举例论述侵权责任与违约责任竞合的存与废.doc

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举例论述侵权责任与违约责任竞合的存与废

高景中央民族大学

摘要：

侵权责任与违约责任竞合的时候，学界存在不同的观点。

我国立法规定受损害人可以选择主张其中一种权利，同时另一种权利也随之消灭。

我认为，当两者发生竞合的时候，出于对受损害人的保护，法律应该有条件的承认受损害人可以主张两种权利，且这个条件应该是以受损害人的利益得到充分补偿为限。

只要受损害人的利益的到充分补偿，那么其可以主张的权利也就得达到了上限。

关键词：

侵权责任违约责任竞合

一、案例

甲与乙签订了一个买卖合同，合同约定甲卖给乙一件价值一万元的电器，交付之后，由于电器本身质量不合格而导致爆炸，致使乙重伤，花去三万元的医疗费，同时乙也遭受了严重的精神损失。

之后乙向法院提起诉讼，要求甲承担责任。

以上案例中，乙遭受的利益损失可以分为两种，一种是因甲的履行不符合合同约定所造成的损失（姑且称履行利益损失）；另一种是因爆炸致使乙重伤和精神受到损害的损失，即履行利益以外的损失。

可见在此案例中，履行利益损失是因为甲违反合同约定而造成的损失；履行利益以外的损失是因为甲提供的电器爆炸侵害到了乙的人身权利而造成的损失。

以上两种损失中，甲需要承担的责任在民法体系中称为违约责任与侵权责任，同一个行为产生此两种责任，即产生了违约责任与侵权责任。

根据我国《合同法》第122条规定：

“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

”可见，我国《合同法》对于此种问题的处理为：

乙可以向法院提起侵权之诉或者违约之诉，二者择其一。

但是，如果乙只是择一进行诉讼，且只能满足一方面的利益，乙的利益就会受到损害。

相反，如果乙既提起侵权之诉，又提起违约之诉，那么乙就产生了双重请求权，这显然是不利于对侵权人甲的保护的。

此时，如何处理侵权责任与违约责任同时存在的问题，就成了我们要解决的问题。

二、侵权责任与违约责任竞合概述

民法里面的责任竞合是指民事主体实施某一民事违法行为导致多种民事责任方式的发生，但是受害人仅能实现一项请求权。

陈小君：

《合同法学》，中国法制出版社2002年7月版，第324页。

侵权责任与违约责任的竞合是指一个违约行为，在产生违约责任的同时，又导致侵权责任的发生，学说上将此种现象称之为违约责任与侵权责任的竞合。

朱广新：

《合同法总则》，中国人民大学出版社2008年版，第449页。

侵权责任与违约责任产生竞合的条件有两个郑云瑞：

《合同法学》，北京大学出版社2003年7月版，第226页。

，一方面，双方必须建立了合同关系，没有合同，就不可能产生违约责任，责任竞合就无从谈起。

另一方面，必须有加害行为和损害结果，同时还必须有过错要件，没有这几个要件，不可能构成侵权责任。

三、违约责任与侵权责任的区别

不法行为人实施一定违法行为之后，该行为既符合违约责任的特征，，又符合违约责任的特征，如果违约责任与侵权责任没有任何差异的话，那么依照《合同法》122条规定，受害人从侵权责任与违约责任中选择一种让对方承担，对受害人的利益将不会产生差别，事实上，侵权责任与违约责任存在着重大区别，如果受害人选择不同的请求权，将会对其利益产生不同的影响。

所以讨论侵权责任与违约责任的区别，对解决问题十分必要，经过查阅，主要有以下区别陈小君：

《合同法学》，中国法制出版社2002年7月版，第325页。

：

第一、归责原则不同。

侵权责任主要采取过错责任；违约责任主要采取严格责任。

第二、免责事由不同。

侵权责任中的免责事由都是法定事由；违约责任中的免责事由除了法定事由之外，还可以是当事人事先约定的事由。

第三、责任形式不同。

侵权责任包括财产责任和非财产责任，后者又包括消除影响、赔礼道歉、恢复名誉等非财产形式；违约责任主要是财产责任，包括强制实际履行、支付违约金、赔偿金等，因此，若受害人向相对人主张修理、重作、更换或者继续履行，或者要求对方支付违约金、承担订金责任等，只能适用合同责任。

第四、损害赔偿范围不同。

违约责任的损害赔偿范围不包括对人身伤害，精神损害的赔偿等，并且违约损害赔偿要受可预见性规则的限制；而侵权责任的损害赔偿范围则包括财产损失、人身伤害、精神损害赔偿等。

第五、诉讼时效不同。

侵权责任的诉讼时效一般为两年；违约责任则根据不同的情况有不同的规定。

第六、法院管辖不同。

侵权责任主要由侵权行为地或者被告住所地管辖；违约责任可由合同当事人在合同中约定选择被告住所地，合同履行地，合同签订地，原告住所地，标的物所在地法院管辖。

四、对责任竞合的解决

（一）三种基本理论

1、法条竞合说，也称为法规竞合说。

该理论认为，违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为,两者在性质上是相同的。

违约行为是侵权行为的特别形态，它们是特别法与普通法的关系。

因此，当同出竞合时“当事人只有一个请求权,即违约责任请求权,并不发生请求权的竞合问题。

”法条竞合说的优点在于确定法律适用的单一性,避免了双重请求权的存在。

缺陷在于：

（1）忽视了二者之间的明显差别。

（2）侵权行为法与合同法是相对独立且地位平等的法律,两者不存在普通法与特别法的关系。

（3）不利于对受害人的保护。

2、请求权竞合说。

它认为，民事责任竞合本质上是诉讼请求权的竞合；一项民事违法行为同时符合两种以上形式的民事责任构成要件时，不同的责任规则体系均对其具有适用力；受害人依据不同的法律规则可取得两个以上独立的诉讼请求权，既可以选择行使其中某一请求权，也可以交叉援引法律，还可以自由转让或处分其中某些请求权；但无论在何种条件下，受害人的某一请求权得以实现时，其他的请求权也归于消灭。

3、请求权规范竞合说。

该说认为债务人基于违约或侵权行为所侵害的仅是一个义务，故一个事实同时符合违约行为或侵权行为两个要件时，仅产生一个请求权。

（二）三种立法模式

1、禁止竞合模式。

以法国民法为代表，法国民法认为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，在违约场合只能寻求合同补救方法。

2、允许竞合模式。

以德国民法为代表。

在发生责任竞合时，当事人可基于违约责任提起诉讼，也可基于侵权提起诉讼，一个请求权行使后另一个请求权立即归于消灭，不能同时实现两个请求权。

3、有限制的选择诉讼模式。

以英国为代表。

英国法认为，解决责任竞合的制度只是诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法上的请求权的竞合问题。

（三）我国法的选择

我国法承认违约责任和侵权责任的竞合，如《合同法》第122条规定：

“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

”即当事人可以依照自由意志选择请求权行使。

但是，这并不意味着完全放任当事人而不作任何限制。

对此，我国最高法院经济审判庭编著的《合同法解释与适用》一书列明了一些可认为不成立违约责任与侵权责任竞合的五种情况：

第一、因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人人之间虽然存在着合同关系,也应按侵权责任而不能按合同责任处理。

第二、当事人之间事先并不存在着合同关系,虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。

第三、,在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定,双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理、一方不得行使侵权行为的请求权。

但是如果在合同关系形成以后，一方基于故意和重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则应承担侵权责任。

第四、如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时,则应依据法律的规定合理地确定责任。

第五、如合同存在免责条款的，这些免责条款合法有效的，则不能因为当事人免除了违约责任而请求其承担侵权责任。

五、我国立法的缺陷

一方面，我国立法规定受害人选择主张一种权利之后，另一种就归于消灭。

我觉得这种立法模式不利于对受害人利益的保护，之前说过，侵权责任和违约责任存在不同，承担责任的形式和损害赔偿的范围也不同，如果受损害人只能主张一种权利的话，那么很有可能其受损害的的利益因只能主张一种权利而不能得到完全补偿；另一方面，我国立法选择赋予受损害人可以自由选择对方承担侵权责任或者违约责任的权利，那么在选择让对方承担责任的时候，就造成了对方义务的不确定性，这种不确定性就会造成双方在确定责任时都尽最大可能地保护自己的利益，这样使得双方在责任选择的确定阶段就会产生很大的分歧，显然这会白白的浪费掉许多人力物力。

六、我的观点

我认为，既然民法对于损害赔偿的态度是填平即可，那么当面对侵权责任与违约责任同时存在的问题时，我们也要从充分补偿受损害人利益的方面考虑。

因此，我认为在不违反司法解释规定的不成立违约责任与侵权责任竞合的五种情况的前提下，法律应明确承认受损害人的两种请求权可以有条件地并存，即受损害人自由选择了一种请求权以后，不论其请求最终是否实现，另一请求权并不因此当然消灭，应视具体情况而定。

如通过一种请求权的行使和实现，受害人所遭受的损害可以充分地得到救济和补偿，则另一请求消灭；如果受损害人选择的一种请求权全部得以实现但仍不足以弥补全部损害后果，应当允许再部分行使另一种请求权，直至其所受损害得到全部补偿为止。

另一方面，出于对造成损害人的保护，法律应该明确规定，受损害人主张权利应以其利益得到完全补偿为限。

通过以上论述，我们回到刚刚开始的例子，假设乙向法院提起违约之诉，那么乙可以得到的补偿就只有因违约造成的损失，即电器本身所值的一万元。

在此状态下，乙还可以向法院提起侵权之诉作为补充，从而得到三万元的医疗费和精神损害补偿。

由此，乙的所有损失均得到了补偿，而甲也只是刚刚尽到了充分补偿乙的损失的义务，并没有加重甲的负担。

另外一方面，假设乙向法院提起了侵权之诉，那么乙的财产损失、人身损害、精神损害都将得到补偿，此时，乙的所有损失均补偿到位，其可以主张的权利已经达到了上限，出于对甲的利益保护，一切主张权利的行为也应该就此止步。

参考文献

陈小君：

《合同法学》，中国法制出版社2002年7月版。

朱广新：

《合同法总则》，中国人民大学出版社2008年版。

郑云瑞：

《合同法学》，北京大学出版社2003年7月版。