电大法律本科毕业论文对正当防卫中一些问题的理解.docx

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电大法律本科毕业论文对正当防卫中一些问题的理解

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法学专业毕业论文

对正当防卫中一些问题的理解

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内容提要

 　　结合我国新旧《刑法》关于对正当防卫作了明确的规定，并对其中的一些问题如：

正当防卫、防卫过当、不法侵害、无过当防卫等提出自己看法。

[关键词]：

正当防卫防卫过当不法侵害无过当防卫

目录

一、正当防卫的概念和构成条件………………………1-4

二、正当防卫的法律效果………………………4

三防卫过当…………………4-5

四、关于无过当防卫…………………………………5-6

五、参考文献…………………………………………………………6-7

对正当防卫中一些问题的理解

一、正当防卫的概念和构成条件

 正当防卫，我国79年刑法第十七条规定：

“为了使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受止在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。

”不可否认，这一条文起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫又观念基础之上的立法产物，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系；对正当防卫的界限缺乏明确界定；司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。

因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了明确、具体的条件。

    新刑法第二十条分三款进行了规定：

   第一款 为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

   第二款 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。

应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

   第三款 对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

    从以上规定可以看出，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了以下变动:

    1、增加了保护利益的内容，扩大了保护对象范围。

    2、增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确,也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。

    3、放宽了防卫限度的条件。

79刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。

可见，新正当防卫的限度大大放宽，在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再时绝对标准。

    4、规定了无过当之防卫,即绝对正当防卫。

这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最重要的修改。

它规定了被害人受到正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他危机人身安全的犯罪行为侵害的情况下，为制止这种暴力侵害而实行的正当防卫，即使造成了不法侵害人伤亡，亦应以正当防卫论，不存在防卫过当问题，即是严重危及人身安全的暴力犯罪，没有防卫限度的 限制，只要实行防卫行为。

就是正当防卫

    5、将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。

这一修改消除 了对过当行为处罚上的误区，使减轻或免除处罚成为法定的硬性规定，即某一加害行为只要认定为防卫过当，在坚持加害者负刑事责任的同时，必须予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处罚。

这样旧确保了对防卫过当“罪当其罪”。

    法律赋予每个人的正当防卫权利不可任意滥用，必须符合一定的条件在刑法理论上，认为符合正当防卫必须同时具备五个条件:

（一）正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生。

 1、必须有不法侵害行为发生。

对合法行为不能实施防卫。

 2、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。

没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。

假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。

 3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。

对不法侵害的理解，在新旧刑法中都没有作出明确的解释，从新旧刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时，可以看出并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。

结合我国79年刑法以及新刑法的规定，众多的法律工作者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。

如依照新旧刑法的规定，对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫；而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为，虽尚未构成犯罪，但这种行为也是一种不法侵害，也可以实施正当防卫行为。

但是是否对所有的不法侵害的行为都可以实施正当防卫？

也就是说，是否如理论界一致认为的，只要存在违法行为，且行为具有侵害性就可以防卫呢？

对此我认为是值得商榷的。

我认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下三个方面的特征，并且这三个特征相互联系，缺一不可。

1、侵害性

从词的意义上讲，“侵”的含义是侵入、接近，“害”的含义是伤害、妨害。

侵害就是“侵入而损害”。

由此可见，侵害是一种具有积极的攻击性、并有可能会造成损害的行为。

作为正当防卫前提条件之要素，“不法侵害”有其特定的含义。

首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。

对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。

但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。

对此我认为动物侵害问题在我国《民法通则》第127条中有明确的规定，动物侵害是一种特殊的侵权行为，除对动物进行处理外，只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任，因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题；而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时，才可以对动物饲养人或管理人进行防卫，因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具，因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。

其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。

这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。

多数学者认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。

这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。

有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变，不能作为正当防卫的前提。

但是通常认为只要具有不法侵害的行为，仍可主张正当防卫。

我认为，这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。

2、违法性

  从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。

许多学者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。

法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。

我认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。

因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。

同样，对于有外交特权和豁免权的外国人，只要正在进行不法侵害，也可对其实行正当防卫；亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定。

 3、可制止性  

  “制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。

不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。

如果一个不法侵害的 行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即使即地挽回损失。

这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。

同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。

在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。

 二、正当防卫的法律效果：

    新刑法明确规定正当防卫不负刑事责任，但是既然正当防卫的有利无害社会效果，是应受完全的表彰，其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为，还当歌颂；则法律的良心就不能单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任，而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的充分保护。

特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。

可是，许多正当防卫案件的处理，特别是那些为保卫重大利益作殊死斗争，因而容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫适当行为，即使最后终于水落石出，如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的效果，则甚至会因这种不作为抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性。

现时，公众面对歹徒逞凶，虽然对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。

法律的社会效果落后于时代要求，不能不是这种令人遗憾的社会心理滋长的原因之一！

    我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法效果，即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任。

但是由于防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，因而与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。

由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。

并且，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利，依照我国民法通则第109条的规定 “因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿”，这乃理所当然。

 三、防卫过当

新刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限，对于防卫强度的 规定，较之旧刑法更为明确具体。

新刑法第20条第2款指出：

“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。

”根据新刑法规定，衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失“。

前者是防卫强度的说明。

后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。

    如何理解和把握“明显超过必要限度”以及“造成重大损失”

　  我认为，新刑法中所谓的“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。

所谓的“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等。

应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。

“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。

也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。

  防卫过当的实质条件是造成“重大损害”。

最为普遍大的对不法侵害人的人身所造成的 防卫损害而言，应当以重伤以上损害结果作为认定标准，即只有当防卫造成侵害人重伤或死亡的结果时，才应视为明显超过必要限度的“重大损害”。

特殊情况下，也包括造成侵害人财产的巨大损失。

    四、关于无过当防卫

 新刑法第20条第3款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。

据此规定，“对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形”这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。

它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪。

无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。

必须明确无限防卫是正当防卫的一种。

因此，除了没有限度条件外，正当防卫的其他四个条件：

起因条件，防卫时间，防卫对象以及防卫意图必须同时具备。

此外无过当防卫的适用必须具有以下条件：

（一）适用对象的特定

    根据修订后的新刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。

那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？

严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，因而其含义十分宽泛，难以界定。

例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。

赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。

因此，修订后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。

对此，我认为应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。

因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。

在这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。

杀人、是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。

对于那些采取隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。

抢劫和强奸，根据修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的对象。

那么，是否对一切抢劫和强奸犯罪都可以实行无过当之防卫呢？

我们的回答是否定的，因为强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法。

胁迫方法和其他方法之分。

这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。

对于暴力强奸、抢劫，显然可以实行无过当之防卫。

但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫能否实行无过当之防卫 ，在我看来，对这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。

至于绑架，一般情况下是采用暴力的，因而可以实行无过当之防卫。

但也有个别情况下，是非暴力的。

例如胁迫等，在这种场合，一般不允许进行无过当之防卫。

总之，在认定无过当之防卫对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。

只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题。

（二）举证责任

在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。

因而无过当之防卫是被害人的一个无罪辩护的理由。

无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨之徒易于歪曲利用无限防卫权以遂其杀人目的。

为此，对无过当之防卫必须严格审查，防止滥用。

这里涉及一个举证责任的问题，值得认真研究。

我在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，他们不承担证明自己无罪的责任。

但我们认为，被告人及其辩护人的辩护权的行使过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。

修正后的刑事诉讼法第35条规定：

“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要全面收集证据。

如果发现无过当之防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。

但如果公安司法机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不能成立。

  新刑法的修改，对正当防卫的规定更加准确，具体，完善。

无论是正当防卫概念上的修改还是对防卫过当负刑事责任的两个基本条件的界定，以及增加的无过当防卫的规定，都充分反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，进一步强化防卫制度的必要性。

这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，有效保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，有利于形成敢于同犯罪分子作斗争的良好社会风气。

参考文献：

[1]1979年旧《中华人民共和国刑法》

[2]1997年新《中华人民共和国刑法》

[3]《中华人民共和国刑事诉讼法》