招投标文件、中标通知书与备案合同的法律效力探讨.doc
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招投标文件、中标通知书与备案合同的法律效力探讨
发布时间：
2013-12-30
招投标文件、中标通知书与备案合同的法律效力探讨
浙江沪鑫律师事务所邹高铃
（荣获第二届绍兴市律师论坛二等奖）
内容摘要：
《招标投标法》第45条规定了“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，但未明确是何种法律责任；第46条规定了“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，但未明确当事人不按照招投标文件签订备案合同的应当如何结算工程价款，也未明确何为合同的“实质性内容”。
而最高人民法院在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中也仅仅规定了另行签订的合同与备案合同不一致时的处理结果，对上述的问题并没有作出进一步的解释，造成了司法界的争议与困惑。
本文以《合同法》的要约、承诺理论为基础，分析了招投标文件、中标通知书的法律性质，并通过探析《招标投标法》第46条的立法背景，对现在理论实务界争议最大的几种观点进行了分析，认为在中标通知书发出后一方当事人悔标的应当承担违约责任；并通过分析比较招标文件与备案合同的法律效力，认为招标文件是特殊的要约邀请，从而得出二者相违背时应当以招投标文件为准来结算工程价款；以及对如何理解《招标投标法》第46条的“实质性内容”提出了自己的见解。
关键词：
要约邀请；要约；承诺；违约责任；缔约过失责任；预约合同；书面合同；合同书；实质性内容
一、 问题的提出
（一）案例介绍
A公司作为建设单位就XX花园建筑工程公开招标，招标文件规定了工程造价编制依据，并载明：
各投标单位根据企业的情况自行决定工程投标造价的下浮率等，若中标，将一次包死，今后工程竣工结算不再调整；招标单位提供的实物工程量，施工结算按施工图进行调整，但其单价和取费标准不变，以投标时报价为准，竣工结算时不作调整。
针对该招标文件，B公司参与投标并中标。
但中标通知书发出之后，A公司提出要再对材料价格及总造价重新约定下浮率，双方协商无法达成一致，最终A公司退还B公司投标保证金后就该项目再次公开招标，招标文件内容不变。
之后，C公司编制投标书参与投标，对上述规定均作出了实质性响应，最终中标。
依据招投标文件，该工程采用工程量清单报价，单价闭口，取费标准按照93定额确定，材料价格按照中准价下浮3%。
也就是说，除工程量可按实调整外，其他（包括材料单价、取费标准）都是包死，不能再作调整。
中标通知书发出后，双方又签订了《建设工程施工合同》，合同专用条款约定，总造价下浮3%，总包配合费、开办费闭口包干，量、价均可调，并对材料设备的下浮率、工程款支付方式、争议解决方式等均重新作了约定。
工程竣工验收后，双方对工程价款的结算方法发生了争议，遂诉至法院。
（二）案例引发的问题及思考
1、中标通知书发出后，一方悔标的将承担何种法律责任？
2、招投标文件与备案合同不一致时应该如何结算工程价款？
3、如何理解《招标投标法》第46条规定的“实质性内容”？
下面，笔者将围绕上述问题，从招投标文件、中标通知书、备案合同的法律性质、法律效力等方面展开分析，希望可以由此探得上述问题的解决方法。
二、招投标文件、中标通知书的法律性质概述
《合同法》规定了合同成立采用要约、承诺的方式，承诺生效时合同成立。
故，要判断一方当事人在中标通知书发出后悔标的法律责任，首先需要明确招标文件、投标书、中标通知书的法律性质，以及合同是否成立。
（一）招标文件的法律性质
《合同法》第15条第1款规定：
“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。
根据该规定，招标文件属于招标公告，其没有明确具体的内容，也不对特定人发出，即使是邀请招标，招标文件也至少应对三个以上的建筑企业发出，故其法律性质为要约邀请。
（二）投标书的法律性质
《合同法》第14条规定：
“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体明确；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。
故而，由于投标书是对特定的招标人发出的，且内容具体明确，是投标人向招标人作出希望与之订立合同的意思表示。
在投标文件发出后的投标有效期内，投标人都不得随意修改投标文件的内容和撤回投标文件。
并且，投标人通常会在标书中承诺：
一旦经招标人承诺，则投标人要受到其投标标书的约束。
故该投标行为符合《合同法》关于要约的规定，投标书的法律性质为要约。
（三）中标通知书的法律性质
《合同法》第21条规定：
“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。
当招标人向投标人发出中标通知书，表明其同意投标人的投标书内容，并同意受投标书（包括询标文件）的约束，其行为符合《合同法》关于承诺的规定，故中标通知书的法律性质应为承诺。
三、中标通知书发出后，一方悔标的将承担何种法律责任
《招标投标法》第45条规定了“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，然而，由于《招标投标法》未进一步明确该法律责任究竟是何种责任，理论实务界对此争议颇多，归纳起来共有三种观点：
第一种观点：
违约责任
该种观点认为：
根据《合同法》要约、承诺的理论，既然招标文件为要约邀请，投标书为要约，中标通知书为承诺，那么，根据《合同法》第25条、26条“承诺通知到达要约人时生效”、“承诺生效时合同成立”的规定，中标通知书到达中标人之后，该承诺即生效，双方合同已经成立。
一方当事人悔标的，应当承担违约责任。
第二种观点：
缔约过失责任
该种观点认为，中标通知书发出后合同仍未成立，故而一方拒绝签订施工合同仅需承担缔约过失责任。
理由是建设工程合同不应只适用一般的合同法理论去认定合同是否成立，而应适用《合同法》以及《招标投标法》关于建设工程合同成立的特殊规定。
具体如下：
1、招投标文件、中标通知书不符合建设工程合同关于书面形式即合同书的要求
《合同法》第270条规定：
“建设工程合同应当采用书面形式”，而此处的“书面形式”应指合同书。
因为招、投标文件以及中标通知书毫无疑问属于书面形式，在中标通知书发出后已经存在书面形式的情况下，此条仍然规定建设工程施工合同需采用书面形式，此处的书面形式显然不能等同于招标、投标文件以及中标通知书，而是指合同书。
而根据《合同法》第32条的规定：
“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
”
2、《招标投标法》对于建设工程合同的成立有其特殊规定
《招标投标法》第46条规定：
“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
”
综上，基于建设工程施工合同属于特殊的合同，特殊法优于一般法的原则，由于建设工程施工合同需要采用合同书形式，而中标通知书并不涵盖所有合同书的要件，亦没有双方当事人的签字盖章，且法律规定在中标通知书之后仍需另行签订合同，故而，故而，不能简单地运用《合同法》关于要约、承诺的理论，认为中标通知书到达中标人后合同即告成立。
第三种观点：
预约合同的违约责任
该种观点认为：
虽然可以运用《合同法》的要约、承诺理论来认定招投标文件及中标通知书的性质，但招标投标活动中的要约邀请、要约、承诺和民法中合同订立的相关步骤仍然存在差异之处。
在中标通知书发出之后，仅仅是预约合同成立并生效。
而在签订建设工程施工合同后，本约合同方才成立生效。
因此，在中标通知书发出后一方拒绝签订合同的，应就预约合同来承担违约责任。
1、预约合同的定义
对预约合同这一法律概念，目前我国尚无立法上明确的解释，学理上一般将其定义为：
“约定将来订立一定合同之合同”或者“当事人约定将订立某种特定合同之合同，其将来订立的合同称之为本约合同”。
根据《布莱克法律词典》的解释，“预约（precontract），是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。
”从这些解释中可以发现，预约合同本身就是一种契约，只不过它的标的比较特殊，是一种订立契约的行为，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。
所以，预约合同的成立也必须遵循合同法关于合同成立的一般原则。
2、从发布招标公告到中标通知书到达这一阶段形成的合同为“预约合同”，违背该合同应承担预约合同的违约责任
为了破解违反中标通知书的法律责任难以定性和归责的尴尬处境，规范招投标双方当事人的行为，持该种观点的学者认为，应引入“预约合同”的概念，即将从发布招标公告到发中标通知书到达这一阶段形成的合同称之为“预约合同”，中标通知书到达后，预约合同成立并生效。
基于预约合同也是合同的认定，在招投标活动中，如果当事人违反预约合同的约定，即招标人和中标人不签订本约合同，违约方应当就预约合同承担违约责任而非缔约过失责任。
但是，由于此时本约合同尚未成立，因此给守约方造成的损失较违背本约合同而言相对较少，故而在判定违约责任时可适当考虑该因素，这是目前违约和缔约过失责任之争中较为折衷的一个观点。
笔者的观点：
笔者认为，赞成承担缔约过失责任的观点系混淆了书面合同与合同书的概念，且无法解释既然明确了招投标文件以及中标通知书的法律性质，又为何不能适用《合同法》的要约、承诺理论来认定合同成立。
而大多数的预约合同都仅仅只是一个双方合意的意思表示，需要一个更加详细的合同来加以规范。
但在建设工程的招投标文件以及中标通知书中，已经涵盖了工程的承包范围、承包方式、合同价款、计价方法、支付方式、工期、质量等等一系列合同的基本要素，将此仅仅认定为是预约合同似有不妥之处。
故而，笔者赞成第一种观点，即中标通知书到达后合同成立，一方悔标将承担违约责任，具体理由如下：
1、招投标文件、中标通知书，是否符合《合同法》关于合同成立的法律要件？
笔者认为，要判断一个合同是否成立，应当看其是否符合《合同法》及其他法律关于合同成立的法律要件。
首先，《合同法》对合同成立的要件是怎样规定的呢？
《合同法》第13—26条分别对合同的成立进行了规定，其中“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，“承诺通知到达要约人时生效”，“承诺生效时合同成立”。
如前所述，招标公告为要约邀请，投标书为要约，中标通知书为承诺。
可见，按照《合同法》的一般原理，投标书、中标通知书符合《合同法》关于合同成立的法律要件。
2、建设工程合同作为《合同法》规定的特殊合同形式，法律、法规是否规定其必须采用合同书形式？
《合同法》第270条规定：
“建设工程合同应当采用书面形式。
”
《合同法》第11条规定：
“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
”
《合同法》第32条规定：
“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
”
《建筑法》第15条规定：
“建设工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利义务。
发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。
不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。
”
《招标投标法》第46条第1款规定：
“招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
”
从上述的法律规定来看，无论是《合同法》，还是《建筑法》或《招标投标法》，均未规定建设工程合同必须采用合同书形式，仅仅规定需采用书面形式，而投标书和中标通知书毫无疑问是书面形式。
根据法律规定，合同书仅仅是书面形式之一，认为当事人在合同书上签字盖章合同方才成立的观点其实是混淆了书面形式和合同书形式的概念，将书面形式等同于合同书形式。
3、《招标投标
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