基本法律修改权失范及原因探析.docx
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基本法律修改权失范及原因探析
基本法律修改权失范及原因探析
[内容提要]：
基本法律修改权是全国人大常委会的一项重要的立法权，其行使状况直接关系到法律制度的稳定性和公信力。
本文通过实证分析，指出基本法律修改权在目前仍存在失范现象，这将对法律制度的变更方式以及民意基础产生不良影响。
宪法的授权不明、解释制度的不科学以及最高权力机关内部权力结构不合理则是造成失范现象的深层原因。
而要彻底改变这一现象则必须从宪政的角度着手。
[关 键 词]：
基本法律修改权，失范现象，弊端，原因探析
众所周知，全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）是行使国家立法权的机关，其立法权限在宪法第六十七条及《立法法》第七条等条款中已被明确规定。
本文通过对近两年几部基本法律的修改情况分析，对全国人大常委会的基本法律修改权的行使现状、潜在弊端及产生原因进行探讨。
一、行使现状
在《立法法》生效前，虽然宪法对全国人大常委会所行使的立法权及其权限已作了界定，但是仍然无法避免全国人大常委会自我强化立法权力，甚至逾越立法权限。
《立法法》试图要改变这种现状，使各个立法主体的行为走向规范化。
然而，这一良好的愿望能否实现呢？
本文想通过实证分析作为解答。
自20XX年7月1日《立法法》生效至20XX年5月，全国人大常委会共对两部基本法律进行了修改。
它们分别是：
20XX年2月28日全国人大常委会第二十次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民族区域自治法〉的决定》、20XX年4月28日全国人大常委会第二十一次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》。
从修改情况来看，具有以下几个特点：
首先，修改范围非常广泛。
《民族区域自治法》原有67个条文，本次修改了29个条文，占原条文数的%；增加了12个条文，占原条文数的%；删除了2个条文，占原条文数的%；共计修改了43个条文，占原条文数的%，此外，还对序言部分的第一、三、五自然段的有关内容进行了修改。
相比较而言，《婚姻法》的修改范围就更广了，该法原有37个条文，此次修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，分别占原条文数的%、%和%，共计修改了个条文，占原条文数的%.毋庸置疑，这种大范围的修改已经很难用“部分补充和修改”来描述，而将其定性为“法律的重新制定”恐更为恰当。
其次，修改内容都涉及到了原法所确定的基本制度。
就《民族区域自治法》而言，本次修改涉及到七个基本制度的变迁，包括制度定位、财政收支制度及国家补助办法改革、投资金融支持政策的优化、教育文化支持政策的改革、地区之间对口支持政策的法制化、少数民族干部配备优惠政策的确立以及法律实施的严格化，其中最重要的修改就是在序言中将民族区域自治制度的定位从过去的“重要政治制度”提升到了“基本政治制度”。
《婚姻法》的修改也涉及到七个基本制度的改变，包括重婚的严格规制、家庭暴力的法律控制、无效婚姻和可撤消婚姻制度的确立、夫妻财产制的改革、离婚制度的变更、老年人权益保障制度的完善、法律责任的明确。
难以否认，上述基本制度的修改都涉及到了法律的核心部分和主要内容，并非一般的“小修小补”。
再次，修改时机特别微妙。
两部法律的修正案草案的二审程序都是在全国人大常委会第十九次会议上完成的，而三审及表决分别是在第二十次会议和第二十一次会议上进行的。
这两次全国人大常委会会议正好是九届全国人大第四次会议召开前的最后两次常委会会议。
需要特别指出的是，九届全国人大第四次会议上也审议通过了一部基本法律修正案-《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国中外合资经营法〉的决定》。
该修正案的修改范围远没有《民族区域自治法》和《婚姻法》来得广，也很少涉及基本制度的改变。
表一：
两部法律修改范围情况
法律项目:
婚姻法（原有37个条文，现有51个条文）民族区域自治法（原有67个条文，现有74个条文）
-------------------------------------------------------------
| | 婚姻法 | 民族区域自治法 |
| |-------------------------|-------------------------|
| |修改条文数|占原有条文比例|修改条文数|占原有条文比例|
|-------|----------|--------------|----------|--------------|
| 修改 | 21 | % | 29 | % |
|-------|----------|--------------|----------|--------------|
| 增加 | 17 | % | 12 | % |
|-------|----------|--------------|----------|--------------|
| 删除 | 1 | % | 2 | % |
|-------|----------|--------------|----------|--------------|
| 总计 | | % | 43 | % |
-------------------------------------------------------------
表二：
两部法律对基本制度的修改及所涉条文
----------------------------------------------------------------------------
| 婚姻法 | 民族区域自治法 |
|------------------------------------|-------------------------------------|
| 修改内容 | 所涉条文 | 修改内容 | 所涉条文 |
|-----------------|------------------|------------------|------------------|
| 重婚问题 | 3、4、45、46 | 制度定位 | 序言第一自然段 |
|-----------------|------------------|------------------|------------------|
| 家庭暴力 |3、43、44、45、46 | 财政收支制度及 | 32、58 |
| | | 国家补助办法 | |
|-----------------|------------------|------------------|------------------|
| 无效及可撤销婚姻| 7、8、10、11、12 |投资、金融支持政策| 56、57、65、69 |
|-----------------|------------------|------------------|------------------|
| 夫妻财产制 | 17、18、19 | 教育文化支持政策 | 37、71 |
|-----------------|------------------|------------------|------------------|
| 离婚问题 | 31、32、33、34 | 地区对口支持政策 | 64、65 |
|-----------------|------------------|------------------|------------------|
| 老年人权益保障 | 28、30、44 | 少数民族干部配备 | 22 |
|-----------------|------------------|------------------|------------------|
| 法律责任 | 43--49 | 法律实施 | 73 |
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二、潜在弊端
上述白描式的叙述不仅有助于我们发现制度运作过程中的问题，而且促使我们分析暗藏在制度实践背后的潜在弊端。
的确，从全国人大常委会修改两部基本法律的情况来看，我们很难对《立法法》立法宗旨的有效实现持乐观态度，至少有以下两个方面让我们为之担忧：
（一）基本法律民意性的缺失
基本法律是一个宪法概念。
宪法为了明确两个行使国家立法权的主体之宪法地位和立法权限的不同，在第六十二条第（三）项和第六十七条第
（二）项分别规定全国人大所立之法为“基本法律”，全国人大常委会所立之法则为“其他法律”。
基本法律分为“刑事、民事、国家机构”方面的基本法律和“其他的”基本法律。
前者的外延因列举而比较明确，而后者，是指“除刑事的、民事的、国家机构的以外其他方面必须由全国人民代表大会制定和修改的重要法律。
”就内涵而言，基本法律可以从两个方面来理解，“一方面，从法律的性质上看，‘基本法律’对某一类社会关系的调整和规范，在国家和社会生活中应当具有全局的、长远的、普遍的和根本的规范意义。
另一方面，从调整内容上看，‘基本法律’所涉及的事项应当是公民的基本权利和义务关系；国家经济和社会生活中某一方面的基本关系；国家政治生活各个方面的基本制度；事关国家主权和国内市场统一的重大事项；以及其他基本和重大的事项。
”由此可见，基本法律在我国法律体系中占有非常重要的地位，其效力仅低于宪法，并成为构建我国法律体系的主要基石。
那么，宪法之所以将基本法律的制定和修改权赋予全国人大，这是因为全国人大组成人员广泛的代表性能够较为客观地反映广大公民对法律的需求及其评价，使基本法律的原则和内容尽可能地反映广大公民的意志，从而具有广泛的可接受度而利于其有效实施。
因为“人民与人民代表的恰当比例不仅反映了代表大会的代表程度，而且进而确立了立法的正当合法性”，基本法律的代表性是设置其制定修改制度的重要出发点和坐标，因此，在实际运作过程中，“代表性”是不能忽略的。
然而，从《婚姻法》和《民族区域自治法》的修改情况来看，基本法律代表性的缺失是显而易见的。
这样大规模、深层次的修改必然会导致许多利益的调整和行为方式的巨大转变。
这应由民意代表基础更为广泛的人大代表通过民主程序作出科学决策，唯有这样，修改后的法律才不至于难以实施。
（二）基本制度变更的随意性
基本制度是一部法律的重要组成部分，也是法律关系的重要调整机制，因此，基本制度的变更往往影响到整部法律的定位和价值取向。
这种价值定位明显改变甚至前后迥异的状况在两部基本法律的修改中并非少见。
婚姻法修正案首次确立了无效婚姻和可撤消婚姻制度，不仅规定了四种无效婚姻的情形和一种可撤销婚姻的情形，还规定了无效婚姻、可撤销婚姻的法律后果。
这种修改无异于婚姻效力制度的重大变更，而婚姻效力制度是婚姻法律制度的重要组成部分，是《婚姻法》的基石和支柱，因此，它的变更势必对原有婚姻法律关系产生“牵一发动全身”的影响，其波及面之广可想而知。
这样的制度变更仅仅通过全国人大常委会来实现未免显得草率。
同样，民族区域自治法的修改也涉及到许多基本制度的变更。
最为突出的是此次修正案提升了民族区域自治制度的地位，从原来的“重要政治制度”上升到“基本政治制度”。
该制度定位上的变化实质上反映的是中央与民族自治区域以及民族自治区域与其他地区之间关系的重大的调整，也就是说它涉及到国家结构形式层次上的关系的调整，是宪法层次的制度变更，实际上已经超出了全国人大常委会立法权力所及的范围了。
三、原因探究
全国人大常委会在行使基本法律修改权时之所以产生上述现象，并有违反宪法和《立法法》本意之嫌，以下因素不允忽视：
（一）授权不明-弱制约手段
宪法第六十七条第（三）项和《立法法》第七条都规定全国人大常委会在全国人大闭会期间有权对其制定的法律“进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。
”这一规定试图对全国人大常委会的基本法律修改权行使的时间、程度、底线加以约束，以便规范这种修改权。
但遗憾的是，上述努力至少在理论上未能实现。
因为上述规定至少存在两处模糊语言。
对修改权的三个约束条件中，除了“闭会期间”是比较明确之外，“部分补充和修改”
、“不得同该法律的基本原则相抵触”的文意都比较模糊。
何谓“部分”？
“部分”有无量化的指标？
判断的标准是什么？
“基本原则”的范围有多广？
如何界定“抵触”？
“不同”是否意味着“抵触”？
这些立法语言的含义都没有得到明确的诠释，以致于规范本身存在着较大的解释空间，立法者的真实意图很难得到有效参透。
模糊的语言不仅可以成为行为者的一种可资辩护的理由，而且能够成为其拓展行为空间的有效工具。
而当法律规定一个比较明确的行为空间时，行为者只能严格地按照法律地授权行事。
为了适应进一步对外开放的形势和需要，适应我国加入世界贸易组织的进程，根据世界贸易组织规则和我国的对外承诺，我国在去年、今年分别对三部外资法进行了修改，修改的主要内容都是确立与世界贸易组织规则相适应的规则，三部法律在审议通过前所经历的程序也都是一样的。
但是，《中外合作经营法》和《外资法》是20XX年10月31日由九届人大常委会第十八次会议通过的，而《中外合资经营法》却是20XX年3月9日在九届人大第四次会议上通过的。
原因很简单，因为《中外合资经营法》明确规定，该法的修改权属于全国人民代表大会，全国人大常委会不可能越俎代庖，所以，虽然该法的修改内容和前两部外资法基本相同，其修改的幅度也远远比不上《婚姻法》和《民族区域自治法》，但是其修改程序却非常严格地遵循着原法的规定，“不敢越雷池一步”。
耐人寻味的是，也正是在这一次修改中，关于修改权属于全国人大的规定被废除了，废除的理由是这样的：
“在常委会审议中，委员们提出，现行中外合资法第15条关于‘本法修改权属于全国人民代表大会’的规定，是1979年我国改革开放初期作出的，当时这样的规定是必要的，有利于保证投资环境的稳定。
根据1982年宪法和去年制定的立法法的规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人民代表大会常务委员会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。
为了更好地适应对外开放的需要，便于及时修改完善，可以不再继续保留‘本法修改权属于全国人民代表大会’的规定。
”很有意思的是，这一修改意见是由全国人大常委会提出的，而依据又是宪法第六十七条和《立法法》第七条，模糊授权较之于明确授权对于行为者而言的有利性一目了然。
或许立法者在授权时本就不想用一个明确的标准去限制修改行为，因此，在这种情况下探求立法真意的可能性几乎不存在，同时也是毫无意义的。
如果上述假设成立的话，那么试图从修改权限和标准上约束全国人大常委会的努力几乎注定要失败。
（二）解释制度-有效的反制约手段
如果说宪法和《立法法》的授权条款是一种制约手段的话，那么全国人大常委会所拥有的法律解释权则可以成为一种有效的反制约手段。
宪法第六十七条第（四）项和《立法法》第四十二条都确认全国人大常委会有法律解释权。
根据上述规定，全国人大常委会既可以对自身制定的法律进行解释，也可以对全国人大的基本法律进行解释。
而设置这种解释制度的一个重要理由是探求立法真意的目的能够实现。
这种考虑不是没有道理的。
但是，当解释成为一种权力后，其所要实现的目的不仅仅是探求真意。
它可以成为制约立法权的重要手段。
尤其当立法权的制约对象成为法律解释的法定主体时，探求真意几乎不在解释者的视野之内。
当行为者成为解释者时，它几乎可以成为真理的化身。
我们探求宪法第六十七条第（三）项的真意目的是监督全国人大常委会的基本法律修改权，但是，根据宪法第六十七条第（四）项和《立法法》第四十二条的规定，要实现这种监督必须通过全国人大常委会行使法律解释权来实现。
也就是说，被监督者同时也是监督者。
这一悖论使监督成为理论上的泡影。
而到目前为止，掌握解释与不解释以及如何解释主导权的全国人大常委会尚未对宪法第六十七条第（三）项做出解释，尽管在其内部也存在要求解释的呼声，尽管其内部不同机构间对该规定已经存在理解上的分歧。
但不解释对于全国人大常委会来说是比较有利的选择，因为，尽管存在上述制度设计上的悖论，如果解释者放弃主导权做出哪怕也是很模糊的解释的话，其修改权无疑要受到其解释（更确切的说是一种“承诺”）的约束。
解释权对于权力主体来说是至关重要的，它是确保权力主体行为合法性的有效工具，而如何行使解释权也是一个非常微妙的问题。
一般而言，权限的明确度与行为的自由度是成反比的，越是明确的授权，行为主体（一般是被授权主体，下同。
）的自由空间就越小，对其行为合法性的鉴别和监督就越容易；授权越宽泛、模糊，行为主体的自由空间就越大，对其行为合法性的鉴别和监督就越困难。
解释权的行使状况事实上制约着授权的明确度，所以解释权往往能够成为一种非常有效的监督工具，是解释者监督行为者的必要条件。
这种制度设计在解释者与行为者不具有同一性时会运行得相对有效，但如果解释者与行为者是同一主体时，解释权变得尴尬起来。
因为这是解释者对自身行为的评价，当行为与授权规范存在某种不协调时，对行为的解释变得困难起来，非此即彼的判断总会让行为者左右为难，所以此时“不解释”就成为一种理所当然的选择。
况且，宪法上并不存在对“解释不作为”的制约机制。
这是不仅是避免尴尬的一种方法，更是回避监督的有效手段，“部分”、“基本原则”等不确定法律概念迟迟未有法定解释也许正是基于这个原因吧！
（三）权力结构不合理
全国人民代表大会作为我国最高国家权力和立法机关，其享有的职权是很广泛的。
要有效地行使这些职权、完成繁重的任务则需要充分的时间，因此，会期的设置是关键。
我国宪法规定，“全国人民代表大会会议每年举行一次”，这是我国全国人大的例会制度。
除非有特殊情况，全国人大每年只举行一次会议。
从1954年一届全国人大第一次会议至20XX年九届全国人大第三次会议的47年间，全国人大共举行了34次会议，会期总计511天，每次会议平均会期为天。
而15天的时间里全国人大要完成多项议程，通常包括：
听取、审议并通过国务院的《政府工作报告》、《全国人大常委会工作报告》、《最高人民法院工作报告》、《最高人民检察院工作报告》、任免有关国家机关工作人员以及立法等。
从实践来看，听取、审议、通过《政府工作报告》要占据大部分的会期。
通常《政府工作报告》在全国人大会议开幕的当天由国务院总理向大会报告，在会议闭幕的那天由大会表决通过，中间会期的主要任务是审议该报告。
繁重的任务却只有简短的会期，我们当然不能期盼分身乏术的人大代表在如此仓促的情况下完成大量的立法工作。
为了解决全国人大会期的弊端，理论界在1982年宪法通过之前曾经展开了广泛的讨论。
许崇德先生对我国的物理代表制提出批评，并主张应当减少代表数量并实行两院制，以提高全国人大的工作效能。
潘念之先生则主张代表的专职化，让常委会经常地开展工作，而不是每季度开几天会。
曹思源先生明确建议“新宪法应规定全国人民代表大会每年定期举行两次例会”。
董成美先生则认为，全国人大代表数目在1500人左右就可以了，并指出“全国人大一年开会一次毕竟时间很短，因此，加强全国人大常委的工作是非常重要”。
从上述观点可以看出，学者们对于全国人大的工作效能均持否定的态度。
但在如何提高工作效能上有不同的主张。
有的学者注重对全国人大本身结构和功能的改造和加强，有的学者则倾向于通过加强全国人大附属机构尤其是常委会的职能来解决这一问题。
现行宪法显然倾向于后一种选择，即以子体的功能弥补母体的缺陷。
对于这种选择，彭真同志是这样解释的：
“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。
全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员页可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。
所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。
”修宪者首先承认全国人大代表规模对于开展经常立法工作的制约（即“人数多了，又不便于进行经常的工作”）；接着强调常委会与全国人大之间的同源关系（即“它的组成人员也可以说是人大的常务代表”），潜台词无非是两个立法机关在意志上能够有效统一，全国人大常委会的立法可以看成是甚至就是全国人大的立法；最后，既然两个立法机关的立法没有本质的区别，让全国人大常委会的结构（即“人数少，可以经常开会”）发挥作用，来完成本应由全国人大承担的经常性立法工作。
面临多重任务而又不能在会期制度上做较大的扩充性的变革的情况下只能做出这样的选择，让全国人大主要发挥议政功能，而将绝大部分的立法功能剥离到常委会，这是一种内部分工的结果。
因此，全国人大自然将常委会的立法与自身的立法等同视之，而对自身的立法、立法权进行监督似乎是难以想象的，这也许可以解释为什么全国人大至今还没有撤销过一部违反宪法和基本法律的其他法律的原因。
由于两个立法机关之间的同源性，如果其他法律与基本法律“不一致”，在全国人大看来，它绝不是“违反”基本法律，而将其解释为“修改”基本法律更为妥当。
此外，由于《立法法》第八条模糊了“基本法律”和“其他法律”之间的效力，我们设想的让全国人大对其常委会的立法进行监督的可能性几乎不存在。
而一旦“基本法律”与“其他法律”之间的效力等级差别被淡化，全国人大常委会至少从理论上可以制定“基本法律”。
既然能制定“基本法律”，那么对“基本法律”进行修改就更不“应该”被约束了，而事实上到目前为止也从未受过约束。
上述推论不管合理与否都让笔者出乎意料，这也是行文至此的无奈之处。
四、对策设想及结语
行文至此，我们已经非常明显地感觉到，基本法律修改权的失范不仅仅是立法制度层面的问题，而是关系到国家权力结构调整的宪政问题，并多少带有路径依赖的痕迹。
而解决这一问题的较为彻底的方案无疑也要从宪政的角度予以考量。
笔者无力提出一揽子的解决方案，也不敢以制度设计者自居。
在此仅提出一些粗浅的建议，笔者认为，要解决这一问题，对全国人大与常委会之间组织结构以及权力结构的调整必不可少。
通过缩小全国人大的代表数使代表走向精英化和独立化，使其能真正行使立法职能。
同时，将法律解释权赋予一个独立的机构，使其能够有效监督常委会的基本法律修改权。
当然，这仅仅是一些浅见，望能抛砖引玉。
注释：
1、全国人大常委会依照宪法规定有权对基本法律进行“部分补充和修改”。
为论述方便，本文将此种权力简称为“基本法律修改权”，除有特别说明之外。
2、宪法第六十
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