监护制度研究曹琪.docx

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监护制度研究曹琪

监护制度研究

内容摘要：

监护制度是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。

无民事行为能力人和限制行为能力人称为被监护人，包括未成年人和精神病人；享有监护权利，对其进行监护的人称为被监护人。

我国根据监护制度的适用对象等要素将其分为法定监护、指定监护和委托监护。

其中，法定监护的监护人和被监护人都是由法律规定的，法定监护人的顺序有前者优先于后者担任监护人的效力，但另有规定的除外；指定监护是法定监护的延伸，仍属于法定监护范畴。

它是指法定监护人之间对监护人的担任有争议的情况下，由权利机关指定监护人，人民法院是监护权力机关；而委托监护不同于前二者，则是通过委托监护合同设计的。

从我国民法上看，对于被监护人主要有维护人身合法权益和管理保护财产两大类职责；外国对于被监护人的财产管护也有其见解。

我国应在坚持我国监护制度的基础上，借鉴他国的适合我国且有益于我国立法的法律或规定，使我国的监护制度更为完善。

关键词：

适用对象、监护职责、财产管护、立法借鉴。

监护制度是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。

无民事行为能力人和限制行为能力人称为被监护人，包括未成年人和精神病人；享有监护权利，对其进行监护的人称为被监护人。

监护制度设立的目的是为了保护被监护人的合法民事权益。

一、我国监护制度的种类

我国监护制度分为法定监护、指定监护、委托监护。

法定监护是由法律规定监护人和被监护人的监护。

根据《民法通则》第16条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。

父母对子女享有亲权，是当然的第一顺位监护人。

未成年人的父母死亡或不具备监护能力的，依次由祖父母和外祖父母、兄、姐，关系密切的亲属或朋友、父母单位和未成年人住所地的居委会或村委会、民政部门担任监护人。

根据《民法通则》第17条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

法定监护人的顺序有顺序在前者优先于在后者担任监护人的效力。

法定顺序可以依监护人的协议而改变，前一顺序监护人无监护能力或对被监护人明显不利的，人民法院有权从后一顺序中择优确定监护人。

指定监护，是指有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时，由权力机关指定的监护。

从民法通则的规定看，指定监护实际上是法定监护的延伸，仍属法定监护范畴。

指定监护只是在法定监护人有争议时才产生。

所谓争议，在未成年人是其父母以外的监护人范围内的人争抢担任监护人或互相推诿都不愿意担任监护人；在成年精神病人则是监护范围内的任何人之间的争议，争议项如同前述。

人民法院指定监护人时，可以将民法通则关于祖父母、外祖父母、兄、姐，关系密切的其他亲属、朋友或配偶、父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的其他亲属、朋友的规定视为指定监护人的顺序。

前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。

被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。

监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。

被指定人对指定不服提起诉讼的，人民法院应当根据上述规定，维持或者撤销指定监护人的判决。

如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。

此类案件，比照民事诉讼法规定的特别程序进行审理。

在人民法院判决前的监护责任，一般应当按照指定监护人的顺序，由有监护资格的人承担。

有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。

对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则的以下规定，由有关组织予以指定。

未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理：

没有上述规定的监护人的，由未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人；对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

有关组织为没有或者限制民事行为能力人在其近亲属中指定监护人虽然不受顺序的限制，但都必须遵守一条原则——对被监护人有利，亦即应充分考虑将被指定的监护人的监护能力。

根据法律的规定，认为监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。

这一原则也是人民法院在审理案件过程中指定监护人时必须遵循的。

委托监护是指通过委托监护合同而设立的监护。

我国只规定了对精神病人和无民事行为能力人的临时监护，未规定对限制民事行为能力人的临时监护，且临时监护人只承担部分监护责任，被监护人的监护人仍然是主要监护人。

有委托监护则有临时监护人。

例，甲带邻居家小孩到乙家串门，该小孩在玩儿的过程中掉进乙邻居家的井里被淹死，井的所有人承担危险责任，甲承担临时监护责任。

从理论上说，监护是法律上强行的制度，中心点在于更好地保护被监护人，因此原则上应不容许委托，除非有受监护人的教育或受照顾必要。

我国司法实践基于某种实用的考虑，承认了委托监护。

委托监护人的设立可划分为两种情况：

（一）由父母委托他人做其子女的监护人。

（二）由法定监护人把自己的监护职责委托他人实施。

委托监护可以是全权委托，也可以是专门委任。

前者如父母把子女委托给祖父母、外祖父母全权照料，或者配偶把精神病人委托精神病医院或者福利院全权照料；后者如委托给保姆、托儿所、幼儿园、学校、医院等。

委托监护原则上不能改变原监护人的地位，不同于法定监护人以内部协议确定监护人的情形，也不同于监护变更。

监护权为监护人的专属权利，不得抛弃或移转于他人，但其行使可以合同委托于第三人，监护人将其监护职责部分或全部委托给他人的，原则上不具有变更监护的效力。

受委托人仅得在委托范围内，行使监护职务，非由监护人受让监护权，故监护人虽已委托他人行使，自己仍有行使的权责。

因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，仍然应当由监护人承担，被委托人确有过错的，负连带责任。

二、我国民法上监护人的职责

监护是指对未成年人的人身、财产及其它一切合法权益的监督和保护。

承担这种监护任务的人叫监护人。

未成年人的父母是未成年人的法定监护人。

未成年人的父母已经死亡或者不具备监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

祖父母、外祖父母；兄、姐；经未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的关系密切的其他亲属、朋友并愿意承担监护责任的。

无上述监护人时，由未成年人的父母所在单位或者来成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

成年精神病人的法定监护人的范围和顺序是：

配偶、父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的亲属或朋友、精神病人所在单位或住所地的居委会、村委会、民政部门。

法定监护人的职责主要有：

在维护人身权益过程中：

其一，保护被监护的未成年人的人身。

一方面监护人担负有维护未成年人的人身健康和安全，保护他们的姓名权、荣誉权的责任，同时还担负有排除来自于各方面的对未成年人的人身权利实施侵害的义务。

监护人也负有对未成年人进行德、智、体、美、劳等方面培养和教育的职责。

另一方面未成年人的父母既是未成年人的法定监护人，同时，也是未成年人的法定代理人。

监护人代理未成年人进行民事活动是其履行监护职责的一个重要的内容。

根据法律规定，无民事行为能力的未成年人为民事行为由其法定代理人代理，限制民事行为能力的未成年人除从事与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动外，为其他民事行为须由法定代理人代理或者征得法定代理人的同意。

此外，未成年人参加诉讼活动，也应由其监护人代理。

在家庭保护中，代理是必不可少的，监护人除具备法定情事外，不得终止代理。

其二，保护被监护的精神病人的人身。

照顾被监护人的生活，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与他人发生争议时，代理其进行诉讼。

在管理保护财产过程中:

其一，管理被监护的未成年人的财产。

监护人于监护职责范围内管理好被监护的未成年人的财产，维护未成年人的合法的财产权益。

监护人应制止和排除他人侵犯未成年人财产权益的行为，并依法否定未成年人所为的与其行为能力不相适应的处分财产的民事行为，并对不当得利人进行追索，以保护未成年人的财产权益。

监护人对未成年人的财产为处分行为时，必须遵循有利于未成年人的原则，否则，监护人不得为未成年人的财产处理行为；代理未成年人行使索赔请求权。

当来成年人的合法权益遭致不法侵害时，监护人有权也有责任代理未成年人行使损害赔偿的请求权。

未成年人获得损害赔偿，应遵循下列原则：

第一，财产损失全部赔偿原则。

根据这一原则，加害行为人所承担的赔偿责任，应相当于未成年人因此所受到的损失。

这里所说的损失是指未成年人所受到的实际损失，包括财产的直接减少和失去的既得利益。

第二，对未成年人的人身损害只赔偿由此而形成的财产损失的原则。

人身损害是一种非财产损害，这些损害有时会造成财产的直接损失，有时则只造成纯精神损害。

加害行为人应赔偿未成年人人身损害所引起的全部财产损失，包括医疗费、住院费、住院期间的伙食补助费、护理费、治疗期间的交通费和未成年人的监护人的误工费用等；凡致未成年人残废的，除赔偿上述费用外，还应赔偿监护人因照顾而误工所减少的收入、继续治疗费用以及残废生活补助费；造成未成年人死亡的，除赔偿死亡前因医疗或者抢救所花的医药治疗费用外，还应赔偿死亡所花的丧葬费及一定数额的抚恤费用。

第三，对造成未成年人精神损害的，实行财产责任和非财产责任并用的原则，对侵害未成年人的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的，监护人除有权要求行为人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉外，还可同时要求行为人赔偿损失。

其二，管理被监护的精神病人的财产。

对成年的精神病人来说，则有可能具有一定的财产，监护人不仅可以管理精神病人的财产，为了更好地照顾被监护人的生活，也可以利用被监护人的财产（如使用被监护人的住房），但不得损害被监护人的财产利益和其他利益。

总的来说，关于监护人职责中财产管护内容的法律规定，体现在《民法通则》第18条第1款：

“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

”以及第3款：

“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。

人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。

这也是对监护人的财产管护职责确立了一个原则，即监护人为被监护人利益得管理和使用其财产。

具体体现为“在管理财产的过程中，监护人只享有管理权，没有收益权。

”]并且，“监护人对被监护人所得合法收益，例如依法得到的稿费，获赠财产等应妥善保护。

对于被保护人财产的经营和处分，监护人应尽善良管理人的。

非为被监护人的利益，监护人不得处分其财产。

”此外，除非由于故意或重大过失，监护人应对被监护人财产利益的损失负责。

监护人的责任：

监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，可要求监护人承担民事责任。

无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。

监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人，因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。

三、各国民法的监护人财产职责

日本民法典中关于监护人管护财产职责的规定

在监护制度上，日本设立了禁治产、准禁治产制度等，后修改为监护制度、保佐制度，并新增辅助制度。

在《日本民法典》第853至856条、859条、861条、862条中均有关于监护人管护财产职责的详细规定。

其中包括：

监护人应从速着手调查被监护人的财产，于一个月内完结其调查并制作财产目录；监护人于目录制作完结前，只有实施紧急必要行为的权限，但是，不得以之对抗善意第三人；监护人对被监护人有债权或负有债务时，如有监护监督人，监护人于着手财产调查前，应向监护监督人申报，否则丧失其债权；监护人管理被监护人的财产，并就有关财产的法律行为为代表被监护人；监护人于其就职之初，应预定每年为被监护人的生活、教育、治疗养护及财产管理所需消费的金额；家庭法院可以根据监护人即被监护人的资力及其他情事，从被监护人的财产中，给予监护人相当报酬。

德国民法典中关于监护人管护财产职责的规定

德国曾设立禁治产制度，“无行为能力人所有的意思表示一律无效，其所有的民事行为由监护人代理。

限制行为能力人的行为也受到诸多限制，除了监护人‘授权的零用钱’、‘授权的独立经营’、‘授权的劳务关系’、‘单纯获益的法律行为’以外，其他行为需要监护人的同意或经其代理。

”

具体包括：

被称为“零用钱条款”的《德国民法典》第110条规定“如果未成年人以金钱履行合同中的给付，而其金钱系法定代理人为此目的或者为未成年的自由处分而给与，或者系第三人经法定代理人同意而给与的，未成年人未经法定代理人同意而订立的合同自始有效。

”以及所谓的“独立经营”条款第112条规定“如果法定代理人取得监护法院的许可，授权未成年人独立经营，未成年人对于其经营范围内的法律行为的行为能力不受限制。

”还有第113条关于劳务关系的规定“法定代理人授权未成年人从事劳务或者劳动的，未成年人对于缔结或者废除获得许可的那种劳务或者劳动关系，或者为履行由此种关系产生的义务的法律行为，具有完全行为能力。

但法定代理人需取得监护法院许可始得订立的合同除外。

法定代理人可以收回或者限制上述规定的授权。

法定代理人为监护人且拒绝授权时，经未成年人申请，可以由监护法院代为授权。

如果此项授权有利于被监护人，监护法院应代为授权。

在发生疑问时，个别情况下给予的授权视为缔结同一种类关系的一般性授权。

”此外，还有关于未成年人投资的第1079条“用益权人和债权人相互负有义务，根据有关受监护的未成年人投资的规定，协助将催收的本金进行附利息的投资，同时为用益权人设定用益权。

投资方式由用益权人加以确定。

”

台湾民法典中关于监护人管护财产职责的规定

我国台湾地区仍保留中华民国时期六法全书体系。

“台湾地区现行‘民法’监护制度主要有‘未成年人之监护’以及‘禁治产人之监护’，后修正为监护和辅助制度”。

在《台湾民法典》第1099条至第1104条详细规定了监护人的管护财产职责。

具体包括：

监护人对受监护人之财产，应会同亲属会议所指定之人，开具财产清册；所产生的财产管理费用由受监护人之财产负担；监护人管理受监护人之财产，应与处理自己事务为同一之注意；监护人对于受监护人之财产，非为受监护人之利益不得使用或处分，为不动产之处分时，并应得亲属会议之允许；监护人不得受让受监护人之财产；监护人应将受监护人之财产状况，向亲属会议每年至少详细报告一次；监护人因执行财产上之监护职务有过失所生之损害，对于受监护人应负赔偿之责；监护人得请求报酬。

法国民法典中关于监护人管护财产职责的规定

《法国民法典》中关于监护人管护财产职责的规定十分详细和复杂，如第389条、第450条至466条均有规定。

其中第389条第1款和第450条第2款就确立了原则性的规定：

“父于婚姻关系存续中，管理其未成年子女的个人财产”、“管理财产应尽善良管理人的注意，并对于管理失当所生的损害负赔偿的责任”并且监护人不得买入未成年人的财产，以及对租赁其财产有所限制。

具体的还有监护人开始监护职责时制作财产目录的详细规定；关于管理未成年人动产的规定；对确定每年度未成年人的费用及财产管理费用总额的规定；财产入在支付费用后剩余达一定数额时，监护人负有利用义务的规定；监护人对未利用数额的利息负赔偿责任的规定；为未成年人借入款项或出卖、抵押不动产的限制；对财产出卖的规定；保护未成年人遗产继承权利的规定；保护未成年人受赠与权利的规定；有关未成年人不动产物权诉讼的规定；对分割未成年人财产的规定份等。

四、我国改进立法上应于国外监护制度的借鉴

从上述各国关于监护人管护被监护人财产职责的规定中，能看出我国在关于此问题的立法上做得还不够全面，有些只有原则性的规定，涉及实际操作的条款显著缺失。

因此，可以借鉴各国的立法经验，改进我国关于监护制度的法律或规定：

一是增设对监护人监督的规定。

监护人不履行监护职责、侵犯被监护人合法权益等现象时有发生，且不容易发现。

为了保护被监护人的利益，应增设对监护人加强监督的规定，同时我国应设立监督监护人的专门机关。

可借鉴德国和日本的经验，规定监护监督制度，设立国家专门机关及依本人或者近亲属的申请选任监护监督人。

当监护人出现明显的失职行为时，应当收到专门机关对其的处罚。

二是增设监护人制作财产目录的规定。

台湾、日本、法国民法中都有对于监护人在开始履行监护人职责之前，对被监护人的财产进行清查并制作财产目录的制度。

我国在民法中也可以增设这样的规定，明确规定监护人在接管被监护人财产后，对价值较高的动产和不动产进行清查，开列财产目录，并报相关的国家机关备案，以便接受监督。

三是增设监护人处分价值较大的被监护人财产的规定。

在被监护人财产目录制作之后，监护人需要处分价值较大财产时，应向财产登记部门报告使用意图、方式甚至预期收益；相关部门应登记备案，必要时候可以介入审计。

这也是保护被监护人利益的重要一环。

除了对被监护人财产管护的规定，也要最大限度的维护其人身健康及其合法权益。

目前我国在监护职责上的规定不够详尽，对于监护人履行监护职责的监督和保障措施的不利导致社会生活和法律生活中监护人的法律意识淡薄，履行监护职责只要依赖其自身的自觉性。

特别是处于“亲权保护之下”的未成年人，其合法权益受到侵害时往往无计可施。

父母虐待未成年人，摧残其身心健康，甚至导致未成年人伤残、死亡的案例也发生过。

究其原因还是对监护人的监督措施不利，监护制度的不完善导致了被监护人的合法权益得不到充分的保障。

所以，我国对监护制度的完善任重道远。

一方面要通过不断地研究、实践，另一方面，对外国监督制度中的规定取其精华、去其糟粕。

在增设对监护人规定的同时，也应注重对监护人履行职责的监督制度的完善。

相信不断地完善能更接近我国的监护制度的目的，能更好的保护被监护人的民事合法权益。

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