建筑工程合同订立及履行过程中的风险防范.doc

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建筑工程合同订立及履行过程中的风险防范

建设工程合同订立及履行过程中的风险防范

　　目录

　　一、关于建设工程合同..........................................2

（一）建设工程合同的概念和特征.................................2

（二）合同在建设工程中的作用...................................2

　　（三）建设工程合同的类型.......................................4

　　（四）建设工程合同的主要条款...................................5

　　（五）建设工程合同当事人的权利和义务............................6

　　（六）建设工程合同签订的方式...................................6

　　（七）订立建设工程合同时，当事人需要考虑哪些因素？

...............6

　　二、建设工程合同谈判的前期准备.................................7

（一）合同谈判的特点...........................................7

（二）谈判的准备工作...........................................8

　　三、建设工程合同订立及履行过程中的风险防范......................12

（一）合同风险来源和分类.......................................12

（二）建筑工程合同风险规避策略.................................14

　　建设工程合同订立及履行过程中的风险防范

　　一、关于建设工程合同

（一）建设工程合同的概念和特征

　　建设工程合同，是指一方依约定完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付酬金的合同。

前者称承包人，后者称为发包人。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，属于承揽合同的特殊类型，因此，法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的相关规定。

　　建设工程合同作为承揽合同的特殊类型，除具有承揽合同的一般法律属性外，还具有以下特点：

　　1.建设工程合同中完成的工作构成不动产，通常要涉及对土地的利用强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定，而且施工的承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。

　　2.建设工程合同属要式合同，应当以书面方式订立。

（二）合同在建设工程中的作用

　　在现代建设工程项目管理中合同管理具有十分重要的地位，已成为与进度管理、质量管理、成本（投资）管理、信息管理等并列的一大管理职能。

这是由合同在现代建设工程中的独特的作用决定的。

　　1.合同确定了工程实施和工程管理的主要目标，是合同双方在工程中各种经济活动的依据。

　　合同在工程实施前签订，它确定了工程所要达到的目标以及和目标相关的所有主要的和细节的问题。

合同确定的工程目标主要有三个方面：

（1）工期：

包括工程的总工期、工程开始、工程结束的具体日期以及工程中的一些主要活动的持续时间。

它们由合同协议书、总工期计划、双方一致同意的详细的进度计划规定。

（2）工程质量、工程规模和范围：

详细而具体的质量、技术和功能等方面的要求。

例如建筑面积、项目要达到的生产能力、建筑材料、设计、施工等质量标准和技术规范等。

它们由合同条件、图纸、规范、工程量表、供应单等定义。

　　（3）价格：

包括工程总价格，各分项工程的单价和总价等。

它们由中标函、合同协议书或工程量报价单等定义。

这是承包商按合同要求完成工程责任所应得的报酬。

　　2.合同一经签订，合同双方结成一定的经济关系。

合同规定了双方在合同实施过程中的经济责任、利益和权利。

　　所以要取得好的经济效益，不仅要签订一个有利的合同，并圆满地履行合同，还要用索赔保护自己，避免或追回损失。

　　签订合同，则说明双方互相信任，双方居于一个统一体中，共同完成项目任务，双方的总目标是一致的。

但从另一个角度上看，合同双方的利益又是不一致的：

承包商的目标是，尽可能多地取得工程利润，增加收益，降低成本；业主的目标是，以尽可能少的费用完成尽可能多的、质量尽可能高的工程。

由于利益的不一致，导致工程过程中的利益冲突，造成在工程实施和管理中双方行为的不一致、不协调和矛盾。

很显然，合同双方常常都从各自利益出发考虑和分析问题，采用一些策略、手段和措施达到自己的目的。

但合同双方的权利和义务是互为条件的，这一切又必然影响和损害对方利益，妨碍工程顺利实施。

合同是调节这种关系的主要手段。

它规定了双方的责任和权益。

双方都可以利用合同保护自己的权益，限制和制约对方。

所以合同应该体现着双方经济责权利关系的平衡。

如果不能保持这种均势，则往往孕育着合同一方的失败，或整个工程的失败。

　　3.合同是工程过程中双方的最高行为准则。

工程过程中的一切活动都是为了履行合同，都必须按合同办事，双方的行为主要靠合同来约束，所以，工程管理以合同为核心。

　　合同一经签订，只要合同合法，则成为一个法律文件。

双方按合同内容承担相应的法律责任，享有相应的法律权利。

合同双方都必须用合同规范自己的行为。

如果不能认真履行自己的责任和义务，甚至单方撕毁合同，则必须接受经济的，甚至法律的处罚。

除了特殊情况使合同不能实施外，合同当事人即使亏本，甚至破产也不能摆脱这种法律约束力。

在市场经济中企业的形象和信誉是企业的生命，而能否圆满地履行合同是企业形象和信誉的主要方面。

业主在资格预审和评标时都要考察投标人过去合同的履行情况。

　　4.业主通过合同分解和委托项目任务，实施对项目过程的控制。

所以一个项目的合同体系反映同时又决定了该项目的管理机制。

合同将工程所涉及到的生产、材料和设备供应、运输、各专业设计和施工的分工协作关系联系起来，协调并统一工程各参加者的行为。

一个参加单位与工程的关系，它在工程中承担的角色，它的任务和责任，就是由与它相关的合同限定的。

　　5.合同是工程过程中双方争执解决的依据。

由于双方经济利益的不一致，在工程过程中争执是难免的。

合同和争执有不解之缘。

合同争执是经济利益冲突的表现，它常常起因于双方对合同理解的不一致、合同实施环境的变化、有一方未履行或未正确地履行合同等。

　　合同对争执的解决有两个决定性作用：

　　（l）争执的判定以合同作为法律依据，即以合同条文判定争执的性质，谁对争执负责，应负什么样的责任等。

（2）争执的解决方法和解决程序由合同规定。

　　（三）建设工程合同的类型

　　建设工程合同的计价方式有很多种，不同种类的合同，有不同的应用条件、不同的权利和责任分配、不同的付款方式，同时合同双方的风险也不同，应依具体情况选择合同类型。

目前，合同的类型主要有四种。

　　第一，单价合同。

我国的建设工程施工合同主要是这一类合同。

在这种合同中，承包商仅按合同规定承担报价的风险，即对报价（主要为单价）的正确性和适宜性承担责任；而工程量变化的风险由业主承担。

由于风险分配比较合理，能够适应大多数工程，能调动承包商和业主双方的管理积极性。

单价合同又分为固定单价合同和可调单价合同等形式。

单价合同的特点是单价优先，即业主给出的工程量表中的工程量是参考数字，而实际合同价款按实际完成的工程量和承包商所报的单价计算。

　　第二，固定总价合同。

这种合同以一次包死的总价委托，价格不因环境的变化和工程量的增减而变化，所以在这类合同中承包商承担了全部的工作量和价格风险。

除了设计有重大变更，一般不允许调整合同价格。

在现代工程中，特别在合资项目中，业主喜欢采用这种合同形式。

固定总价合同是总价优先，承包商报总价，双方商定合同总价，最终按总价结算。

通常只在设计变更或符合合同规定的调价条件时才允许调整合同价格。

　　第三，成本加酬金合同。

这是与固定总价合同截然相反的合同类型。

工程合同最终价格按承包商的实际成本加一定比率的酬金（间接费）计算。

在合同签订时不能确定一个具体的合同价格，只能确定酬金的比率。

由于合同价格按承包商的实际成本结算，所以在这类合同中，承包商不承担任何风险，所以承包商在工程中没有成本控制的积极性，常常不仅不愿意压缩成本，相反期望提高成本以提高自己的工程经济效益。

这样会损害工程的整体效益。

所以，一般只在建设工程无法估价、建设工程极其复杂，或者其他紧急的情况下才使用这类合同。

　　第四，目标合同。

这是固定总价合同和成本加酬金合同相结合的形式，在发达国家广泛应用于工业项目、研究和开发项目、军事工程项目中。

目标合同以全包形式承包工程，通常合同规定承包商对工程建成后的生产能力或功能、工程总成本、工期目标承担责任。

若工程投产后的规定时间内达不到预定生产能力，则按一定的比例扣减合同价款；若工期拖延，则承包商承担工期拖延违约金；若实际总成本低于预定总成本，则节约的部分按预定比例奖励承包商，反之，则由承包商按比例承担。

　　（四）建设工程合同的主要条款

　　根据合同法第274条规定，勘察、设计合同的主要条款包括提交有关基础资料和文件（包括概算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

　　根据合同法第275条规定，施工合同的主要条款包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

　　（五）建设工程合同当事人的权利和义务

（一）发包人的主要义务

　　1.发包方为按期施工做好必要的准备工作，发包人除按规定向对方交付施工图和有关施工的技术资料外。

要做好土地征用、房屋拆迁、障碍物拆除和领取建筑许可证等工作。

　　2.按双方商定的分工，按时按质按量供应建筑材料和设备。

　　3.及时进行单项工作和全部工程的验收工作。

（二）承包人的主要义务

　　1.按双方商定的分工，做好建筑材料、设备和构件的采购、供应和保管工作。

　　2.严格按照施工图，纸和操作规程进行施工，保证工程质量。

　　3.接受对方对工程进度、工程质量的监督。

　　4.按期完成建设工程，提出竣工验收资料及竣工图，及时向对方交付。

　　5.依据合同在一定期限内负责保修。

　　（六）建设工程合同签订的方式

　　建设工程合同签订的方式有两种：

一是协商方式即由双方当事人通过协商签订建设合同，二是通过招标投标的方式。

招标投标是国际经济交往和国际贸易中普遍采用的一种交易方式，近年来在我国国内经济交往中尤其是在各种工程建筑项目中逐渐采用，这主要是因为它具有科学性、效益性、公平性和安全性等优点，它是商品经济高度发达的产物，是市场经济的一种竞争机制。

　　通过公开招标的形式，谁家公司建设工程造价低、质量好、工期短、能够保证国家建设工程任务的完成，提高投资效益，谁家公司就中标，并由中标的公司与建设单位签订建筑合同。

所以，对于一些重大工程，适宜采取招标方式签订。

　　（七）订立建设工程合同时，当事人需要考虑哪些因素？

　　项目应分解成几个独立合同及每个合同的工程范围；采取何种委托方式和承包方式；合同的种类、形式和条件；合同重要条款的确定；合同签订和实施时重大问题的决策；各个合同的内容、组织、技术、时间上的协调。

　　此外，当事人还应当依据以下客观情况来订立建设工程合同。

（1）业主方面：

业主的资信、资金供应能力、管理水平和具有的管理力量，业主的目标以及目标的确定性，期望对工程管理的介入深度，业主的管理风格，业主对工程的质量和工期要求等。

（2）承包商方面：

承包商的能力、资信、企业规模、管理风格和水平、目前经营状况、过去同类工程经验、企业经营战略、长期动机、承受和抗御风险的能力等；（3）工程方面：

工程的类型、规模、特点，技术复杂程度、工程技