法律变革的视角考察法律过程之外，我们还可以从建构主义的方法论来拓展对法律的“行动”、“过程”性质的理解。

建构主义是20世纪30年代出现的一种社会科学研究方法论，到20世纪60年代建构主义思潮进一步延伸影响到知识社会学、科学社会学、符号互动论、现象学社会学等方面，而到1980年代之后随着后现代主义解构论的消退，建构主义成为社会科学重要的方法论之一，影响至今。

建构主义认为，客观存在的社会现实除了由行动者构成的客观内容之外，还包括由思想、信念、知识等主观过程所进行的社会建构；是一种主观过程的客观化和客观化的主观过程的互动世界。

认为社会不是一个预先给定的客观现实，而是由社会成员的行动创造的；创造社会的行为必然需要表现出专门的技能；行动者不能自由地选择如何创造社会，而是受限于他们无法选择的历史位置的约束；结构具有制约人类行动和促成人类行动（为其提供资源）的双重能力，社会学考察的焦点就是结构化过程———通过行动构成结构而行动又被结构性地构成。

〔9〕这里，行动者的建构，行动构成结构等的观点，对于我们思考法律与法律文化的建塑进路有重要的方法论启示。

我们对法律文化的考量，不仅需要深入内部辨析制度性和观念价值性因素，而且需要从社会环境及其历史变迁角度寻找制度和观念变迁的支配原因；不仅要将内部和外部的研究相结合，而且，还要从建构和行动的方法视域，关注法律文化的行动和建构过程———即，不是静态地关注过去的僵死的制度与陈旧的观念，而是动态地还原和复活历史上活生生的法律文化形成过程，通过司法活动和社会适应，乃至社会舆情，来观察法律文化形成过程的内在机理；既关注历史上的法律文化，更关注当下的法律文化———为建构当下的法律文化，建设和谐的文明的法律生态服务，应当是我们的目的。

进入新世纪以来，随着中国国内学界对法律与社会关系研究的日益重视，方法路径上的创新特别是对研究范式的提倡，也逐渐凸显出来，其中比较有影响的如“结构-制度”的分析范式、“关系-事件”的分析范式、民间法、乡土社会和市民社会的研究范式等等。

这些范式研究中，都较为注重行动、过程的层面和效果的研究。

在这些学者看来，“制度规则和行为规则分属于两个不同的层面，法学比较关注法律的内在效力，社会学则倾向于关注社会成员承认并履行法律规则的现实。

这就要求法律社会学研究应集中于行动的层面来发现社会事实。

”〔10〕比如，在关系-事件范式中，研究者关注的主要是以事件或案件为原点，通过对案件的还原来剖析案件发生过程的复杂性及案件审理过程的多方博弈性。

“正是从社会行动者的社会行动中，即他们的策略、资源和规则或意义的相互转化中，我们才能更好地说明上述对立是如何转化的、如何发生互动的；也才能在种种权力关系的网络中，在组织法律运作场景成员之行动的知识、制度、行为习惯和利益中，来重新解读法律、诠释法律。

”〔11〕这种认识的深化，有助于我们对法律文化研究方法论、框架、视野、变量等的革新与进展。

一个突出的问题是，应当从静态的历史的层面转向动态的当下的建构；从中华法系传统的自我价值、观念的层面，拓展到价值观与实际运行的诸变量相互作用的结合层面。

所有的文化都可以看作是一个符号系统，文化由符号的外在载体、内在意义、运行过程和媒介传播三个层次所构成，是人类的生活方式的集中体现。

文化的产生与演进包括符号的创造与应用的过程性、符号实体的传承性等诸方面。

其中，外在的物化的过程性、传承性与其内在的象征性、价值性同样重要，都作为符号体系不可或缺的组成部分。

而且，有时其外在过程性比其内在的象征性更为重要，典型的如建筑文化、巫术等宗教仪式和民俗表演文化。

建筑物，既是建筑文化的外在物化载体，也是建筑文化的精神本体。

而如口传民俗、宗教仪式，其表演过程，就是其文化的全部物质与精神的融合与体现。

由此，我们反观法律文化，其司法过程性，远较其静态的制度和观念研究更为重要，而这恰恰是以往的法律文化论者所忽视的。

法律文化的物化的过程性与其内在的精神性同等重要。

正如后现代对文本的重视和解释学的发展一样，过程本身丝毫不比目的和隐藏在目的之后的价值更缺少分量和意义。

今天，联合国教科文组织所大力倡导的人类物质文化和非物质文化遗产保护，已经有力地说明了这一点。

正如日本学者六本佳平所指出的英国法文化特性中，大法官、大律师戴假发的特征，就是法文化物化与行为过程的一个典型事例。

　　卡多佐在阐述和分析司法的过程后指出：

“我对司法过程的分析所得出的就仅仅是这样一个结论：

逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。

”〔12〕换句话说，就是历史、习俗、现实利益所纠合成的历史背景与现实需要在影响着法律的进步；进一步说，不论从广义还是狭义的观念看，诸种文化的因素在影响着法律的进步，而法律文化本身的价值尤体现在进步性上。

尽管关于文化有无数的定义，而其分类更是层出不穷，比如精神文化、物质文化的两分法；比如观念文化、制度文化、器物文化的三分法等等。

既有传统的文化人类学的视角，也有现代的符号学、交互理论等的新视野。

但简言之，“文化是一个习惯性行为的习得体系，产生并决定个体的行动计划。

总之，社会结构产生文化，而文化则引发实践，实践最终再生产社会结构。

”〔13〕这一简要的概括却内涵甚丰。

它至少涵括了这样几个层面的指向：

文化是一种习得的过程，习得本身就体现了其长期的过程性和可承继性；文化是由一定的社会结构产生的，有什么样的社会结构就有什么样的文化模式；文化引发社会实践活动，实践则意味着文化不是一种静止的状态，而是充满了变化、变动、变量的因子。

这些意涵反映到法律文化的层面，意味着法律文化与社会文明结构具有的直接的对应关系，它不能超越社会文明的阶段而只能孕育于社会文明结构的大背景之中，同时，法律文化还有着许多的自变量和它变量。

有学者指出，“法律文化是一个极其重要的变量。

从某种意义上说，它就是驱使法律机器运转、工作的燃料，它决定法律制度的需求模式。

”〔14〕当法律文化作为独立的文化现象存在时，它还意味着法律文化的变量来源法律制度本身以及社会文明两个部分的实践。

所以，庞德才会有这样的名言：

“上个世纪，我们从内部研究法律，今天的法学家从外部研究法律。

”〔15〕这个“外部”既是历史的，也是当下的；既是静态稳定的，又是运动变化的。

我们从美国普通法的演变过程，可以清晰地看到法律精神、法律文化形成过程的丰富性和变异性。

由社会变动性引申出司法运行的过程性，既体现了法律与社会之间互相依存的关系，也体现了法律自身的存在与发展规律，因此，司法的过程性也就理所当然地作为法律文化考察的关键词。

如果我们有了法律文化过程性的观念，再回过头来审视关于法律文化的定义就会有新的发现与认识。

比如，强调法律文化是内化于思想、制度、设施，以及人们的行为模式之中的观念和价值的看法，显然需要充实与完善。

概言之，所谓法律文化，是随社会文明发展而产生的法律运行过程的总称，它包括内部法律文化和外部法律文化两个组成部分，内部与外部法律文化相互作用，共同促进法律文化的文明进程。

而过程性，是法律文化的特质之一。

它表明法律文化不是一种静态的、传统的文化，而是一种行动的、当下的文化；不是一种观念性的文化，而是一种价值观念与司法运行本体相结合，共同实现司法进步的文明形态。

其外在的司法制度、司法程序、司法符号等物化的层面，与内在价值观念的层面，同样重要，并行不悖；而不是被价值观念所包容、消解。

注释:

[1][英]丹尼斯•罗伊德：

《法律的理念》，张茂柏译，新星出版社2005年版，第167页。

[英]丹尼•卡瓦拉罗：

《文化理论关键词》，张卫东等译，江苏人民出版社2006年版，第17页。

[美]本杰明•N•卡多佐：

《法律的成长法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社，第141页。

同注，第149页。

[美]罗斯科•庞德：

《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第295页。

同注，第18页。

[日]六本佳平：

《日本法与日本社会》，刘银良译，中国政法大学出版社2006年版，第281页。

同注，第20页。

参见金小红：

《吉登斯结构化理论的逻辑》，华中师范大学出版社2008年版，第38页。

[10]张善根：

《当代中国法律社会学研究》，法律出版社2009年版，第193页。

[11]张善根：

同注10引书，第194页。

[12][美]本杰明•卡多佐：

《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2007年版，第69页。

[13][英]奈杰尔•拉波特乔安娜•奥弗林：

《社会文化人类学的关键概念》，鲍雯妍、张亚辉译，华夏出版社2005年版，。

[14]转引自米健等：

《当今与未来法律体系》，法律出版社2010年版，第19页。

[15][美]罗斯科•庞德：

《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第153页。