自考《国际经济法概论》复习全资料余劲松教材版.docx
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自考《国际经济法概论》复习全资料余劲松教材版
第一章国际经济法概述
第一节国际经济法的概念与特征
前言
1、国际经济法是随着国际经济法交往的开展而形成的一个新兴的法律部门
2、不同的观点:
①认为国际经济法是国际公法的分支:
所调整的仅是国家之间、国际组织间与国家与国际组之间的关系
②认为国际经济法是一个独立的综合性的法律部门:
是调整从事跨国经济交往的自然人与法人、国家与国际组织间经济关系的法律规
3、我们认为:
国际经济法是调整国家、国际组织、不同国家的法人与自然人间经济关系的国际法规和国法规的总称。
简言之:
是调整国际〔或跨国〕经济关系的法律规的总称。
它是一个独立的、综合的、新兴的法律部门。
一、国际经济法的对象
1、法的对象:
指其调整的特定的社会关系,是划分法的部门的重要依据
2、国际经济法是调整国际经济关系的法
3、国际经济关系分为:
狭义的〔仅指国家、国际组织间的经济关系〕和广义的〔包括狭义,也包括不同国家的自然人与法人间、自然人和法人与他国或国际组织的经济关系〕
4、国际经济法调整的是广义的国际经济关系的理由:
①从国际经济关系来看,自然人和法人始终是国际经济关系的主体
②从当代的客观实际来看,不同国家的自然人和法人从事的跨国经济交往,愈加占有重要地位
③国际经济关系是个统一体,自然人与法人、国家和国际组织间的国际经济关系具有严密的在联系性
二、国际经济法的围
1、概念:
指国际经济法应包括哪些根本法律规,也即其外延问题
2、调整国际经济关系的法律层次:
①调整私人国际经济交往的民商法规:
合同法
②国家政府管理对外经济交往的法律规:
关税法、进出口管制法、反倾销法、税法
③调整国家间经济关系的国际法规:
多边条约、双边条约、国际惯例
3、国际经济法之所以包含多种法律规,主要是其主体与法律关系的特殊性决定
4、国际经济关系的统一性与其特殊性也决定了调整它的法律规的多重性和复杂性
5、意义:
将共同调整国际经济关系的国际法规和国法规归为一类,作为一个独立的法律部门,顺应了客观形势开展的需要
三、国际经济法的特征
1、国际经济法的主体:
国家、国际组织、不同国家的自然人、法人
2、调整对象:
国家与国际组织之间、不同国家私人以与国家与他国国民间的经济关系
3、国际经济法的渊源不仅包括经济方面的国际条约和国际惯例,而且包括各国国有关法律法规。
延伸:
简述国家和国际组织成为国际经济关系主体的过程。
资本主义进入垄断阶段后,资本主义固有矛盾激化,经济危机恶性循环,为了解决矛盾,国家开始直接对经济进展干预和管理,而国家对其经济进展干预和管制,又必然导致国家间的矛盾和冲突,为了缓和与解决各国经济利益的锋利冲突,国家就通过双边和多边条约来协调相互之间的经济关系,并建立了一些国际经济组织。
这样,国家和国际组织也参加国际经济关系,成为国际经济关系的主体。
国际经济法与其他国际法规的不同:
国际公法
国际私法
国经济法
主要调整国家间政治、外交、军事以与经济诸方面的关系,历来以调整非经济性质的国际关系为主
调整涉外民事法律关系
调整国经济组织、自然人间进展经济活动〔包括涉外经济活动〕所产生的经济关系
第二节国际经济法的历史开展
一、国际商事法律规的开展
1、原始社会:
商品交换和商业交往,古罗马法:
“市民法〞、“万民法〞
2、11世纪:
商品经济日益开展,商业惯例或商人习惯法,最早出现在威尼斯,后扩与西班牙、法国、英国、德国
3、17世纪:
资本主义社会,西欧各国在罗马法和习惯法根底上制定民法典和商法典〔法国路易十四期《商事条例》《海商条例》1804年、1807年《法国民法典》《法国商法典》,中世纪后期出现的是《海事法典》〕
4、19世纪初-20世纪末:
生产的国际化大大促进了国际贸易的开展,开始编纂和制定统一的国际商事法律和惯例。
19世纪后,制定统一的国际贸易法律规的原因有生产的国际化、国际贸易的开展、原有民商法不能适应实际需要。
二、国家经济公法的产生与国际协调
1、国和国际经济关系发生变化的表现:
①资本输出与跨国公司的产生与开展②国家干预经济③国家间经济矛盾的加剧和锋利化
2、19世纪末至二战前,国际经济法律关系的变化表现:
①主体围的扩大②涉与的领域比以前广泛③其所含的法律规,已不单限于传统私法和通商条约,还包括涉外经济法,各种经济条约、商品协定等
三、普遍性国际组织的产生与国际经济立法的开展
1、普遍性国际经济条约与国际经济组织的产生:
《联合国宪章》《关贸总协定》《国际货币基金协定》《国际复兴开发银行协定》
2、新独立国家的兴起与建立国际经济新秩序
3、世界贸易组织的建立
4、区域性和跨区性经济合作的开展〔重要的法律根底:
自由贸易协定〕
第三节国际经济法的渊源
一、国际法方面的渊源
1、概念:
实质渊源指法的效力产生的根据;形式渊源指法的规的表现形式
〔一〕国际经济条约〔主要是多边国际条约,造法性条约〕
1、概念:
是国家、国际组织间所缔结确实定其相互经济关系中权利和义务的国际书面协议,对缔约国有拘束力,是国际经济法的重要渊源
2、分类:
双边和多边、世界性和地区性、普遍性和特殊性、造法性和契约性等
3、重要的普遍性公约:
《关贸总协定》《国际货币基金协定》《国际复兴开发银行协定》《WTO协定》等
〔二〕国际惯例
1、概念:
是在国际交往中逐渐形成的不成文的原如此和规如此
2、具备因素:
物质〔有重复的类似行为〕、心理〔人们认为有法律拘束力〕
3、种类:
调整国家间关系的习惯国际法;调整私人经济交往的国际贸易惯例。
从其效力的强弱来看,有些属强制性规,另有些属任意性规。
国际贸易惯例,一般属于任意性惯例。
国际贸易惯例已为不少国际条约或国法所肯定和承认。
国际惯例一般来说是“不成文的〞。
为便于人们理解、掌握和选择使用,促进国际经济交往,有些民间国际组织〔如国际商会〕或学术团体,对某些惯例加以收集整理,进展编纂,使之成文。
(三)联大规性协议
1、不具有法律拘束力,属于建议性质;《关于自然资源永久主权宣言》《关于建立新的国际经济秩序宣言》《关于建立新的国际经济行动纲领》《各国经济权利和义务宪章》具有法律确认,应具有法律效力
二、国法方面的渊源
1、国家为调整涉外经济关系而制定的国立法,是国际经济法的国法渊源,这些国立法包括涉外经济法以与与调整涉外经济有关的民商法规
2、国立法形式:
①统一制:
指制定的国经济立法均统一适用涉和涉外经济关系,如反托拉斯法、公平交易法、外贸法、关税法等〔美、英、德、日〕
②分流制:
指采取外有别的做法,分别制定不同的法律来调整涉和涉外经济关系,主要是经济法,不包括民商法〔中国〕在采用分流制的国家里,调整涉外经济关系的国立法一般只在其本国具有效力,但也有的法律可以适用于特定的境外行为,如反垄断法。
第四节国际经济法的根本原如此
一、国家经济主权原如此
国家经济主权原如此是指国家在经济上享有独立自主的权利,并对其全部财富、自然资源以与在其境从事的经济活动享有永久主权,包括自由地行使拥有权、使用权和处置权。
1、国家对其自然资源享有永久主权
2、国家有权对其境的外国投资以与跨国公司的活动进展管理和监视
3、国家有权将外国资产收归国有或征收
v各国对本国部以与本国涉与的一切经济事务,享有完全、充分的独立自主权利,不受任何外来干预;
v各国对世界性经贸大政享有平等的参与权和决策权。
二、公平互利原如此〔互利是核心和根底〕
所谓公平,一般可理解为“公正平等〞和“公平合理〞。
真实意义上的公平,不仅要求在形式上的平等,而且要现实质上的平等。
所谓互利,是指要照顾到有关各方的利益,不能为谋求单方利益而无视甚至损害他方利益。
公平互利合二为一个原如此,是一个统一体,其中互利是核心和根底,没有互利就谈不上公平,公平必然要求互利,公平和互利密不可分。
三、国际合作以谋开展原如此〔加强国际合作〕
根据这一原如此,要促进所有国家的经济开展,首先必须促进开展中国家的经济开展,要尊重开展中国家的开展权。
为促进所有国家特别是开展中国家的经济开展,就必须加强国际合作。
国际合作与开展是密切联系在一起的,只有承认开展中国家的开展权,才能实现真正的国际合作,也只有通过国际合作,才能保证所有国家特别是开展中国家的开展。
因此,所有国家都必须在公平互利的根底上,在经济、社会、文化、科技等领域进展合作。
第二章国际经济法的主体
第一节自然人、法人与跨国公司
一、自然人与法人
〔一〕自然人
1、自然人作为国际经济法主体的资格
须具有一般的法律能力
作为国际经济法主体,还应具有能力从事国际经济交往的权利能力或资格
自然人的权利能力和行为能力一般是依其属人法确定
权利能力
行为能力
指其享有权利和承当义务的资格〔同其自身不可别离地,始于出生、终于死亡〕
指通过自己的行为实际取得权利和承当义务的资格
2、自然人的身份与地位:
①要确定其能力与地位就必须确定其国籍〔指一个人作为某国成员而隶属于该国的一种法律上的身份〕
②外国人在国的法律地位,由国法律与有关条约决定
〔二〕法人
1、法人作为国际经济法主体的资格
①概念:
指依法定程序设立,有一定的组织机构、独立财产、能以自己名义享有权利和承当义务的社会组织
②法人能否成为特定国际法律关系主体,取决于其权利能力的围
③法人权利能力中的权利和义务是统一的
④法人的权利能力和行为能力一般依其属人法确定
2、法人的国籍与地位
①法人的属人法是指法人国籍所属国的法律
②要确定法人的能力和地位就必须确定法人的国籍
③确立标准:
成立地说
住所地说
控制说
复合标准说
法人具有登记地或批准地国籍
法人的住所在哪一国家就具有哪国国籍
或称成员国国籍、资本控制说,法人的资本控制在哪即具有哪一国国籍
住所地和法人的成立地结合
④承认外国法人的方式:
一般许可制
特别许可制
相互承认制
办理登记或注册登记手续即可开展经营活动
须经国审核批准
通过国立法或国际条约,相互承认对方法人在本国的法律地位,不必经过特别认可或办理有关手续
我取特别许可制
延伸:
简述国籍冲突的解决方法
对于国籍的积极冲突,假如自然人所具有的多重国际中有一个是国国籍时,国际通行的是国国籍优先;假如其多重国籍都是外国国籍时,大多以与其最密切联系的国家的法律为其本国法,也有少数国家分别以取得在先、取得在后或者当事人惯常居所或住所地国的国籍优先。
对于国籍的消极冲突,一般主以其住所所在地国国籍为准;不能确定住所时,以居所地国籍为准。
二、跨国公司
〔一〕跨国公司的概念与特征
1、概念:
又称多国公司、多国企业、国际企业、全球公司等,指由两个以上国家的实体组成的企业
2、特征:
跨国性、战略全球性和管理集中性、公司部的相互联系性
(二)跨国公司的法律地位
1、跨国公司在国法上的地位:
没有特殊地位
子公司
分公司
母公司或总公司
跨国公司必须服从国家的管辖,基于其产生的重要后果
指由母公司持有全部或多数股份的企业,具有独立的法律人格
国外公公司是总公司在国外设立的办事机构、营业机构,无独立法律地位、不具独立法律人格
母公司与子公司相对应;总公司与分公司相对应
〔1〕跨国公司没有根据自己的意思独立参加国际关系的能力
〔2〕没有直接承当国际权利和义务的能力
延伸:
简述子公司的法律地位:
子公司一般具有独立的法律人格,相对于其母公司,他们是独立的法律实体。
子公司根据东道国法律的规定,能独立以自己的名义享有权利能力和行为能力,行使权利和承当义务,能独立进展诉讼,并能独立承当民事责任。
它们同其他法人组织一样,是国法上民事法律关系的主体。
第二节国家与单独关税区
一、国家
〔一〕国家作为国际经济法主体的资格
1、国家作为主权者,具有独立参加国际关系的能力和直接承当国际法权利和义务的能力
2、国家还可以以特殊民事法律关系主体的身份参加国际经济贸易活动,可与另一国家的国民〔公民或法人〕缔结各种经济合同
3、国家地位的特殊性:
作为合同当事人一方,与另一方当事人处于平等地位;国家还具有主权者身份,涉与到国家与其财产豁免权问题
〔二〕国家与其财产豁免问题
1、概念:
国家豁免指一国不受另一国管辖〔管辖豁免、执行豁免〕
2、国家豁免类型:
①绝对豁免:
不论国家从事的是公法行为或私法行为,都给予豁免〔放弃豁免除外〕
②限制豁免:
只对外国公法上行为给予豁免,对私法上的行为如此不予豁免
③2004年12月2日,第59届联大,通过《联合国国家与其财产管辖豁免公约》,我国于2005年9月14日签署。
〔三〕国家行为原如此
1、概念:
指主权国家在其领域所为的行为,外国法院无权审查其行为的合法性效力
2、国家行为原如此与国家豁免原如此,构成主权国家应有的权力与尊严
3、管辖豁免的例外:
商业交易
延伸:
国家行为原如此的含义与其与国家豁免原如此的联系与区别:
国家行为原如此是指主权国家在其领域所为的行为,外国法院无权审查其行为的合法性效力。
国家行为原如此与国家豁免原如此相辅相成,构成主权国家应有的权利与尊严。
但两者意义与效用又不同,国家豁免是一国是否服从外国法院管辖,而国家行为是在国家服从外国法院管辖问题上的一种积极抗辩,否认外国法院对该国政府在其境行为合法性的审查权。
二、单独关税区
〔一〕单独关税区的概念:
是依据《关贸总协定》与其《WTO协定》规定,在对外贸易关系和两个协定中其他事项方面具有完全自主权,可成为两协定的缔约方的非国家实体
〔二〕单独关税区的法律地位:
只限于特定的围
第三节国际经济组织
一、国际经济组织作为国际经济法主体的资格
〔一〕国际经济组织的法律人格
1、国际组织的法律人格取决于国家的授权,其权利能力和行为能力的围取决于其特定的宗旨与职能,取决于其根本文件的规定
2、根本法律能力:
缔约、取得和处置财产、进展法律诉讼能力
3、在非成员国的法律人格和法律能力须得到非成员国的承认
〔二〕国际经济组织的特权与豁免
1、国际经济组织享有一定的特权和豁免,来自于成员国的授权
2、法理解释上的两种主:
为职能必要说;为代表性说
3、国际经济组织所享的特权与豁免因其性质与职能而昬
4、通常财产和资产免受搜查、征用、扣押、没收,档案不受侵犯等
延伸:
国际经济组织的主要特征:
〔1〕国际经济组织的主要参加者是国家;〔2〕国际经济组织是国家间基于主权平等原如此设立的机构,不是凌驾于国家之上的组织;〔3〕国际经济组织是以国家间的正式协议为根底的,这种协议在性质上属于国家间的多边条约。
二、三大普遍性国际经济组织
1、根据其宗旨、职能、成员构成等因素分类:
普遍性国际经济组织〔国际货币基金组织、世界银行集团、世界贸易组织〕、区域性国际经济组织、专业性国际经济组织〔石油输出国组织、国际商品组织〕
2、普遍性国际经济组织分类:
国际货币、金融、贸易等重要领域
〔一〕国际货币基金组织:
1、成立:
1944年7月签定,1945年12月27日成立
2、职能:
制定规章、金融职能〔向成员国提供资金〕
3、主要机构:
①理事会:
最高权力机构,各国派理事和副理事1人组成,任期5年,每年1次会议
②执行董事会:
24个执行董事组成,8名董事由基金份额最高的成员国分别委派,其余按地域分成选举区推选,中国为上检,单独1名;执行总裁1人,任期5年,无投票权,只有表决双方票数相等,才可投一决定票
③每成员国250个根本投票权,每10万美元增加1票计算总票数
④1980年4月17日,恢复中国席位
〔二〕世界银行集团
成立情况
主要机构
投票权制度
国际复兴开发银行
总部华盛顿
世界银行,1944年布雷顿森林会议签订的《国际复兴开发银行协定》,1945年12月27日成立
理事会
执行董事会
同国际货币基金组织
国际金融公司
1955年《国际金融公司协定》
理事会
执行董事会
250票根本投票权,每股1000美元加1票;
国际开发协会
1955年《国际开发协会协定》
理事会
执行董事会
自动取得500票根本票权,每股5000加一票
〔三〕世界贸易组织
1、成立:
1994年4月15日摩洛哥马拉喀什签订《WTO协定》成立,是关贸总协定谈判取得的重大成果之一,是其继续和开展。
2、职能:
提供多边贸易关系谈判场所,对争端解决谅解规如此程序进展管理,执行、管理、运作提供方便和共同机构的框架
3、主要机构:
部长会议〔最高权力机构〕、总理事会〔在部长会议休会期间行使部长会议职能,并执行《WTO协定》授予的职能〕、秘书处〔总干事负责日常工作,任期4年,是世贸组织的行政首长,职员均为国际官员,是纯国际性质〕
4、决策程序和表决制度:
协商一致的决策程序,未能协商一致的,投票方式,一国一票;特定事项,如协定解释、撤销给某成员的义务、决定须经成员的3/4多数票通过
5、世贸组织成员分类:
创始成员和纳入成员
6、我国于2001年10月参加WTO
第三章国际货物买卖合同法
第一节国际货物买卖合同与相关规如此
一、国际货物买卖合同
〔一〕国际货物买卖合同的含义与特征
1、含义:
是指营业地位于不同国家的当事人之间订立的转移货物所有权的协议
2、特征:
①国际性:
合同当事人的营业地位于不同国家
②合同容的复杂性
③合同标的是货物、或称有形动产
④合同主要特征是货物所有权的转移
⑤合同是确立当事人权利义务的依据
〔二〕国际货物买卖合同的根本容
1、主要条款:
标的物、价格、运输、保险、支付、商检、免责、不可抗力、索赔、法律适用〔当事人可自由选择国际法或国法〕、仲裁
2、格式化、标准化
二、国际货物买卖合同的相关规如此
〔一〕国际商事惯例
1、概念:
指从事国际商事交易的商人们在商业实践中所自发形成的为交易当事人所承认并惯常遵守的不成文规如此或程序,是具有一定普遍性的通常做法
2、有关贸易术语的惯例:
《1932年华沙——牛津规如此》《1941年对外贸易定义修订本》《2000年国际贸易术语解释通如此》〔使用围最广、影响最大〕
〔二〕国际商事条约
1、概念:
是国家向缔结的、规定缔约国私人当事人在国际商事交易关系中权利义务的书面协议
2、效力:
对缔约国法院具有拘束力〔重要的国际商事法律渊源〕
3、划分:
双边、区域性、普遍性国际条约〔最具影响力的统一私法公约,即多数国参加,旨在统一与国际商事交易有关的私法条约〕
4、重要的公约:
《联合国国际货物销售〔或买卖〕合同公约》
①公约的产生和影响:
20世纪30年代产生、1980年通过,1988年1月1日生效;覆盖了世界上绝大局部的货物贸易合同
②公约的结构、主要容和总体评价
v结构:
四个局部101条;
v容:
主要局部是合同的订阅与双方权利和义务的统一规如此
v评价:
是国际贸易法委员会在统一国际商法方面取得的最重要的成果之一;是对近半个世纪以来的实践的总结,具有可行性;具有广泛的代表性,被广泛采用,在国际商事交易产生了积极的推动作用
v③公约的适用围:
〔提供劳务或其他服务不适用〕
主体围
货物买卖具有国际性时
营业地在不同国家的当事人
买卖合同与公约的一个或一个以上的缔约国具有公约所规定的某种联系
排除客体围
以直接私人消费为目的的买卖
拍卖
依执行令状或法律授权的买卖
公债、股票、投资证券、流通票据和货币的买卖
船舶、汽垫船、飞行器的买卖
电力的买卖
排除适用公约应注意的问题
排除和修改公约书面作出
当事人在合同只提到适用〔规如此〕,并不意味排除合同适用公约或某国法
〔三〕国际商事法律重述
1、国际统一私法在对1994首次公布、2004、2010修订《国际商事合同通如此》采用了〔国际商事法统一法领域第一次〕一般原如此的重述方式
2、法律重述:
为了克制判例法不确定性和过分复杂性,美国法学会全面收集收集有关领域的判例法,从中抽象出一般规如此,并编纂成法律条文,即将判例法系统化、条理化和简单化
3、形式:
黑体条文、正式评论、实例阐释,对法院和仲裁机构无约束力,与美国法律重述相似
4、作用:
《通如此》可以作为国际商事合同适用法;作为解释和补充国际统一法律文件的工具;作为国合同法的示法
5、适用顺位:
《国际贸易术语解释通如此》《联合国国际货物销售合同公约》《通如此》
三、主要国际贸易术语
1、采用最多的:
装港交货三种术语〔FOB;CIF;CFR〕其次〔FCA;CPT;CIP〕
〔一〕装运港交货的三种贸易术语〔参照2010年版《国际贸易术语解释通如此》〕
概念
适用围
卖方义务
买方义务
FOB
〔指定装运港〕船上交货
卖方自付费用将货物装船并通知买方以便买方与时投保,货物风险自装运港船上转移
适用海运和河
提供证据、办理出口手续、装货、负软件工具上船前一切费用、提供已交货证明、支付质检、度量等计数方面费用、包装、标记、通知、支付出口关税和费用
支付价金、办理进口清关手续、自费办理运输、收货、负担上船后的风险和费用、支付进口关税和费用、向卖方通知船舶名称、装货地点、交货时间、承受交货证明、支付装船前的检验费等
CIF
本钱加保险费、运费
卖方必须支付将货物运至指定目的港所必需的费用和运费,订立保险合同、支付保险费
适用海运和河
同上
交货地点、风险转移同FOB
同上
CFR
本钱加运费
卖方必须支付本钱费和将货物运至指定的目的港所需的运费,但货物灭失或损坏的风险以与货物装船后发生事件所产生的额外费用,自货物于装运港装上船时起即从卖方转由买方承当
不负责办理保险和交保险费,但卖方负责支付货物运到目的港的运费
vCIF主要特点之一:
是卖方以向买方提供适当的装运单据来履行其交货义务,而不是以向买方交付货物的实物来完成其交货义务,是典型的象征性交货。
v提供的单据:
提单、保险单、发票
vCFR要注意装船通知问题
v适用于所有运输方式的术语:
EXW、FCA、CPT、CIP、DAT、DAP、DDP
v仅适用于水运的术语:
FAS、FOB、CFR、CIF
〔二〕向承运人交货的三种贸易术语
1、FCA:
货物承运人,指卖方办理货物出口清关,将货物交至指定的地点,由买方指定的承运人照管,履行其交货义务
vFCA与FOB比拟
一样点
价格构成根本一样,都不包括运费、保险费
区别
FOB只适用于海运,FCA适用于各种运输;FOB货上船时风险转移,FCA是在货交承运人后风险转移
2、CPT:
运费至付,指卖方支付货物运至目的地的运费、货物丢失或毁坏的风险以与货物交由承运人后发生事件所产生的任何额外费用〔适用于各运输方式包括多式联运〕,自货物已交付至承运人照管时起从卖方转由买方承当。
3、CIP:
运费、保险费付至,指卖方支付货物运至目的地并办理货物运输保险
比照:
①CIP与CPT:
交货地点、风险划分界限上一样;CIP增加了保险责任和费用
②CIP与CIF:
价格构成一样,都包括本钱、运费保险费;不同处:
运输方式和风险划分上
(三)其他贸易术语:
EXW
FAS
DAT
DAP
DDP
〔卖方承当最大的义务〕
工厂交货
船边交货
目的港或集散站交货
目的地指定地点交货
完税后交货
vDAP〔目的地交货〕:
卖方在约定期限,在指定地点,将仍处于运输工具上,且已做好卸载准备的货物交由买方处置。
vDAT〔运输终端交货〕:
卖方在约定期限,在指定港口或地点的运输终端,将货物从抵达的运输工具上卸