关于制宪权.docx

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关于制宪权

关于制宪权

　　一、制宪权序说

制宪权作为一个历史范畴，它是随着近代西方立宪国家的建立而产生的一种法律现象，这种法律现象描述了一种适应社会正常发展所需要的基本宪政秩序。

制宪权的确立彻底摧毁了神权、君权产生国家的神话，重塑了国家权力与公民权利的关系，改变了公民对国家认识所形成的基本观念。

一个基本的共识由此达成：

国家权力应当由制宪权而产生，因此，它应当臣服于制宪权。

我们知道，资产阶级在取得革命胜利之后，就利用制定宪法作为巩固革命胜利成果的基本手段。

而要制定宪法就必须解决制宪权应由谁来行使的问题，否则必然会影响宪法作为国家最高权法的权威性。

宪法发展史显示，最早提出制宪权的当推法国***时期的著名思想家埃马努埃尔。

约瑟夫。

西耶斯（1748─1836）。

他说：

“在所有自由国家中──所有的国家均应当自由，结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种。

那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。

如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权。

”[1]西耶斯关于制宪权的学说，根植于当时处于社会第三等级的资产阶级，反映了资产阶级想利用宪法确立其政治地位，最终实现维护其经济利益的目的。

西耶斯这一思想与卢梭在其《社会契约论》中所表达的“人民主权论”尽管在问题的切入点上有分歧，也没有对制宪权和立法权加以区别，但法律精神仍有暗合之处。

[2]从此，西耶斯的制宪权学说一直影响着立宪国家的宪法制定。

我国自清末行立宪以来，制定宪法的事件屡见不鲜，但制宪权的理论却一直未能发达。

迄今为止，绝大多数宪法学论著、教材在论及此问题时，要么语焉不详，要么避而不谈，制宪权理论成了一个无人问津的论题。

制宪权理论之所以迄今仍然不尽发达，或者难以发达起来，我认为根本的原因是公民国家权力主体意识的淡漠与丧失。

一个人对外界事物的认识受制于外界事物的刺激。

如果是一个专制社会，或者存有浓重专制影响的社会，必然培育出一个毫无或者鲜有国家权力主体意识、奴性十足的臣民群体。

制宪权在宪政理论上不清晰的事实，必然会投影于宪政实践。

近一个世纪中国“有宪法无宪政”的情形莫不也与此有关？

根据我所阅读的范围，最早提出新中国制宪权问题的是肖蔚云教授，[3]较完整论述制宪权理论的是《宪法学原理》（上）。

[4]虽然他们对制宪权的论断不一定能为法学界同仁所接受，但他们所提问题的现实意义却不容轻视。

对于正在进行的“依法治国，建设社会主义法治国家”的中国来说，不解决这一法理问题，将直接影响到宪法的权威性，进而损及依法治国这一基本国策的实现。

因为，制宪权理论之确立，可以廓清国家权力的来源，从而使作为国家权力主体──人民──关注已被宪法授予出去的权力是否被合法、正当地使用，关注宪法的规定是否可以防止国家权力异化。

国家权力主体之所以能这样关心被授予出去的权力行使情况，是因为他们已经转让了他们固有的某些权利。

因此，他们有权追问转让出去的权力是如何被行使的。

“一个政府无论在什么时候组织和怎样组织起来，人民为了授予它必要的权力，就必须把某些天赋权利转让给它。

”[5]只有在宪法上清晰地表述出这种关系，才能确保国家权力行使真正为全体人民谋福利。

制宪权具有以下几个特征：

１。

原创性。

制宪权的原创性是指它是国家权力原始创立的唯一依据。

国家权力在来源上决不是空穴来风，也不可能是难以捉模的神的意志，而是国家主权者──全体人民所拥有的制宪权。

正如卡贝所说：

“用不着说，人民就是主权者，主权属于人民的，只有人民才有权制定或者委托别人制定社会公约、宪法和各种法律；任何一个个人、一个家族或者一个阶级妄图充当人们的主人，在我们这里是根本不可想象的。

”[6]制宪权的原创性具有如下法理意义：

其一，制宪权是国家宪法和法律的渊源，制宪权构成了国家宪法和法律的合法性基础；不通过制宪权直接或间接制定的宪法和法律不具有要求人民服从的权威性，人民因此也就获得了否定此类宪法和法律的正当性理由，必要时可以采用适当的手段瓦解这种“宪政秩序”。

其二，制宪权可以有多种实现方式，但人民所拥有的制宪权不可剥夺、也不可让渡。

因为，制宪权所构成的基本要素是每个公民的基本权利，而这种基本权利与生俱来，不可转让。

进而可知，确立制宪权的基本前提是必须无条件地承认每个公民所拥有的基本权利。

没有这一前提，制宪权无疑是空中楼阁。

２。

至高性。

制宪权的至高性是指它高于一切由制宪权创设的国家权力，任何国家权力或者其他社会组织都必须臣服于制宪权。

制宪权的至高性有助于形成一个统摄社会秩序的最高权威，从而确保社会的有序化。

制宪权的至高性内蕴如下内容：

其一，制宪权不基于任何法律形式而独立存在，其主体属于组成国家的全体人民。

因此任何国内法或者国际法对制宪权的规定不仅是多余的，而且也是违背法理的。

其二，制宪权的至高性在其逻辑体系中演绎出的结论必然是，宪政之下的政府都应当是有限的政府，即政府的各种权力都是由宪法和法律明确规定的。

宪法和法律的规定划出了政府权力的有效范围，只有在这个范围内，政府权力才具有合法、有效性。

“宪政的本质的确是而且必须是限政。

在宪政主义看来，不论一个政府的组织形式如何，都不得存在不受限制的最高权力。

”[7]当然，强调制宪权下的政府是一个有限政府，并不是政府在行使权力时没有任何自由度。

实际上，在现代社会中，制宪权之下的政府权力是一种受宪法和法律导控的权力，即允许政府权力有一定的自由裁量范围，但自由度的最低界线应当是权力足以维持社会的正当秩序。

３。

政治性。

制宪权的政治性表现为作为全体人民所拥有的权力是全体人民行使的自治权。

制宪权就内容而言它具有自治权性质，表现为全体人民为实现共同达成的目标而进行自我管理的一种基本方式。

制宪权的政治性可分解出如下内容：

其一，政权是制宪权行使的前提条件。

近现代每一个立宪国家的历史都表明，人民只有取得国家政权，才能行使制宪权。

但这并不说人民在没有取得政权之前就没有制宪权，而只是没有条件行使。

然而也有学者认为：

“制宪权的产生与形成及其运用过程中离不开国家权力活动，即国家权力是制宪权产生的前提条件，没有国家权力就谈不上有完整的制宪权，而且制宪权本身可以看作是国家权力的重要组成部分或者主要的活动形式。

”[8]我认为，这种观点的缺陷可能是混淆了政权与国家权力，把因制宪权所产生的国家权力当成了制宪权产生的前提条件。

其二，制宪权的政治性还表现为在人民内部，一部分人不能凭借制宪权支配另一部分人，并使之臣服。

因为，在宪政主义看来，一种可以支配他人的权力，只能通过一定程序授予，任何人都不能声称自己天生拥有可支配他人的权力。

制宪权不是经过一定程序被授予的，而是人民基本权利的集中体现；人民基本权利的平等性使一部分人凭借制宪权支配另一部分人失去了正当性基础。

因此，制宪权是一国的全体人民亲自或者通过一定的组织机构，根据预设的立宪程序制定宪法的权力。

与制宪权有关的宪法修改权、宪法解释权和违宪监督权则通过宪法授予相关的国家机关行使。

二、制宪权的主体及其程序

制宪权属于一国的全体人民，这是人民主权原则的具体体现。

凡民主政体下，自古以来都承认国家主权为人民所有。

“希腊和罗马对于政治权力的最初理解是指所有的各种各样的政治权力──行政、立法和司法──这些权力来自人民，它们通过国民大会来行使。

”[9]近代立宪国家产生之后，人民主权这一旗帜得到了进一步高扬，人民主权作为一项宪法的基本原则得到了确认。

1789年法国《人和公民的权利宣言》宣称：

“全部主权的源泉根本上存在于国民之中：

任何团体或者任何个人都不得行使不是明确地来自国民的权力。

”[10]社会主义国家的产生，使人民主权原则的内涵发生了根本性的变化，因经济基础性质的改变，人民主权原则应当能更加有效地贯彻落实。

制宪权归属于一国的全体人民，其蕴涵着如下内容：

（一）制宪权决定了人民有权选择自由和权利实现的方式

人民的自由和权利是人生存和发展的基础。

这种自由和权利与生俱来，不可转让也不可剥夺。

在专制社会中，总有一部分人通过不正当的强制迫使大部人成为丧失主体人格的奴隶，使其不成为人；而成为奴隶的人，因其自身的依附性而永远成了奴隶。

正如卢梭所说：

“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务。

对于一个放弃了一切的人，是无法加以任何补偿的。

这样一种弃权是不合人性的；而且取消了自己意志的一切自由，也就是取消了自己行为的一切道德性。

”[11]因此，在所有的专制社会──无论是古代还是近现代──演变过程中，人民拥有制宪权必然遭到专制强权的彻底否定。

立宪国家产生之后，人民作为国家主权的主体资格得到了归复，人民作为国家权力的主体意识开始复苏，人的独立性使制宪权在国家宪政的整个背景中获得了强有力的凸现。

从此，“人被确立为一切政治制度与行为的主体与目的”，[12]而不是实现某种政治目的工具。

制宪权也应为此而存在。

在立宪主义下，一切制度的设置都是以人为中心，为人的自由提供条件；人的尊严和价值是一切宪政制度正当性的唯一法理基础，正是这一法理基础构成了由此产生的其他一切制度获得人民认同的理由。

因此，在立宪主义的指导下，制宪权确保了全体人民有权选择实现自由和权利的各种具体制度；当已选择的制度有碍于人民的自由和权利的实现，或者已异化为人民实现自由和权利的反对力量时，人民完全有理由起来彻底废除这种制度，并创建另一种新制度取代之。

宪政发展史也充分证实了这一点：

当制宪权属于全体人民已成为一个不言而喻的命题而为所有的人（包括组织）所恪守时，宪法才能贯彻实施，宪政才能有效确立，人民的自由和权利才能获得充分的保障。

（二）制宪权意味着由人组织起来的政府行使权力是靠不住的

制宪权是国家权力的基础，两者是源流关系。

人民通过制宪权转让出一部分权力给由人民组建起来的国家机关，而制宪权下的国家权力如何安排，则直接影响到国家权力与公民权利的正常关系能否得以维持和发展，关系到公民的权利能否获得国家权力的有效保障。

一个必须清晰认识到的问题是，制宪权是国家立法权、行政权和司法权之源泉，无制宪权，则立法权、行政权和司法权便是无源之水，无根之木。

此三权力从属于制宪权，乃是宪政之根本；若无制宪权规制，立法权、行政权和司法权便成无车手的三驾马车，要么因相互牵制而原地打转，要么因依附而受制于其中一权力而趋向专制，最终瓦解宪政体制。

这种可能性之所存在，是因为任何权力归根到底是由个人来操纵的，离开了个人的主观能动性，权力是没有任何意义的。

权力与人性的结合导致权力行使变得如此复杂，以至于自古以来就是政治学、法学所关注的基本问题之一。

在人性问题上，与其假定其为善，不如假定其为恶；与其信赖人会正当地行使权力，不如事先用宪法和法律来约束他。

这样人民的自由和权利可能会更加有保障。

正如美国人的祖上贤辈所说：

“如果人都是天使，就不需要任何政府了。

如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。

”[13]只有基于这样的认识，我们才能深刻理解哈耶克发出的“为什么最坏者当政”这一未所未闻的发问所内涵的真正含义。

[14]

因此，制宪权首先应当为国家制定一部符合权力运作规律的控权宪法。

这部宪法应当能够清晰地构建国家的基本制度，并将所有国家基本制度的行为都纳入其行之有效的调控范围；任何宪法之外的行为都应当受到毫无例外的否定；任何违反宪法的行为都必然引发预设的监督程序。

（三）制宪权应当内含一种足以驾驭所有权威的力量

自古以来，任何一个有秩的社会都是依赖权威而建立的。

专制社会中的权威来自于神授或世袭；民主社会中的权威来自于法律和选举。

无论何种权威，其本质上都是他人对权威正当性的认同与臣服。

立宪主义所创导的多元化社会促使权威从唯一逐渐分化为众权威并存，人们因此也有了在不同场合认同不同权威的选择自由权。

每一种权威在各自领域的至高性不能成为排斥异域权威的正当理由，即使在同一领域中权威的冲突，一方也不能凭借强力压服、排挤对方，而应当通过预设的法律程序解决。

然无论这些权威来自何方，在一个宪政社会里都必须臣服于制宪权。

这里有两点内容应当提示：

其一，任何维持社会秩序的权威来自于它对制宪权的臣服，否则这种权威随时会受到立宪主义的限制和挑战。

在现实生活中，我们也经常可以看到，当一种权威合法性受到怀疑之后，如其固执己见，要么凭借强力摧毁制宪权而将社会导向专制，要么因无法承受全社会的鄙视和不信任而陶汰出局。

在一个宪政社会里，对前一种情形，制宪权应当有足够的力量瓦解使社会向专制演变的强力；对后一种情形，制宪权应当提供其退场的正当程序。

其二，制宪权应当有足够的力量统摄社会的各种式样的权威。

制宪权的这种力量首先来自于制宪权主体──全体人民──的主体意识的觉醒。

然大部分名为立宪的国家因种种原因未能有这一条件，所以制宪权之下的各种权威纷纷僭越制宪权，“有宪法无宪政”的状态由此形成。

因此，对于今日之中国来说，要推进“依法治国”，首要之重仍是通过一场以落实现行宪法规范（且先不论现行若干宪法规范的不科学性）为宗旨的宪政运动，唤醒全体人民的制宪权的主体意识，否则，即使确立了制宪权也是有气无力的，它仍然不能将当今社会中各种权威──无论是组织还是个人──控制在宪法规范之内。

（四）制宪权是立宪国家权力合法性的唯一基础

立宪国家机关的权力产生于人民的制宪权，而不可能是其他诸如神授或世袭。

“由于人民是权力的唯一合法源泉，政府各部门据以掌权的宪法来自人民，因此不仅在必须扩大、减少或重新确定政府权力，而且在任何部门侵犯其他部门的既定权力时，求助于同一原始权威似乎是完全符合共和政体的理论的。

”[15]制宪权作为立宪国家机关权力的合法性的唯一基础是通过具体的宪法规范体现出来的。

这些宪法规范既授国家机关予必要的权力，也对这些权力的行使设置必要的规则。

唯有如此，抽象的制宪权通过授出的国家权力才能达到立宪的目的。

由于作为立宪国家权力合法性的唯一基础的制宪权能否实现最终要落实到宪法规范上，因此制定良好的宪法成了确保国家权力合法性的充分条件。

“我们可以说一部正义宪法为行政公职和权力建立了一种公平竞争的形式。

通过提出公共善的观点和旨在实现社会目标的政策，竞争各方在确保政治自由的公平价值的思想自由、集会自由的背景下，按照正义程序的规则来寻求公民的赞同。

”[16]显而易见，我们这里所称的宪法，它首先必须是一部“良法”，是一部体现人的尊严和价值的宪法，是一部内涵分权制衡的宪法。

当我们界定了制宪权的归属主体之后，在一个什么样的程序中实现这一权力，作为一个相当重要的问题即刻凸现在我们面前。

从某种意义上说，后者所涉及的问题远比前者重要。

一个不进入程序的权力，无论你怎样将其捧若神明，也是没有意义的。

然而我们应看到，由于各种主客观因素的影响使得实现制宪权的程序出现了多样性。

尽管实现制宪权的程序多样性，但无论采用哪种程序，都应当最大限度地体现人民的意志；离开人民的意志来谈论实现制宪权的程序，制宪的结果只能是“钦定宪法”。

就当今立宪国家的实现制宪权的情况看，制宪程序主要有：