法理学讲演.docx
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法理学讲演
法理学讲演
第一讲法学导论
主讲人：
周旺生教授
本讲参考文献：
Austin,Jurisprudence（5ed.1885）
Salmond,Jurisprudence（1902）
周旺生：
《法理学》，北京：
人民法院出版社，2002年版。
波斯纳：
《法理学问题》，北京：
政法大学出版社，1994年版。
孟德斯鸠：
《论法的精神》，北京：
商务印书馆，1961年版。
一、 法理学的两种含义：
（一）拉丁文Jurisprudentua，所有法学和法律知识、理论、学说的总称。
这是法理学一词在最广泛的意义上被人们所理解和使用，也是法理学原初的含义。
（二）研究法学和法的一般问题，作为法学体系中一门分支学科存在的专门学问，这是法理学一词在学理意义上、专门科学意义上被人们理解和使用，是一般法学著述尤其是教科书上阐述的法理学。
二、 西方学者对法理学一词的理解：
（一）布莱克法律词典：
法理学是阐述实在法的原则和法律关系的法律科学。
（二）牛津法律指南：
法理学是研究法的最基本、最一般问题德一门法学学科。
（三）普奇塔：
法理学是关于权利历史、权利制度的科学知识。
（四）萨尔蒙德；法理学是关于国内法基本原则的科学。
（五）斯通：
法理学是关于法律原则、法律观念、法律方法的研究成果。
（六）波斯纳：
我所指的法理学是关于法律这种社会现象的最基本、最一般、最理论化的分析
三、 法理学称谓在中国的发展
（一）1949年前
一般冠名为法理学，也有称为法学通论、法学绪伦、法学要论
（二）1949年后
先后叫做“国家与法的理论”“法学基础理论”（1981年）“法理学”
四、 法理学与法哲学
（一）法哲学的两种含义：
1、指称法理学中的那些更注重理论抽象或更注重以哲学方法研究问题的法理学，它是法理学中的较为纯粹的法理学或更高层次的法理学，也可以说是法理学中的一个具体的分支，与立法、法社会学以及法解释学相对应。
这种意义上的法哲学要早于奥斯汀（JohnAustin）创建的近代意义上的法理学。
2、作为法理学的同位语。
与法理学含义大致相同。
（二）法哲学在西方的发展
1、18世纪末历史法学派代表人胡果：
《作为实在法、特别是私法哲学的自然法教科书》（1798）
2、哲理法学派代表人物黑格尔：
《法哲学原理》（1821）
3、实证主义的贝格博姆：
《法律学和法哲学》（1892）
4、分析法学派奥斯汀：
《法理学讲演录》（1885）
五、 法理学作为一门学科的发展历史
（一）作为学科意义上近代法理学诞生的标志
1、具备自己的研究对象和范围
2、拥有自己的专门学者和专门著作
3、本身已经形成理论体系
4、既是法学整体中的一个组成部分，又同其他法学有明晰的界限。
（二）创始人：
约翰•奥斯汀（JohnAustin）
（三）标志性著作：
《法理学范围》（TheProvinceofJurisprudenceDetermined）（1832年）；《法理学范围》（1861年再版）以及《法理学讲演录》（1861）
（四）奥斯汀的主要观点和研究方法：
1、将法律与道德分开：
法理学研究实际存在的法而不是应当存在的法，法理学不同于伦理学，它是法学的一个学科，其主要任务是研究实在法的特质和厘清实在法的各种概念术语。
2、分析的方法：
即对法律体系的结构、对象以及作为其组成部分的法律规范的考察，通过对这些对象的分析，发现那些作为法律体系逻辑前提的原则、理论和概念，并即此来安排司法和行政裁决的权威性资料。
六、 法理学的对象和范围
（一）从法学或学派的角度来研究和确定法理学的研究对象和范围——戴维•沃克的理论；
（二）从归纳和提出问题的角度来确定法理学的研究对象和范围——波斯纳“法理学中的‘批发’和零售问题”；
（三）国内目前在法理学研究范围、范畴、原理、原则、规律上普遍认为法理学研究范围应当包括四方面内容：
1、法的一般原理，包括法的概念、本质、价值、功能、分类、发展等；
2、法的基本范畴：
法律关系、权利义务、职权职责、法的渊源、规范、体系、效力、责任、法律意识、法治原理等；
3、法与其他社会现象的联系，包括法与经济、政治、文化、宗教、道德、人权；
4、法的制定和实施，包括法的制定、解释、执行、适用、遵守以及法的实施保障等。
七、 法学体系与法理学的地位
（一）法学分科
1、划分的角度与标准：
法学研究对象的性质和法学研究的方法
2、分科
（1）理论法学：
从总的方面探究各种法律现象的基本概念、原理、原则和根据的法学分支学科的总称，主要包括法理学或法哲学、立法学、法解释学、法律社会学和比较法学等。
（2）应用法学：
其人物主要是研究各个具体的部门法和各种具体的法的渊源，如法律、法规和规章，主要包括宪法学、行政法学、经济法学、民商法学、刑法学、诉讼法学、国际法学等。
（3）历史法学：
主要研究历史上不同国家、不同类型的法律制度和法律思想，研究这些法律制度和思想的实质、内容、形式、特点及其产生、发展和消亡的规律。
主要包括法律制度史学、法律思想史学、法学史学等。
（二）法理学在法学体系中的地位
1、法理学作为从现实的和历史的各种法的现象中研究法的基本问题和一般规律的学科，是法学的主要理论学科，是全部法学专业、法律专业和法学教育必修的专业基础课程。
2、法理学的研究范围非常广阔它涉及法学体系中的其他各个分支学科。
既研究法自身的问题，又研究各种法制和法治现象。
3、法理学研究的是法学领域中重要的、基本的、根本的问题，它的成果对法学的其他分支学科有重要的理论基础作用。
4、法理学还研究法、法的现象、法的发展规律和其他种种社会现象的联系，理解它们的发生、发展与其他种种社会现象的关系，由此深刻理解各种法、法的现象、法的发展规律的精神实质。
5、法理学在同法学其他学科发生关系的过程中，对这些法学分支学科具有普遍指导意义。
第二讲法的渊源
主讲人：
周旺生教授
一、法的渊源的几种含义：
（一）法的历史渊源：
引起特定法律原则和法律规范产生的历史上的行为和事件。
例如美国1803年的“马伯里诉麦迪逊”（Marburyv.Madison）案确立起了司法审查制度。
（二）法的理论渊源：
那些促进立法和法律改革的理论和哲学原理。
例如科斯定理（RonaldCoase）指出在交易成本为零的情况下，无论权利如何配置，产权的初始分配不影响资源配置的效率。
即如果交易成本极低，法律对权利义务的分配就不大可能对资源配置有重大影响，法律的任务在于明晰界定产权。
（三）法的形式渊源：
那些被赋予法律效力和强制力的具有权威性的某些原则和规范。
（四）分为实质上法的渊源和形式上的法的渊源，前者是指法的真正来源、根源和发源。
后者是指法的创制形式和表现形式，这是目前通常所称的法的渊源，其又分为直接渊源和间接渊源，直接渊源指国家机关制定的具有不同法律地位和效力的法的一种分类；间接渊源又称非正式渊源，例如学说、习惯、宗教以及道德伦理等。
二、 法的渊源和法的形式
1、法的渊源主要是指法的源泉或法源，法的形式主要是指法的具体外在表现形式；
2、法的渊源是法的前身，而后者是已然的法。
比如在中国封建时代，习惯、君主的诏敕、先例、儒家学说以及外国法是法的渊源，而律、令、科、比、格、式则是法的形式。
三、 中国现时期法的渊源体系
（一）概说
中国现时期法的渊源体系，是由中央法的渊源和地方法的渊源这两大法的渊源系统所合成的
（二）中央一级法的渊源体系
1、宪法
在当代中国法的渊源中，宪法规定国家的根本制度和根本任务，具有最高的法律地位和法律效力，是制定一切法律、法规的依据。
2、法律——包括基本法律和非基本法律
（1）基本法律：
指由全国人民代表大会制定和修改的，规定或调整国家和社会生活中，在某一方面具有根本性和全面性关系的法律。
包括关于刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。
（2）基本法律以外的法律：
又称非基本法律，是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的，规定和调整除基本法律调整以外的，关于国家和社会生活某一方面具体问题的关系的法律。
3、行政法规——是由最高国家行政机关即国务院根据并且为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动方面的规范性文件，是我国重要的并且数量很大的一种法的渊源。
其效力仅次于宪法和法律
4．部门规章：
国务院所属各个部门根据宪法、法律和行政法规制定的规范性法律文件。
（三）地方一级法的渊源体系
1、概说
（1）中国现时期地方法的渊源，是由多种类别的规范性法律文件构成的复杂系统。
除台湾地区和香港、澳门特别行政区外，中国大陆现时期地方法的渊源，是包含着地方性法规、民族自治法规、经济特区法规和地方政府规章在内的。
（2）地方性法规存在于一般地方、民族自治地方和经济特区三种地方。
主要存在于一般地方，是一般地方最基本的地方法的渊源。
（3）自治法规是民族自治地方最重要的地方法的渊源。
（4）经济特区法规是经济特区内最重要的地方法的渊源。
2、中国现时期的地方性法规
（1）地方性法规的立法主体——地方国家权力机关，即省、自治区、直辖市以及较大市的人大及其常委会，其他地方国家机关均无权制定地方性法规。
（2）地方性法规的根本任务——因地制宜解决地方问题，解决法律和行政法规不能独立解决或暂时不宜由法律和行政法规解决的问题；同时地方性法规需要接受宪法、法律和行政法规的规制。
（3）地方性法规的两条基本原则：
①体现地方特色——自主性
②与宪法、法律、行政法规不相抵触——从属性、执行性
（4）地方性法规的管理范围
①为执行法律和行政法规，有权制定地方性法规的立法主体，可以根据本行政区域的实际情况对许多事项作出具体规定，这是从属性或执行性地方性法规的调整范围；
②地方性法规就可以就属于地方性事务需要制定地方性法规的事项作出规定，这是自主性地方性法规调整的范围；
③根据立法法，除了属于只能由法律规定的10个方面的事项之外，其他事项国家尚未制定法律或行政法规的，省、自治区、直辖市和较大市的人大及其常委会，根据地方的具体情况和实际需要，可以先行制定地方性法规。
（4）地方性法规与其他法的渊源之间的关系
①与宪法、法律和行政法规。
宪法、法律和行政法规的效力高于地方性法规
②与规章之间的关系。
地方性法规与国务院部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规，认为应当适用部门规章的，需要提请全国人大常委会裁决。
地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
③地方性法规内部之间的关系。
较大市的人大及其常委会的地方性法规，不得同本省、自治区的地方性法规相抵触，报省、自治区人大常委会批准后执行；省、自治区、直辖市的人大有权改变或撤销它的常委会制定和批准的不适当的地方性法规。
④地方性法规与立法审查的关系。
3、中国现时期的自治法规
（1）自治法规是民族自治地方的国家权力机关制定和变通的自治条例和单行条例的总称。
自治条例是根据自治权制定的有关本地区实行民族区域自治的基本制度的规范性法律文件。
单行条例是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。
（2）自治法规的制定主体
民族自治地方的人民代表大会有权按照当地民族的政治、经济、文化的特点，制定自治条例和单行条例。
（3）自治法规的特点
①自治法规的立法主体是民族自治地方的人大，而不是人大和人大常委会。
②自治法规是依照当地民族的政治、经济和文化的特点，在自治权范围内制定的，自治区的自治法规需要报全国人大常委会批准后生效。
③自治法规只存在于民族自治地方，并且自治区、自治州、自治县等所有民族自治地方都有权制定。
（4）自治法规与其他法律渊源的关系——参见《立法法》
4、中国现时期的经济特区法规
（1）经济特区法规是经济特区所在地的有关国家机关，根据最高国家权力机关的授权所制定的，适用于经济特区范围内的规范性法律文件的总称。
（2）经济特区法规的效力等级
取决于授权者如何授权，一般而言，经济特区法规的效力等级低于授权主体全国人大本身制定的法律，但又高于与经济特区授权主体相同级别的国家机关所制定的普通规范性法律文件。
与地方性法规相比，经济特区法规在许多方面带有明显的破格性与先行性，，有时还带有一定程度的试行性。
（3）经济特区法规的立法权和立法范围
①根据经济特区的具体情况和实际需要，在授权范围内对法律、行政法规作变通性规定；
②根据全国人大的授权，结合经济特区的具体情况和实际需要，制定解决经济特区特殊问题的法规；
③根据授权的规定，就原本不属于受权主体职权范围内的事项，制定经济特区的法规，即根据授权行使了授权主体的部分立法权。
5、中国现时期的地方政府规章
（1）地方政府规章分为两个层次，一是省、自治区、直辖市的政府规章；二是较大市的政府规章。
（2）地方政府规章的制定应当具备直接的法的根据。
（3）地方政府规章可就两方面事项作出规定：
一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项。
（4）地方政府规章的制定应遵循法定程序。
（5）地方政府规章与宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章之间的关系表现为：
①宪法、法律和行政法规的效力高于地方政府规章，地方政府规章不得与它们相抵触，否则无效；
②地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；
③省、自治区政府规章的效力高于本行政区域内的较大市的政府规章;
④部门规章与地方政府规章之间具有同等的效力，在各自的权限范围内实行。
部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
（6）地方政府规章的监督
国务院有权改变或撤销不适当的地方政府规章；地方人大常委会有权撤销本级政府不适当的规章
第三讲法律解释
主讲人：
周旺生教授
本讲参考资料
张文显．法理学[Ｍ]．北京：
高等教育出版社、北京大学出版社，1999
李步云．法理学[Ｍ]．北京：
经济科学出版社，2000
周旺生．法理学[Ｍ]．北京：
人民法院出版社，2002
乔晓阳．立法法讲话[Ｍ]．北京：
中国民主法制出版社，2000
张春生．中华人民共和国立法法释义[Ｍ]．北京：
法律出版社，2000
顾昂然．中华人民共和国立法法讲话[Ｍ]．北京：
法律出版社，2000
一、 法律解释的含义及特点
（一）法律解释是一定的人或组织对法律规定含义的说明
（二）法律解释的特点
1、法律解释的对象是法律规定和它的附随情况
2、与具体案件密切相关
3、具有价值趋向性
4、受解释学循环的制约
二、法律解释的种类
（一）正式解释与非正式解释
（二）字面解释、限制解释和扩张解释
三、法律解释的方法
（一）文义解释
（二）历史解释
（三）体系解释
（四）目的解释
四、 中国现行法律解释制度
（一）法律解释在法制整体中的位置
（二）中国现行法律解释的制度框架
1、全国人大常委会行使法律解释权,对一定范围的事项进行解释。
2、全国人大常委会解释法律应当遵循一些基本程序。
3、全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。
4、最高司法机关可以就司法工作中具体应用法律的问题进行解释
五、 中国法律解释制度的合法性
六、 中国现行法律解释制度研究的任务
（一）明确法律解释主体的解释权限范围建置和完善法律解释的运作制度,首先需要明确法律解释主体的解释权限范围。
（二）完善法律解释运作程序法律解释需要坚守法定程序,这是现代法律解释的基本要求。
（三）实现法律解释形式的规范化现代化的法律解释应当有规范化的表现形式。
立法学专题
主讲人：
周旺生教授
第四讲 立法原理
本讲参考资料
《中华人民共和国立法法》，2000年3月第九届全国人民代表大会第三次会议通过
周旺生主编：
《立法学》，法律出版社，2000年版
周旺生：
《立法论》，北京大学出版社，1994年版
《法理学》，人民法院出版社，2002年版
顾昂然：
《中华人民共和国立法法讲话》，法律出版社，2000年版
一、 立法原理
（一）立法和立法学的直接的理论基础。
是关于立法的带有普遍性和基本性规律性的事物的理论表现，又是立法学体系的重要组成部分。
（二）立法原理的形式和内容
1、形式
（1）专门的立法原理著述或立法学原理著述
（2）总论性或综合性立法学著述中阐述的立法原理
（3）关于立法制度的著述中阐述的立法原理
（4）关于立法技术的著述中阐述的立法原理
（5）关于立法思想的著述中阐述的立法原理
（6）其他立法学著述或法学著述中阐述的立法原理
2、内容
（1）关于整个立法的总的、基本的原理
（2）关于立法制度的原理
（3）关于立法技术的原理
二、 立法指导思想和基本原则
（一）立法指导思想是立法主体据以进行立法活动的重要的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。
立法基本原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践活动中的重要体现。
（二）立法基本原则的层次
1、整个立法的总的基本原则
2、各种级别立法，如中央立法、地方立法的基本原则
3、各种主体立法，如议会立法、政府立法的基本原则
4、各种法的形式，如法律、行政法规、地方性法规的立法的基本原则
5、各个部门法，如民法、刑法的立法基本原则
（三）中国立法原则的法律化、制度化
1、世界上许多国家的立法实际生活表明它们的立法基本原则通常主要是以观念形态对立法发挥作用的。
2、中国立法基本原则通常也是以一定的观念形态存在的。
然而由于中西社会形态、历史发展的不同，决定了我国并没有西方社会发展过程中形成的那种法治观念。
3、2000年3月通过的《立法法》实现了立法基本原则由观念形态向法定制度形态的正式转变。
4、目前中国立法的基本原则就有了观念化的形式和和法律制度形式这样的双重存在形式
（四）由观念化向法律化和制度化的转化
1、立法基本原则
（1）、宪法原则
（2）、法治原则
（3）、民主原则
（4）、科学原则
2、中国立法的宪法原则——立法应当以宪法为根据或不得与宪法相抵触。
（1）近代以来的各国宪法具备的共通性的原则：
人民主权原则、权力制约原则、基本人权原则、法治原则。
（2）中国立法所遵循的宪法基本原则是指执政党在社会主义初级阶段的基本路线。
按照这条基本路线，执政党及其领导的国家在现时期以及今后相当长的历史时期内，也就是在社会主义初级阶段是以经济建设为中心，坚持“四项基本原则”和坚持改革开放为基本点。
3、中国立法的法治原则
（1）立法法治原则的基本要求和主要内容
一切立法权的存在和行使都应当有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，社会组织或者成员以立法主体的身份进行活动，其行为应当以法为规范，行使法定职权，履行法定职责。
（2）立法法对法治原则的表述
立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。
（3）坚持立法法治原则应当注意的几个方面
①从国家整体利益出发，充分考虑和维护人民根本利益和长远利益
②拒绝只强调本部门、本地方利益的狭隘的部门保护主义和地方保护主义③保持法律体系内部的和谐一致
4、中国立法的民主原则
立法民主原则的含义和内容
①立法主体是广泛的，人民是立法的主人，立法权在根本上属于人民
②立法主体多元的，中央与地方，权力机关与政府机关之间应当有合理的立法权限划分体制和监督体制
③立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨
④立法活动过程和立法程序是民主的，在立法过程中注重贯彻群众路线，使人民能够通过必要的途径，有效的参与立法、表达自己的意愿。
5、中国立法的科学原则
（1）立法观念科学化
（2）从制度上解决问题
（3）解决方法、策略和其他技术问题
第五讲全国人大立法运作制度
一、全国人大立法运作制度的全貌
（一）全国人大主席团,全国人大常委会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会，1个代表团或30名以上的代表联名可以向全国人大提出法律案。
全国人大主席团提出的法律案，直接进入会议议程；常委会、国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、专门委员会提出的法律案由主席团决定列入会议议程；代表团和代表联名提出的法律案能否列入会议议程，由主席团决定。
提案的方式有两种：
一是在全国人大会议期间直接向大会提出，这是极少数。
二是在全国人大闭会期间向常委会提出，经由常委会审议后,再由常委会向全国人大会议提出,这是绝大多数。
（二）列入全国人大会议议程的法律案,提案人应当向大会作说明。
大会全体会议听取说明后,由各代表团审议,各代表团审议法律案时,提案人应当派人听取意见,回答询问;根据代表团的要求,有关机关、组织应当派人介绍情况。
除代表团审议外,还由有关专门委员会审议、法律委员会统一审议、代表团团长会议或有关代表审议。
其中,各代表团审议、有关专门委员会审议、法律委员会统一审议,是每个列入议程的法律案所必经的程序。
列入会议议程的法律案,在交付表决前,提案人要求撤回的,应当说明理由,经主席团同意,并向大会报告,对该法律案的审议即行终止。
（三）法律草案修改稿经各代表团审议,由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿,由主席团提请大会全体会议表决，由全体代表的过半数通过。
（四）全国人大通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。
（五）全国人大决定成立的特定的法律起草委员会拟订并提出的法律案的审议程序和表决办法，另行规定。
二全国人大法律案提案制度由法案到法的阶段的立法运作制度，主要包括提案权的归属、提案权的行使和所提法律案列入议程的制度。
三、全国人大法律案提案权的归属
有权向全国人大提出法律案的两大主体
（一）全国人大系统的有关方面。
包括全国人大主席团、常委会、各专门委员会、全国人大1个代表团或30名以上的代表联名
（二）中央行政、军事和司法机关。
包括国务院、中央军委、最高法院、最高检察院
四、 全国人大法律案提案权的行使。
（一）全国人大主席团、常委会在自己的职权范围内所提法律案,没有具体内容上的限制。
（二）代表团和代表联名所提法律案则既无自身职权范围的限制,也未必需要与自身有关。
五、 全国人大法律案的列入议程
三种情形
（一）全国人大主席团向全国人大提出的法律案,一概直接进入议程,不发生由另外机构将其列入会议议程的问题。
（二）全国人大常委会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会向全国人大提出的法律案,由主席团决定列入会议议程。
（三）1个代表团或30名以上的代表联名,向全国人大提出的法律案,是否列入会议议程,有三种处理程序。
1、由主席团决定是否列入会议议程。
决定列入议程的,则在本次会议审议;决定不列入议程的,则本次会议不予审议。
2、主席团对代表团或代表联名所提法律案是否列入本次会议议程不作决定,而是先交有关专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见,再由主席团决定是否列入会议议程。
3、在全国人大闭会期间先向常委会提出然后经由常委会而向大会提出的法律案,由常委会决定是否提请大会审议。
常委会决定提请大会审议的,由主席团列入会议议程。
六、 全国人大法律案审议制度。
分为两种：
（一）对列入会议议程之前的法律案的审议,审议的目的主要是决定法律案是否列入会议议程,同时对拟决定列入会议议程的法律案也作一定的完善性工作,比如常委会对全国人大召开之前先向常委会提出再由常委会决定提请全国人大审议的法律案所进行的审议和完善。
这种审议是准备性审议。
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