政府的法律地位和经济管理行为的规范化.docx
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政府的法律地位和经济管理行为的规范化
政府的法律地位和经济管理行为的规范化
——兼作比较法研究
2012-2-2814:
34:
45 来源：
《现代法学》（重庆）1997年05期
程信和
实行和坚持依法治国，要求办事讲究规范，而最高的规范标准则是法律化。
早在1978年12月，邓小平同志就提出：
“国家和企业、企业和企业、企业和个人等等之间的关系，也要用法律的形式来确定；它们之间的矛盾，也有不少要通过法律来解决。
〔1〕这里所称“国家”，主要指政府出面处理经济事项。
1996年3月，八届全国人大四次会议通过了跨世纪的发展蓝图，为此要求：
“经济管理法制化达到较高水平”。
〔2〕这里所称“经济管理”，当然包括政府对国民经济的管理。
本课题之研究，正是为了探索国民经济管理领域的现实的法律问题。
这是经济法的、也是行政法的重要任务，它们的交叉部分就是经济行政法，或称行政经济法。
一、政府法律地位的科学界定是国民经济管理规范化的基础或前提
1.界定政府法律地位的标准
一个政府在国民经济中处于什么地位、发挥什么作用，首先取决于社会经济制度，其次取决于市场经济模式。
社会制度是根本的因素。
建立在资本主义私有制基础上的国家政权，按照马克思、恩格斯所说，它不过是管理整个资产阶级的共同事务的委员会罢了〔3〕。
诚然，它还要承担一定的社会公共管理职能。
但是，这种社会公共管理职能，亦是服务于维持资本主义制度的。
而建立在社会主义公有制基础上的国家政权，它代表着工人阶级和广大劳动群众的意志和利益，成为国民经济的领导、组织和管理者。
我国的人民政府正是行使社会经济管理职能的、为人民服务的公权力机构。
经济体制也是重要的因素。
当今世界存在三类主要的市场经济模式：
一是以美国为代表的消费者导向型市场经济模式，也称自由市场经济模式，主张放手让企业根据市场需求来决定生产，希望政府少管一些；二是以德国、北欧一些国家为代表的社会市场经济模式，主张通过国家调节，平衡市场与社会之间的关系；三是以日本、韩国及法国为代表的政府主导型市场经济模式，主张政府应当主动发挥调控国民经济的作用，促进市场经济发展。
三种模式各有特色。
前两种并不是否定政府的经济职能，后一种也不是以政府代替企业的角色。
它们实际上都强调以市场为基础，只是政府干预的范围、方式和程度有所差别而已。
我国应建立什么样的市场经济体制？
我们要从本国的实际出发，吸收上述三者的优点，逐步实行市场调节与宏调控相结合的市场经济模式；在这种体制下，政府的职能主要在于制订和执行宏观观调控政策，提供良好的经济和法律环境。
2.政府法律地位的二重性或三重性
现代国家机关一般分为权力机关、行政机关、司法机关三个系统。
行政机关指的是各级政府，在我国，包括中央政府即国务院和省、市、县、乡（镇）四级地方政府。
每级政府之下还设立了若干职能部门，在同级政府的统一领导之下，分管经济、文化和社会事务。
从行政法意义上考察，政府是国家机关之一，行使社会经济管理职能。
例如，企业、公司设立登记，审批中外合资经营企业合同，发放某些许可证，征税，金融管理，审计，产品质量监督管理，劳动监督管理。
从民法、经济法意义上考察，作为国家机关的政府，同时又是国有资产所有权的代表，行使国有资产所有者职能。
政府投资于企业、公司，它就成为国家股东。
按照资本决定权力、资本决定利益的市场经济规则，在现代企业制度下，政府和其他股东同处于出资者的地位，根据它们投入企业、公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利，实行同股同权、同股同利。
管理国有资产和监督国有资产经营就是通过行使资产所有者职能这样的法律形式体现出来的。
从民法意义上考察，政府也是法人之一，属于机关法人。
例如，政府委托收购农产品、政府机关购买办公用品，在这类一般性商品交换关系中，同样应当实行平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
这就是对市场经济条件下，中、外各国政府法律地位的二重性或三重性之一般认识。
3.只有科学地界定政府的法律地位，才能为国民经济管理规范化奠定基础或前提
政府作为机关法人，这种法律地位应当是清楚的。
谁都明白，税务局到商店购物与向商店征税完全是两回事。
剩下的问题在于，政府以国家机关的身份出面时，它所扮演的社会经济管理者与国有资产所有者的双重角色往往发生混同。
尤其是在公有制经济下，“国有”与“国营”几乎成了同义语。
政、资不分，管、办不分，导致政、企难分，许多弊端即由此而来。
政府及其所属经济管理部门，该管的，该办的没有管好、办好，不该管的、不该办的却乱管、乱办，这样的现象过去还少吗？
即使是在今天的经济转型时期，人们对政府在不同情况下的法律地位并没有完全明晰，传统的市场经济的痕迹、经济管理机关错位的现象仍然随处可见。
所以，我们必须认真研究这个问题。
明确政府的法律地位，确立它的行为规则，确定它的行为范围，是国民经济管理规范化的基础或前提。
只有这样，才能保证政府正确地行使其经济管理职能，既管好宏观，又搞活微观，既防止失职，又避免越权。
江泽民同志指出：
“一个比较成熟的市场经济，必然要求并具有完备的反映市场经济规律的法制。
”〔4〕经济法、行政法首先是要以符合经济规律及自然规律的准则来规范政府的行为，然后政府又运用经济法、行政法去管理国民经济。
管理规范化也就是要保障管理科学化。
在明确了政府的法律地位之后，我们将从法定依据、法定职权、法定程序等三个方面逐一考察政府如何立足于其法律地位，对国民经济实行规范化管理。
二、政府管理国民经济的法定依据
1.国民经济管理的设定权是法定的
政府管理国民经济，按其法律性质来说，属于公法行为。
公法行为，主要奉行法定原则。
在现代法制国家，政府行使职权所普遍遵循的基本准则是“依法行政”。
经过拨乱反正，我国于八十年代提出“依法行政”，反映了从人治转向法治的历史进步。
依法行政，包括依法管理国民经济，说明这种权力是来自法律的规定。
比如。
1967年西德出台了一部《经济稳定与增长促进法》，规定政府应当谋求持续增长、稳定物价、充分就业、外贸平衡的目标，并据此实行相应的财政的、经济的措施，这就为政府管理国民经济提供了法定的依据。
西德的经验值得借鉴。
我国政府现已提出“稳中求进”的方针，各项经济立法应当注意处理改革、发展、稳定三者的关系，即以发展为目的，改革为动力，稳定为前提。
法学家建议制订我国《经济稳定增长法》〔5〕，是很有见地的。
现代市场经济应当成为法制型经济。
政府依法管理国民经济，就是指根据以宪法为核心的各种规范性文件办事。
例如，预算问题。
我国《预算法》要求，各级预算应当做到收支平衡。
其中，中央政府公共预算不列赤字，但中央预算中必需的建设投资的部分资金可以通过举借国内和国外债务等方式筹措；而地方各级预算则不列赤字。
这就是编制预算的法定依据。
假如哪一级政府乱列预算赤字，造成经济失控，就是违法的行为。
再如，行政处罚问题。
行政处罚是指行政机关依法对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序（其中大量的是国民经济管理秩序）的行为追究行政责任这样一种法律制裁制度。
行政处罚的设定权是法定的，即：
公民、法人或者其他组织的行为，只有法律上明文规定应当给予行政处罚的，才受处罚；法律上没有明文规定的，不得处罚。
但是，也还有某些具体环节上法律规定尚不明确，或操作性不够。
例如，对企业国有资产的管理，原则是肯定了的：
企业国有资产属于全民所有，即国家所有；由国务院代表国家统一行使所有权；在国务院统一领导下，国有资产实行分级行政管理。
然而，存在两个疑难问题未能解决：
其一，谁是某一具体部分国有资产的投资主体？
谁都可以管，但谁都不负责的状况不能再继续下去了。
其二，国有企业对企业法人财产能否行使所有权？
对此争议颇大，实践中难以把握。
现在急需制订《国有资产法》，全面解决国有资产的经营和管理问题。
中、外各国的实践表明，确立政府管理国民经济的法定的、科学的依据，关键在于正确处理政府（社会经济管理者、投资者）、企业（投资者、经营者）、个人（劳动者、消费者）之间的经济关系。
正如日本经济企划厅在《1992年日本经济白皮书》中所指出的：
“所谓的市场经济体制，它的概念很广泛，包含政治、社会体制及其整体的关系。
市场经济体制的构成成员——企业、消费者、政府之间要有机地结合起来。
企业和金融资本市场、劳动力市场、商品市场的关系，特别是政府与企业、市场的关系令人瞩目。
关于商品市场，不仅要考虑在最终消费品市场上企业与消费者的关系，也要考虑生产和流通中的企业间的关系。
”〔6〕将社会的整体利益与企业、个人的个体利益统筹兼顾、适当安排，经济立法任重道远。
2.国民经济管理的实施权也是法定的
既然国民经济管理的设定权是法定的，那么，它的实施权也必然是法定的。
哪个机构可以作为哪一具体经济领域或环节的行政管理，包括行政处罚的主体，行使什么职权，执行什么程序，必须依照法律的明确规定各就各位，照章办事。
该管的、该办的，必须尽职；不该管的、不该办的，决不越权。
例如，对产品质量负有监督管理职责的国家机关及其工作人员，必须履行法律规定的监管和追究职责，决不能放纵这类违法、犯罪行为。
再如，行政处罚是行政机关行使其行政管理权的一种特殊体现，是依法行政的手段之一。
我们说要加大执法的力度，就包含正确地实施行政处罚。
不过也应注意，执行行政处罚，既要有力度，也要有限度。
行政机关实施行政处罚，没有法定的行政处罚依据的，或者擅自改变行政处罚种类、幅度的，应当改正。
包括乱罚款在内的“三大公害”——乱收费、乱罚款、摊派和强制集资，就是没有法定依据的，应当扫荡之列。
以上说明，没有法定的依据，行政管理、行政处罚无效。
不仅行政行为无效，还要追究有关行政行为人的责任。
还须注意，法定依据指的是原则性，世界上的事情复杂得很，有时需要辅之以必要的灵活性。
经济活动和经济管理，既要“讲得通”，言之成理，又要“做得通”，行之有效。
这也叫做实事求是。
有一种论点是不对的：
“法制越完善，市场机会就越少。
”应该说，法制越完善，钻空子、搞不正当竞争更困难，整个经济秩序趋于正常化了，市场机制发挥的作用就会更大。
所以，我们应当努力实现两个规范化：
政府经济管理行为规范化，企业、公司市场行为规范化。
三、政府管理国民经济的法定职权
1.行政管理权
作为公法行为之一的行政管理，必须依照法定职权实施。
现代国家拥有庞大的政府机器，我国亦如是。
精简政府机构很有必要，但无论怎样改革，政府系统总是复杂的，因此，一般由宪法、政府组织法和有关经济法律划分政府及其所属职能部门管理经济的权限。
这里需要分开层次——中央与地方、上一级政府与下一级政府；分开部门——综合性的与专业性的、交叉的与单一的。
例如，我国《宪法》规定，国务院编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算，领导和管理经济工作和城乡建设；县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域的经济、城乡建设事业等工作。
又如，美国设联邦贸易委员会、日本设公正交易委员会、韩国设公平交易委员会，主管反垄断、反不正当竞争的工作。
针对职责不明以及滥用职权的状况，有的法学家提出“经济管理权非法定不得行使的原则”，认为：
“政府及政府部门对经济的管理，尤其是对企业的必要管理，其权限均应由法律、法规作出规定。
政府及政府部门仅可依职权实施管理，而不可超出职权实施管理。
”〔7〕这一意见是正确的。
政府及其职能部门权限混乱，相互之间争“权”夺“利”，行动不协调，甚至滥用职权，势必导致国民经济秩序混乱，并且带来腐败。
综观中、外各国的实践，为着保障政府依法行政，同时又能防止滥用职权，就必须科学界定何为政府行为，何市场行为。
官办官事，商办商事。
政府对国民经济，间接调控也好，直接管理也好，都属于官办官事。
然而现代政府还要参与商事，如投资经济建设，提供公共服务。
其中，投资经济建设仍属于商事范围，但提供公共服务却是非竞争性的并且整个社会受益，此即西方经济学、财政学中所说“公共产品”。
有的学者说，公法的实质就是限制政府权力，西方国家就是这样。
从国家适度干预经济的“度”来说，政府权力的确需要限制，然而，笼统地主张限制政府权力可能引起误解。
政府实行宏观调控、处理市场失灵和市场缺陷问题的职权不应限制，在法定职权范围内实施的行政行为不应限制。
西方国家对此的看法和做法也不尽一致。
比如，戴高乐曾说过，法国经济“需要一个动力，一种协调，一些法则，这只能通过政府来进行。
总之，这里需要国家集中管理经济”。
〔8〕可以断定，随着市场经济的日渐成熟，政府管理放宽将是必然的趋势，例如我国目前实行的对外贸易经营权的审批制将改为登记制，其他一些市场经济国家和地区也走过这条道路。
2.行政处罚权
行政处罚，包括国民经济管理中的行政处罚，是一项严肃的工作，必须严格依照法定的职权。
我国《行政处罚法》指出：
“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。
”没有行政处罚权的任何组织不得实施行政处罚。
涉及经济方面的行政处罚针对的是经济违法行为，涉及经济方面的刑罚针对的是经济犯罪行为。
什么情况属于经济违法，什么情况属于经济犯罪，对违法与犯罪如何严格区分，既不能以罚代刑，也不能以刑代罚，这些都是行使行政处罚权时需要注意的。
鉴于现实生活中处罚的随意性，有的法学家提出“违法行为法定原则”，认为：
“市场经济法律制度应体现违法行为法定原则。
凡一切违法行为和犯罪行为，均应由法律作出明示禁止规定。
法律未明示规定禁止的行为，应当视为合法行为，行为人应不受制裁。
”〔9〕这一意见同样是很对的。
衡量是否正确行使行政处罚权，前提之一在于对所处理的对象的判断是否准确。
四、政府管理国民经济的法定程序
1.行政管理程序
“程序”一词有两种含义：
法律、法学上所讲的“程序法”是指法院、检察院及仲裁机构办理、审理案件的操作规则，如刑事诉讼程序、民事诉讼程序、行政诉讼程序、仲裁程序等；另一种是指经济、行政方面的日常管理工作程序。
此处仅研究后者，即政府管理国民经济的行政行为的方式、过程和步骤。
经济方面的行政管理工作，除应各司其职，还应公开办事程序，依照法定程序进行。
例如，计划、基建、财政、税收、金融、物价、工商行政、对外经贸等政府职能部门，都有各自特定的管理工作程序，哪些先做，哪些后做，步骤清楚，有条不紊。
西方一些国家和我国香港，重视行政程序，办事讲究规范，既有透明度，行政效率又高。
我国缺少一部完整的《行政程序法》，可以考虑海外的某些有益经验。
从经济的角度考察，程序越简单越好。
在市场经济条件下，时间就是金钱，效率就是生命。
办事程序简化，有利于降低成本、节约时间、争取机遇，达到提高效率的目标。
从法律的角度考察，按照法定程序办事，既是为了保障管理工作的质量，将行政执法置于社会监督之下，也是为了保障管理工作的效力，使行政执法符合法律行为的形式要件。
程序不当，有时会造成行为无效，最终影响实体权利的实现。
举一个简单的例子：
国家规定必须使用注册商标的商品（如药品），必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。
结论是，经济行政管理程序不可没有，不可太繁，这就要求规范化。
2.行政处罚程序
如前所述，行政处罚属于行政管理的一种特殊表现形式，与此相适应，行政处罚的程序也不同于一般行政管理工作的程序。
兼顾效率与公平的目标，我国《行政处罚法》设计了一套从简单到复杂的处罚程序：
简易程序，一般程序，听证程序。
简易程序是指对违法事实确凿并有法定依据、处罚较轻的行为，由行政执法人员当场作出处罚决定。
一般程序是指不可以当场作出处罚决定的，必须经过调查取证，而后才能作出处罚决定。
听证程序则是指在行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款决定之前，当事人依法可以要求行政机关组织听证会，进行申辩和质证。
听证适用于较重的行政处罚，它实际上是一般程序的调查阶段之后、审查阶段之前插进去的一个程序，旨在使问题处理更慎重一些，而这种程序既运用了我国自己的优良传统、又吸收了现代西方国家的可取做法。
处罚程序有什么法律效果？
其一，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照法律规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立，因为程序欠缺。
其二，不遵守法定程序的，行政处罚无效，因为违反法定的要件。
五、政府不当管理行为的法律责任及法律救济措施
1.政府的法律责任
法律关系讲的是权利、义务与责任。
对政府而言，行使职权既是享受权利、又是履行义务。
出了问题则要承担责任。
民法、经济法、行政法乃至刑法中设定的许多责任，适用于政府不当管理行为。
行政机关工作人员的法律意识，首先表现在坚持依法行政，其次还表现在承担不当管理行为的责任。
无论中、外，现代国家的法律责任制度都由民事责任、行政责任、刑事责任三种形式组成。
对行政机关及其工作人员来说，也适用这样的制度。
关于民事责任。
我国《民法通则》规定：
“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。
”例如，行政机关使用或者损毁扣押的财物，对当事人造成损失的，应当依法予以赔偿。
关于行政责任。
狭义地理解，国家机关工作人员的行政责任是指，对造成不良后果负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
例如，中国人民银行某分支机构违反法律规定向地方政府提供贷款或者向单位、个人提供担保，负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员应当承担包括行政处分在内的各种相应责任。
关于刑事责任。
我国修改后的《刑法》突出地保护社会主义经济秩序，对政府管理国民经济，对企业、公司进行生产经营，提高了要求，加重了责任。
例如，国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上、七年以下有期徒刑。
行政机关既是社会经济的组织管理者，同时又是行政执法者。
现在，许多地方正在推行行政执法责任制。
这是有中国特色的一个创造。
行政执法责任制拟应包含：
该行政机关负责哪一种或几种具体法律的执行及检查监督职责；它的执法责任目标怎样确定；假如它失职、渎职或者越权、侵权又该如何接受约束、监督。
我国虽然不照搬西方的三权分立制度，但建立以各级人民代表大会为中心的法律监督机制，由人大监督“一府两院”，必将有利于保障依法行政和公正司法。
2.对行政管理对象的法律救济制度
在行政管理、行政处罚关系中，行政机关处于矛盾的主导地位，行政相对人——公民、法人或者其他组织在客观上处于一种被动的地位。
行政管理对象可否说“不”？
应当赋予当事人法律救济的权利，以体现出社会主义民主和社会主义法制的公正性和优越性。
随着现代文明的发展，中、外各国纷纷设立了三项相互联系的法律救济制度，即：
行政复议、行政诉讼、国家赔偿（包括行政赔偿）。
这些纠纷的产生，或者是行政机关及其工作人员的乱作为，或者是不作为。
追究其法律责任是必要的，但并不等于补救了当事人的损失。
正是出于这种考虑，逐步形成上述三大法律救济措施。
在行政复议、行政诉讼、行政赔偿关系中，行政机关从管理者变为被申请人、被告、赔偿义务机关，法律关系转换了，法律地位亦随之而变化。
这种时候，行政机关必须面对现实，以对人民负责的态度来处理问题。
有些同志很不理解，甚至不适当地加以干预，因此应当加强法制观念，提高管理水平，立足主动，化解矛盾。
按照法定的依据、法定的职权、法定的程序实施行政管理、行政处罚，是政府经济管理行为规范化的体现，这是依法行政的第一层次，或曰基本层次；追究政府不当管理行为的责任，并且实施行政复议、行政诉讼、行政赔偿制度，是政府经济管理行为规范化的延伸和补救，这是依法行政的第二个层次，或曰补充层次。
中、外各国管理国民经济的共同性规律，就是要摆正政府的法律地位，保障国民经济管理规范化、科学化。
注释：
〔1〕《邓小平文选》第2卷，人民出版社1983年版，第136—137页。
〔2〕《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》（1996年3月17日）。
〔3〕《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1996年版，第241页。
〔4〕转引自任建新主编《社会主义法制建设基本知识》，法律出版社1997年版，第237页。
〔5〕（9）同上书，第115页、第107页。
〔6〕转引自《日本市场经济体制》一书，兰州大学出版社1993年版，前言部分，第5—6页。
〔7〕王保树：
《深化企业改革需法律环境》，1995年2月1日《人民日报》第五版。
〔8〕转引自《世界市场经济模式综合与比较》一书，兰州人民出版社1994年版，第230页。
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