第三章 合同的订立.docx

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第三章合同的订立

第三章合同的订立

第一节合同的订立概述

一、概念

合同的订立：

是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。

是指两方以上当事人通过协商而于互相之间建立合同关系的行为。

（在此要分清合同订立、成立、生效三个概念。

）

合同的订立是合同双方动态行为和静态协议的统一，它既包括缔约各方在达成协议之前接触和洽谈包括讨价还价的整个动态的过程（其中包括邀约邀请、要约、反要约等，包括先合同义务和缔约过失责任）；也包括双方达成合意、确定合同的主要条款或者合同的所有条款之后所形成的协议（其中包括承诺、合同成立和合同条款等内容）。

简单的说：

要约——承诺（讨价还价过程）——双方意见一致，达成协议（或者在实践性合同中，除了双方意思表示一致外，把标的物交付了）——合同成立（整个过程叫做合同订立。

合同成立是合同订立这个总过程的一个组成部分；而合同订立除了包括合同成立这个部分外，还包括缔约双方接触和洽谈的所有过程。

）

二、订立与成立的关系：

1、合同订立是合同成立的基础和前提，没有合同的订立，也就不会有具体合同的成立；；而合同的成立仅仅是缔约当是人达成合意的状态，即合同的订立有合同成立与不成立两种后果，合同成立是合同订立过程的成功结果。

（不成立，就意味着合同订立失败，不发生具体合同，也就没有所谓的合同履行、变更、解除或终止等问题。

）

2、合同的成立是认定合同效力的前提条件。

只有成立的合同才会发生合同是否有效的问题。

如果合同没有成立，当然也就谈不上合同的效力问题。

（合同订立完毕，合同即告成立，有的直接生效，如在商场里的买卖合同，双方协商一致即可生效；；有的合同成立后并不生效，如：

合同法44条第2款：

“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

（不要理解成不动产那个登记）”我国法律规定，在三资企业成立过程中，中外合作方签署的合作合同、合资合同就要经外经贸主管部门批准才生效。

此外，双各方也会自行设定一些合同生效的额外条件。

例如，买卖双方可以约定，合同自双方签署且买方支付了首付款之日起生效。

）（合同生效是指已经成立的合同具有法律约束力，是依法成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，即法律效力。

即产生双方的权利义务关系。

）

3、合同的成立是区分合同责任和缔约过失责任的根本标志。

合同订立过程中，因一方当事人的过失致使合同不成立即订约失败，造成他方损失的，过失方应当承担赔偿责任，但是因为合同关系尚不存在，这种赔偿责任只能属于缔约过失责任。

只有在合同成立后，因当事人之间存在合同关系，一方违反合同的，才会发生合同的违约责任。

三、合同订立的意义

1、合同订立是交易行为的法律运作，没有合同的订立就没有交易，没有合同。

动态：

是合同的当事人讨价还价，说服交易对方，争取对自己有利的合同的条款。

静态：

洽谈的最后结果，双方达成合意，交易主体之间的合同成立。

（包括一成立就生效；也包括成立了还没有生效。

）合同只有成立了，才会产生生效的问题。

2、合同是个动态的过程，始于订立，终于合同的适当履行、责任承担及合同解除。

中间可能会涉及到许多环节，只有合同订立才能启动这些环节。

3、合同订立也是合同法尚的责任得以成立的前提。

合同订立的洽谈阶段产生先合同义务及缔约过失责任。

合同成立但是归于无效或被撤销可能产生缔约过失责任。

合同成立并有效，当事人违约时可以产生违约责任。

四、合同成立的要件

合同订立的过程就是为了一个结果合同成立，成立的要件有：

1、缔约人。

缔约人必须是双方以上

2、意思表示一致

3、标的。

第二节要约

一、概念和构成要件

要约：

是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事

人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。

（要约就是当事人一方向对方发出希望与对方订立合同的意思表示）。

在商业活动中，又称作发价、发盘、出盘、报价等。

（发出要约的一方称为要约人，接受要约的一方为受要约人）

构成要件：

1、要约必须是具有订约能力的特定人所为的意思表示。

要约是要约人向相对人所做的含有合同条件的意思表示，目的在于得到受要约人的承诺，然后成立合同。

所以只有要约人是特定的人，对方才能与之承诺。

要约人要是不特定，受要约人该向谁做出承诺？

而且要约的提出旨在与他人订立合同，并且唤起相对人的承诺，所以要约人必须是订立合同一方的当事人。

由于要约人欲以订立某种合同为目的而发出某项要约，因此他应当具有订立合同的行为能力我国《合同法》第9条规定：

“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”无民事能力人或依法不能独立实施某种行为的限制行为能力人发出欲订立合同的要约，不应产生行为人预期的效果（自动售货机是要约，因为我们认为自动售货机的设置的特定人所为的）

2要约必须向相对人发出。

要约必须经过相对人的承诺才能成立合同。

所以要约须向要约人希望与之缔约合同的受约人发出。

要约人向谁发出要约也就是希望与谁订立合同。

要约原则上是对向特定的相对人来说的，但也有向不特定人发出，此时应具有以下两个条件：

一、必须明确表示其做出的建议是一项要约而不是要约邀请；二、必须明确承担向多人发送要约的责任，尤其是要约人发出要约后，必须具有向不特定的相对人做出承诺以后履行合同的能力。

（悬赏广告就是向不特定的人发出的要约。

（两种学说：

契约说认为。

悬赏广告是对不特定人的要约，因此，必须与完成指定行为人的承诺相结合，其契约才能成立。

（也就是说按照悬赏广告上要求的事情做完了以后，合同才成立，成立的同时生效。

）完成广告行为的人享有报酬请求权．悬赏人负有按照悬赏广告的约定支付报酬的义务。

单独行为说认为，悬赏广告是悬赏人单方的意思表示，只要悬赏人发出悬赏广告的意思表示。

悬赏广告即告成立。

行为人按照悬赏广告完成一定行为非是针对广告要约而做出的承诺．而是履行悬赏广告确定的义务。

）

3、要约必须具有缔结合同的目的。

必须具有订立合同的目的。

要约人发出要约的目的在于订立合同，而这种订约的意图一定要由要约人通过其发出的要约充分表达出来，才能在受要约人承诺的情况下产生合同。

根据我国《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。

4、内容必须具体确定。

根据《合同法》第十四条规定，要约内容必须具体。

所谓具体是指要约内容必须具有足以使合同成立的主要条款。

合同的主要条款，应当根据合同的性质和内容来加以判断。

合同的性质不同，它所要求的主要条款是不同的。

所谓确定，是指要约内容必须明确，而不能含糊不清。

要约应当是受要约人理解要约人的真实意思，否则无法承诺。

5、要约必须送达到受要约人条件。

要约人只有在送达受要约人以后才能为受要约人所知悉，才能对受要约人产生实际拘束力，我国《合同法》第16条规定：

“要约到达受要约人时生效。

”如果要约在发出以后，因传达要约的信件丢失或没有传达，不能认为要约已经送达。

二、要约与要约邀请的区别：

要约邀请，又称要约引诱，是当事人订立合同的预备行为，只是引诱他人发出要约（即希望他人向自己发出要约），它的目的不是为了订立合同，而是为了得到相对人要约的意思表示。

要约邀请常见的形式：

1、寄送的价目表，价目表仅仅指明什么商品，什么价格，并没有指明数量，对方不能以“是”、“同意”等答复成立合同，自然不符合作为要约的构成要件。

但是寄来价目表之后，填上要几样东西寄回去就是要约（吃火锅填单子）

2拍卖公告：

拍卖是一种特殊买卖方式。

一般认为，在拍卖活动中，竞买人的出价为要约，拍卖人击锤（或者以其他方式）拍定为承诺。

拍卖人在拍卖的刊登或者以其他形式发出拍卖公告、对拍卖物的宣传介绍或者宣布拍卖物的价格等，都属于要约邀请。

3招标公告

4商业广告：

商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。

商业广告的目的在于宣传商品或者服务的优越性，但是其内容不够明确，不够确定，清楚，导致相对人无法知道其确切的内容，只是以广告形式引诱顾客购买商品或者接受服务。

对于商业广告，均认为是要约邀请。

但是法律中也规定，如果商业广告在内容清楚、确定，足以使相对人知其对待义务时，可构成要约。

如：

我公司现有某型号的水泥1000吨，每吨价格200元，先来先买，欲购从速。

（要约）

区别：

1，表达的目的不同：

要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而要约是一方向他方发出订立合同的意思表示；

　　b.行为性质不同：

要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。

要约是希望他人和自己订立合同的意思表示，是法律行为；

c.承担责任不同：

要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请后，邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任；；要约人不得在事先未声明的情况下撤回或变更要约，否则构成违反前合同义务，要承担缔约过失的损害赔偿责任。

甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆15万，广告有效期10天，乙公司于该广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已经全部售完，无货可供，下列哪项正确：

a甲发布广告的行为构成要约，也的行为构成承诺，甲应承担违约责任

b甲承担缔约过失责任

c甲应承担侵权责任

d甲不应承担民事责任

三、反要约（新的要约）

反要约就是受要约方对收到的要约提出异议或者从本

质上改变了原要约，他所发出的就不能视作是承诺而是反要约又称新要约。

承诺必须与要约的内容完全一致。

即承诺必须是无条件地接受要约的所有条件。

据此，凡是第三者对要约人所作的“承诺”；凡是超过规定时间的承诺，（有的也叫“迟到的承诺”）；凡是内容与要约不相一致的承诺，都不是有效的承诺，而是一项新的要约或反要约，必须经原要约人承诺后才能成立合同。

要约是希望和他人订立合同的意思表示。

反要约是指受要约人将原要约的内容加以扩张、限制或变更后而予以接受的行为。

四、要约的法律效力

1、要约的生效时间

《合同法》16：

“要约到达受要约人时生效。

”自要约实际送达给特定的受要约人时，要约即发生法律效力，需明确一点，到达是指要约的意思表示客观上传递到受要约人处即可，而不管受要约人主观上是否实际了解到要约的具体内容。

例如，要约以电传方式传递，受要约人收到后因临时有事未来得及看其内容，要约也生效。

2、要约对要约人的拘束力

自要约实际送达给特定的受要约人时，要约即发生法律效力，（即要约就生效了）要约人不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。

不然产生缔约过失责任（先合同义务）。

目的是为了维护交易安全。

3、要约对受约人的法律效力

要约到达受约人时，要约生效，受约人就产生了做出承诺的权利。

可以承诺也可以不予承诺。

4要约的存续期间

是指要约发生法律效力的期间（就是生效生多长时间），即受约人得以承诺的期间。

1》定有存续期间的（请在5日内予以答复），受约人必须在此期间进行答复，不然视为不承诺，过期视为新要约。

2>未定有存续期间的。

第二十三条承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当

事人另有约定的除外；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

五、要约的撤回和撤销

1、要约的撤回

要约的撤回[1]，是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前（要约生效前）取消其要约的行为（目的为了使要约不发生法律效力）。

合同法第17条规定：

要约可以撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。

在此情形下，被撤回的要约实际上是尚未生效的要约。

这时，也不损害受要约人的利益。

2、要约的撤销，是指在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。

　　合同法第18条规定：

要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

第19条规定：

有下列情形之一的，要约不得撤销：

（1）要约人确定了承诺期限（考点）或者以其他方式明示要约不可撤销；

（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。

　　二者的区别仅在于时间的不同，在法律效力上是等同的。

要约的撤回是在要约生效之前为之，即撤回要约的通知应当在要约到达受约人之前或者与要约同时到达受要约人；而要约的撤销是在要约生效之后承诺作出之前而为之，即撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木，要求乙公司与6月15日前答复。

6月12日，甲公司想改向丙公司订购红木，于是向乙发出撤销要约的信件，于6月14日到达乙公司。

而6月13日，甲收到乙的回复，乙表示红木缺货，能不能用杉木代替。

甲的要约于何时时效？

b

A6。

12b6。

13c6。

14d6。

15

六、要约的消灭

要约的消灭就是要约的失效，要约人和受约人都不在受其拘束了

1、拒绝要约的通知到达要约人。

受要约人以口头或书面的方式明确通知要约人不接受该要约。

2、要约的撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

（这时还没生效）

3、要约的撤销。

要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

　　4、受要约人对要约的内容进行实质性变更。

有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

变为反要约

5、要约中规定有承诺期限的，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。

对口头要约，在极短的时间内不立即作出接受的意思表示，则表明要约的失效。

6、要约人或受要约人死亡的。

1》自然人时，如果未来的合同需要由要约人或受约人亲自履行，或是要约特别重视受约人的资格、能力的情况下，死亡就归于消灭。

如果要约人或受约人死亡，不影响合同的履行，则可以由继承人继承合同项下的权利义务。

2》法人时，只要法人终止，要约随机消失

7、受约人丧失行为能力的

第三节承诺

一、概念和构成要件

承诺，是受要约人做出的同意要约以成立合同的意思表示。

构成要件：

1.承诺的主体只能是受要约人。

如果受约人是特定人，那么承诺必须是这个人做出的，如果要约是向不特定的人发出的，那么是不特定人中的任何人。

这意味着，非受要约人（第三人）作出的承诺的意思表示并非承诺，而是向要约人发出的要约。

2、承诺必须是向要约人做出的。

3.承诺的内容是同意要约，它强调承诺的内容与要约的内容应当一致。

承诺实质性变更要约的，为新要约。

《合同法》30：

“承诺的内容应当与要约的内容一致，受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。

有关合同标的、数量质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，为实质性变更。

”

我国合同法对承诺与要约内容的一致性原则作了灵活处理，允许承诺作出非实质性变更。

《合同法》31：

“承诺对要约的内容做出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

”

4.承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没有确定承诺期限，承诺应当按照下列规定到达：

要约以对话方式作出的，应当及时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约不是以对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

二、承诺的方式

我国合同法22：

“承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为做成承诺的除外。

”行为是指履行行为，如预付价款、装运货物或在工地开始工作。

也就是说，承诺必须是明示的方式、作为的方式。

沉默或不作为一般不构成承诺。

三、承诺的效力

1、承诺通知到达要约人时生效（给通知的）。

2、承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效（做行为的）。

承诺的生效亦采取到达主义，与要约相同。

承诺生效时合同成立，承诺生效的地点为合同成立的地点。

承诺迟到的效力：

1\因承诺自身原因迟到的，原则上承诺无效，为新要约。

《合同法》第28条规定：

“受要约人超过承诺期限发出承诺，除要约人及地通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

”

2.因非由于承诺人自身原因迟到的，原则上承诺有效。

《合同法》29条规定：

“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

”

承诺的失效。

有下列情形之一的，受要约人接受要约所做的答复不发生法律效力：

a.承诺撤回。

承诺人可以发出承诺后又撤回承诺，但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

b.承诺逾期，要约方没有认可其为承诺。

四、承诺的撤回

承诺的撤回的通知必须先于或同时与承诺到达要约人，才发生阻止承诺生效的效力。

如果迟于承诺到达，承诺生效，合同已经成立了。

第四节竞争缔约（p.53）

订立合同的要约承诺程序有多种表现形式，其中一种是把竞争机制引入订立合同的过程，为了让合同的签订更加公平、有效。

一、招标投标程序

是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告（要约邀请），在诸多投标重选择自己最满意的投标人并与之订立合同的方式。

大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，全部或部分适用国有资金投资或国家融资的项目等在有关项目的重要设备、材料等的采购中，必须采用招标投标程序订立合同等等。

程序：

1、招标阶段（要约邀请）2、投标阶段，是指投标人按照招标文件的要求，向招标人提出报价的行为（要约）投标人在此阶段应当制作投标书，按照规定的时间投到对定的地点3、开标、验标阶段。

招标人在一个时间当中启封标书，公开各标书内容。

4、评标、定标阶段。

选择自己满意的投标人。

为中标，为承诺。

二、拍卖程序

拍卖公告（要约邀请）出价（要约）拍定（承诺）

拍卖机构有100万人民币的注册资金；经营文物拍卖的，应当有1000万注册资本，有具有文物拍卖专业知识的人员。

分为一般式和荷兰式。

第五节强制缔约

一、概念

强制缔约，是指受要约人对要约人的要约有承诺的义务（必须做出承诺）的情形。

二、类型

1、直接强制缔约（法律上对于必须做出承诺有明文规定的）

1》公共运输领域：

从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。

2》电信企业的强制缔约：

主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者合专用网运营单位提出的互联互通要求。

3》供电企业的：

供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务，不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位合个人拒绝供电。

供水、供气、供热、医院救治病人等。

2、间接强制缔约（强制缔约得义务并非来源于法律得直接规定，而是通过法律解释而存在得现象）

第六节附合缔约

一、概念

附合缔约，是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条款方能成立合同的缔约方式。

（其中提供的合同就是格式合同）

又称标准合同、定型化合同，制式合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。

因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。

现实生活中的车票、船票、飞机票、保险单、提单、仓单、出版合同等都是制式合同、格式合同。

格式合同的法律特征：

（1）格式合同具有广泛性。

格式合同的要约向公众发出、并且规定了在某一特定时期订立该合同的全部条款；

（2）制式合同的条款是单方事先制定的；

　　（3）具有不变性。

格式合同条款的定型化导致了对方当事人不能就合同条款进行协商；

　　（4）格式合同一般采取书面形式；

（5）格式合同（特别是提供商品和服务的格式合同）条款的制定方一般具有绝对的经济优势或垄断地位，而另一方为不特定的、分散的消费者。

限制条件

　　从合同建立目的，为了保护弱者的利益，达到公平的目标，为格式合同，也就是所谓的格式合同的相关条款进行了限制：

　　第一，提供格式合同一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其（提供合同方）责任的条款，并按照对方的要求予以说明；

　　第二，免除提供格式合同一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式合同无效；

　　第三，对格式合同的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式合同一方的解释。

优缺点：

格式合同虽然具有节约交易的时间、事先分配风险、降低经营成本等优点，

但同时也存在诸多弊端。

由于格合同限制了合同自由原则，格式合同的拟定方可以利用其优越的经济地位，制定有利于自己、而不利于消费者的合同条款。

例如，拟定方为自己规定免责条款或者限制责任的条款等。