司法考试合同法讲义完整版24页.docx

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司法考试合同法讲义完整版24页

第一章　概　述

我国古代的读书人,从上学之日起,就日诵不辍,一般在几年内就能识记几千个汉字,熟记几百篇文章,写出的诗文也是字斟句酌,琅琅上口,成为满腹经纶的文人。

为什么在现代化教学的今天,我们念了十几年书的高中毕业生甚至大学生,竟提起作文就头疼,写不出像样的文章呢?

吕叔湘先生早在1978年就尖锐地提出:

“中小学语文教学效果差,中学语文毕业生语文水平低,……十几年上课总时数是9160课时,语文是2749课时,恰好是30%,十年的时间,二千七百多课时,用来学本国语文,却是大多数不过关,岂非咄咄怪事!

”寻根究底,其主要原因就是腹中无物。

特别是写议论文,初中水平以上的学生都知道议论文的“三要素”是论点、论据、论证,也通晓议论文的基本结构:

提出问题――分析问题――解决问题,但真正动起笔来就犯难了。

知道“是这样”,就是讲不出“为什么”。

根本原因还是无“米”下“锅”。

于是便翻开作文集锦之类的书大段抄起来,抄人家的名言警句,抄人家的事例,不参考作文书就很难写出像样的文章。

所以,词汇贫乏、内容空洞、千篇一律便成了中学生作文的通病。

要解决这个问题,不能单在布局谋篇等写作技方面下功夫,必须认识到“死记硬背”的重要性,让学生积累足够的“米”。

　一、合同的概念

（一）合同是关于债的合意

　　1.合同是一种民事法律行为，因此《民法通则》中关于民事法律行为的规定除《合同法》另有规定外均适用于合同。

　　2.合同是双方或多方当事人之间的民事法律行为，因此合同的成立除了当事人要有意思表示外还需要当事人达成合意（要约+承诺=合同）。

　　3.《合同法》上的合同仅指当事人设立、终止和变更财产权的双方法律行为，就身份关系而达成的协议不适用合同法的规定。

比如结婚、扶养等法律关系不受合同法调整。

　　4.合同是债的发生原因之一，因此合同在有效成立之后就按照当事人的合意在当事人之间产生了一定的债权债务关系。

（二）合同之债有相容性

　　一物双卖，两个合同可能都有效。

　　《合同法解释

（二）》第15条规定：

“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。

”

　　【例题·多选题】下列甲与乙签订的哪些合同有效？

（　）（2019-3-58）

　　A.甲与乙签订商铺租赁合同，约定待办理公证后合同生效。

双方未办理合同公证，甲交付商铺后，乙支付了第1个月的租金

　　B.甲与乙签署股权转让协议，约定甲将其对丙公司享有的90%股权转让给乙，乙支付1亿元股权受让款。

但此前甲已将该股权转让给丁

　　C.甲与乙签订相机买卖合同，相机尚未交付，也未付款。

后甲又就出卖该相机与丙签订买卖合同

　　D.甲将商铺出租给丙后，将该商铺出卖给乙，但未通知丙

家庭是幼儿语言活动的重要环境，为了与家长配合做好幼儿阅读训练工作，孩子一入园就召开家长会，给家长提出早期抓好幼儿阅读的要求。

我把幼儿在园里的阅读活动及阅读情况及时传递给家长，要求孩子回家向家长朗诵儿歌，表演故事。

我和家长共同配合，一道训练，幼儿的阅读能力提高很快。

『正确答案』ACD

『答案解析』

（1）A属于约定的要式合同，可通过履行突破。

（2）B属于自始履行不能，故无效。

（3）一物双卖，两个合同尚都有履行的可能，两个合同都有效。

（4）“商铺”是不是“房屋”，含义不清。

如果是房屋，丙享有同等条件的下的优先购买权。

即便丙享有优先购买权，甲与乙的买卖合同也有效。

与当今“教师”一称最接近的“老师”概念，最早也要追溯至宋元时期。

金代元好问《示侄孙伯安》诗云：

“伯安入小学，颖悟非凡貌，属句有夙性，说字惊老师。

”于是看，宋元时期小学教师被称为“老师”有案可稽。

清代称主考官也为“老师”，而一般学堂里的先生则称为“教师”或“教习”。

可见，“教师”一说是比较晚的事了。

如今体会，“教师”的含义比之“老师”一说，具有资历和学识程度上较低一些的差别。

辛亥革命后，教师与其他官员一样依法令任命，故又称“教师”为“教员”。

[答疑编号502784010101]

　　二、合同的分类

（一）要式合同与不要式合同

　　依合同的成立是否须采取一定的形式为标准所作的分类。

　　不要式合同为原则，要式合同为例外。

我国法律上的要式合同主要有：

担保合同（包括抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同）、融资租赁合同、建设工程承包合同、银行贷款合同、技术开发合同与技术转让合同等。

（二）有偿合同与无偿合同

　　依合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系所作的分类。

　　区分有偿合同与无偿合同的意义在于：

（1）确定某些合同的性质。

（2）注意义务程度不同。

例如：

《物权法》第一百一十一条，拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。

因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。

　　（3）对当事人行为能力的要求不同。

　　（4）对债权人行使撤销权的意义不同。

　　（三）双务合同与单务合同

　　依双方当事人是否互负给予义务，合同可分为双务合同和单务合同。

　　自然人借款合同为单务合同。

区分双务合同和单务合同的主要意义在于：

是否适用合同履行抗辩权。

合同履行抗辩权只适用于双务合同。

　　（四）诺成合同与实践合同

　　依合同生效是否需要交付标的物所作的分类。

　　《合同法》上的实践合同主要有：

民间借贷合同、借用合同、保管合同、定金合同。

　　（五）非涉他合同与涉他合同

　　依订约人是否仅为自己设定权利义务为标准所作的分类。

　　非涉他合同，又称束己合同，是指严格遵守合同相对性原则，当事人为自己设定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利，当事人也不得向第三人主张权利的合同。

　　涉他合同，是指突破了合同的相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或者约定了义务的合同，包括以下两种合同：

（1）关于利益第三人的合同，《合同法》第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

（2）关于由第三人履行的合同，《合同法》第六十五条规定：

当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

第二章　合同的订立

　一、合同订立的程序

　　法律将当事人达成协议的过程拆解成两个阶段：

一个是主动要求和对方订立合同方的意思表示，被称之为要约；另一个是对主动方提出订立合同的意思加以同意的意思表示，被称之为承诺。

（一）要约

　　1.要约的要件

　　①要约必须是特定人的意思表示。

　　②要约必须是向特定的对方当事人发出的意思表示。

　　③要约必须具备合同成立的必要条款，即要约必须是对方已经同意即可成立合同的意思表示。

　　④要约必须是表明一经对方同意即可成立合同的意思表示，即要约必须是将最终决定合同成立的权利交给对方的意思表示。

　　提示：

要约与要约邀请的区别

　　要约给了受要约人一个承诺权（意定形成权）；要约邀请没有给受邀请人以承诺权。

（1）法律有规定的，直接依据法律规定来认定：

　　价目表的寄送、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告属于要约邀请。

例外：

　　①商业广告的内容符合要约条件的，视为要约。

例如在广告中表明有效期或者标明“款到即发货”字样的，就是要约。

　　②商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。

该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

（《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条）

（2）法律没有规定的，审查该意思表示是否完全符合要约的要件，凡是不符合要约的要件但又是希望和他人订立合同的意思表示即为要约邀请。

具体为：

　　①是否具备合同成立的全部必备条款，若具备则为要约，若不全具备则为要约邀请。

　　②表意人是否表明受该意思表示的约束，如表明对方同意即成立合同的为要约，反之为要约邀请。

　　③是否向特定之当事人作出，若向不特定多数人作出的意思表示则为要约邀请。

但有例外，构成要约的商业广告及悬赏广告两种。

　　2.要约的生效（第16条）

　　要约到达受要约人时生效。

　　采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

　　3.书面形式的要约、承诺生效，是到达主义，不是了解主义。

　　4.要约的撤回与撤销

（1）撤回是阻止要约生效；撤销是消灭要约效力。

　　①要约可以撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

　　②要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

（2）要约撤销权是形成权，有三个重要限制。

　　①撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人；

　　②要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

　　③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

　　5.要约的失效（第20条）

（1）拒绝要约的通知到达要约人；

（2）要约人依法撤销要约；

　　（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；

　　（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

（二）承诺

　　1.承诺的方式

　　承诺方式有两种：

一为意思通知；一为行为（意思实现）。

　　承诺通知到达要约人时生效。

承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

　　2.承诺迟延

（1）因迟发而迟到的承诺（第28条）

　　受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

（2）未迟发而迟到的承诺（第29条）

　　受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

　　3.实质性变更与非实质性变更

（1）实质性变更（第30条）

　　第一，变更交易条件的。

　　第二，变更解决争议方法的。

　　第三，变更违约责任约定的。

　　第四，变更合同成立时间、地点的。

　　承诺的内容应当与要约的内容一致。

受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

（2）非实质性变更

　　承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

　　【例题·单选题】甲乙双方拟订的借款合同约定：

甲向乙借款11万元，借款期限为1年。

乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。

丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。

甲将有担保签字的借款合同交给乙。

乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。

甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。

下列哪一表述是正确的？

（　）（2019-3-11）

　　A.丙的保证期间为1年

　　B.丙无须承担保证责任

　　C.丙应承担连带保证责任

　　D.丙应对10万元本息承担保证责任

[答疑编号502784020191]

『正确答案』B

『答案解析』第一：

乙、甲是主合同关系；甲、丙是委托合同关系；乙与丙若成立法律关系，是保证合同关系。

　　第二：

“甲将有担保签字的借款合同交给乙”，是甲将丙的成立保证合同的要约（丙签了字）送达给（尚未签字的）乙。

　　第三：

“乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年”，是对丙要约的实质性变更。

实质性变更是反要约，消灭了原要约。

　　第四：

“甲应允”不为丙对反要约的承诺，丙没有承诺行为。

　　故乙、丙之间的保证合同未成立。

也就是说，丙不承担保证责任。

　　二、合同成立的特殊程序

（一）拍卖

　　拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

　　竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他方式公开表示买定的方式确认后，拍卖合同成立。

其后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。

（二）招投标

　　招标投标，是指由投标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己认为最优的投标人并与之订立合同的方式。

　　招标，要约邀请；投标，要约；定标，承诺。

　　（三）悬赏广告

　　悬赏广告，是指通过广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中标明的报酬的行为。

通说认为，广告人发出悬赏广告为要约，行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺，合同因承诺而成立。

　　三、合同成立的时间和地点等

（一）合同成立的时间和地点

　　承诺生效的地点为合同成立的地点。

以意思通知方式承诺，到达之时为合同成立之时；到达之地为合同成立之地。

以行为承诺（意思实现方式承诺），作出行为之时为合同成立之时，作出行为之地为成立之地。

　　以数据电文成立合同，成立地具有惟一性（第34条）。

（二）《合同法解释

（二）》的有关规定

　　第1条：

“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。

但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

”

　　第2条：

“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。

但法律另有规定的除外。

”

　　第3条：

“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。

但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。

”

　　第4条：

“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的.人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

”

　　第5条：

“当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。

当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

”

　　四、格式条款

　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

　　格式条款的三大规则

（一）提示规则（第39条）

　　采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

　　《合同法解释

（二）》第6条规定：

“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。

提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

”

　　《合同法解释

（二）》第9条规定：

“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

”

（二）无效规则（第40条）

　　格式条款具有本法（合同法）第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　《合同法解释

（二）》第10条规定：

“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

”

　　（三）解释规则（第41条）

　　对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

第三章　合同的效力

　一、附条件的合同

（一）条件的特征

　　1.意定性：

有意思表示确定的条件，即必须是当事人约定。

　　2.未来性：

必须是将来发生的事实。

　　3.或然性：

有发生的可能性。

　　4.合法性：

必须合法。

　　2和3如果是不能条件合同无效。

（二）条件的类型

　　1.生效条件与解除条件。

　　附生效条件的合同，自条件成就时生效。

附解除条件的合同，自条件成就时失效。

解除条件成就后，合同自动解除。

　　《合同法》第93条规定：

当事人协商一致，可以解除合同。

　　当事人可以约定一方解除合同的条件。

解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

　　2.否定条件与肯定条件。

　　肯定条件是达到这一条件后就作为某一民事行为或导致某一民事法律事实产生；否定条件当然是相反的，即达到某一条件后，就消灭或终止某一法律事实。

　　3.偶成条件与随意条件。

　　偶成条件，其成就与否不取决于当事人的意志，是当事人意志以外的法律事实；随意条件，其成就与否取决于当事人一方的意志。

　　（三）条件的拟制

　　《合同法》第45条第2款：

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

　　二、附期限的合同

　　期限必然届至；条件可能发生，可能不发生。

　　例：

遗赠。

（通说认为是附条件的单方法律行为）

　　例：

租赁的延长。

　　例：

股份的买卖。

　　三、控制合同效力的三种模式

（一）无效

　　1.性质

　　是确定无效，但有例外，如：

商品房屋预售合同，在起诉前取得预售许可证明；施工合同在竣工验收前取得相应资质。

　　三个典型：

确定的无效、绝对无效和自始无效。

　　2.无效原因。

　　第52条的规定：

有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　合同有瑕疵：

重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危。

　　《合同法》第54条：

下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

　　《合同法解释

（二）》第14条规定：

“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

”

　　3.无效行为财产后果的处理。

（1）返还财产。

（2）折价补偿。

　　（3）损害赔偿：

以过错为条件。

（二）可撤销

　　1.可撤销是有效行为，但承受不利后果的一方有变更权、撤销权。

变更具有优先的效力，变更权与撤销权是形成权。

　　2.可撤销的原因（54条）。

　　意思表示有瑕疵：

重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危。

　　《合同法》第54条：

下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

　　3.除斥期间经过与放弃（55条）。

　　《合同法》第55条规定：

有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；

（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

　　（三）效力未定（效力待定）

　　1.凡是有可能被追认的，均属效力未定。

　　2.效力未定涉及的权利有追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。

　　例：

限制行为能力人订立的合同区分为效力待定和有效两种情况（47条）

　　第47条：

限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

　　相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。

法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。

合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

撤销应当以通知的方式作出。

　　第48条：

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

　　相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。

被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

撤销应当以通知的方式作出。

　　第51条：

无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

　　（四）比较

　　1.原因不同,

　　原因并存时候效力的取舍。

　　口诀：

“先无效，次待定，后撤销。

”

　　四种组合：

（1）无效、效力待定、可撤销。

（2）无效、效力待定。

　　（3）无效、可撤销。

　　（4）效力待定、可撤销。

　　2.效力未定行为未被追认和行为被撤销，其财产后果的民事处理方法与无效相同。

　　3.无效与被撤销的行为中，解决争议的条款可以傲然独存。

　　4.部分无效有：

定金超高、租期超长、利率超标、流押条款、流质条款、显失公平格式免责条款、遗嘱处分他人财产的条款、遗嘱被篡改的条款、改变诉讼时效的条款等。

　　四、无权代理订立的合同

　　1.无权代理涉及追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。

　　《合同法解释

（二）》第11条规定：

“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。

”——民法倒计时。

　　第12条规定：

“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

”

　　2.无权代理与无权处分。

　　无权代理是以他人名义；无权处分是以自己名义。

　　无权代理不发生善意取得；无权处分可发生善意取得。

　　五、表见代理订立的合同

（一）表见代理的含义、效力及类似制度

　　经销和代销不能构成表见代理。

经销根本不是代理；代销是行纪合同。

　　与表见代理类似的制度是表见代表。

表见家族中，还有动产善意取得（表见所有权）。

表见制度反映了民法的一个价值追求：

交易安全。

　　《合同法解释

（二）》第13条：

“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

”

　　《合同法》第49条：

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

（二）无权代理与表见代理的区别

　　1.无权代理人没有代理权的外观；表见代理人有代理权的外观。

　　2.无权代理的善意相对人是有过失的相对人；表见代理的善意相对人是善意且无重大过失的相对人。

　　3.无权代理订立的合同为效力待定；表见代理订立的合同为有效合同。

第四章　合同的履行

　一、代为清偿与代为受领

（一）代为清偿（合同法65