我国志愿服务的立法思考.docx
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我国志愿服务的立法思考
我国志愿服务的立法思考
我国志愿服务的立法思考
内容摘要市场经济是法治经济，志愿者在为社会和他人提供志愿服务时形成的新型的社会互助关系，需要及时通过法律、法规来进行规范。
志愿服务立法属道德法律化范畴，有着可能性、必然性和现实性。
到目前为止，我国还没有就如何开展和完善志愿者工作建立一套完善的法规。
在近期内要通过一个全国性的《志愿服务法》是一个不切实际的想法，由地方进行志愿服务立法是一个现实的选择。
关键词志愿服务道德法律化新型社会互助关系
正文
中华民族是一个有着助人为乐、扶贫济困传统美德的民族，从“老吾老而及人之老，幼吾幼而及人之幼”到共和国历史上兴起的大规模学雷锋活动，无不是这种传统美德的具体实践。
上个世纪八十年代末以来，我国开始大规模发展志愿服务，在社会保障、社会服务、救援抢险、大型活动、扶贫开发、城市社区建设、环境保护，以及促进社会稳定中发挥了重要的作用。
它推动了社会主义精神文明建设，促进了多层次社会保障体系和社会服务体系的建立及完善，受到了社会各方面的广泛赞誉，成为“当代社会主义一项十分高尚的事业”。
但是志愿服务活动发展至今，也不可避免地遇到了诸多法律方面的问题。
法律的缺席，已经成为制约我国志愿服务活动健康发展的瓶颈。
鉴于此，本文试对志愿服务的立法作一探讨。
一、志愿服务的概念分析
志愿服务在世界范围内有着深厚的历史基础，它是古老的慈善行为与现代社会参与、救助手段的融合。
在今天，志愿服务作为社会主义道德规范和行为准则，更具有广泛的思想基础和现实意义。
一般认为，志愿服务是指任何人自愿贡献个人时间和精力，在不为物质报酬的前提下，为推动人类发展、社会进步和社会福利事业而提供的服务。
然而，“志愿服务”作为一个专门的法律概念，理论上的研究并不多见。
我国台湾地区的《志愿服务法》规定，志愿服务是指“民众出于自由意志非基于个人义务或法律责任，秉诚心以知识、体能、劳力、经验、技术、时间等贡献社会，不以获取报酬为目的，以提高公共事务效能及增进社会公益所为之各项辅助性服务。
”而我国内地，如广东、山东等省市已经颁布实施的一些地方性的青年志愿服务条例，都只是从青年志愿服务的角度加以定义，具有很大的局限性。
笔者认为，志愿服务应当是：
不负有法律责任或个人义务的公民，在自愿的前提下，不以获取物质报酬为目的，为推进社会公益事业而积极提供服务的合法行为。
要构成志愿服务应当符合以下几个条件：
（一）志愿服务的主体。
包括志愿者及志愿者组织。
志愿者是指在志愿服务组织登记并获得认定，参加志愿服务的人员；志愿者组织是指经依法登记注册，从事志愿服务的非营利的公益性组织。
笔者认为志愿服务法调整的是志愿者组织及参加志愿者组织的志愿者的志愿服务行为。
这里包括两种含义：
一是调整志愿者组织的服务行为；二是调整参加志愿者组织的成员的服务行为。
那些没有参加志愿者组织的社会成员的志愿行为不属于志愿服务法的调整范围。
（二）志愿服务的对象。
志愿服务的对象十分广泛，具有现实性、急需性、庞杂性的特点。
现实性是因为志愿者组织在确定服务项目多从当前的国家政策为中心依据，如扶贫济困、科技推广、支教扫盲等；急需性是由于志愿服务往往为社会之所急、群众之所急，如抢险救灾、大型活动等；庞杂性则是因为服务对象既有人又有物，并且涉及到众多社会领域，如社会保障、社会公益、科技领域等。
因此笔者认为，志愿服务对象的规定，可以广义的理解为：
“社会发展与人民的生产生活需要”。
（三）主观上，志愿服务的主体是自愿的。
志愿者主动贡献自己的时间与爱心，承担社会责任，而不以获得报酬和收入为目的。
志愿精神的高尚、受到社会褒扬之处也在于此。
据此，行为人虽然提供了服务，但是其主观目的是为了获得报酬，即不能构成志愿服务。
（四）客观上，志愿服务的主体是不负法定责任或个人约定义务。
负有法定义务的公民提供的服务，其实是其履行职责的行为，不履行法定的义务便可能构成违法。
如赡养、照顾父母亲是子女的法定义务，但是为社会上的烈军属、孤寡老人提供上述服务，便是一种志愿行为。
另外，虽然不负有法定职责，却负有与被服务对象约定义务的人，其实施的服务行为即是履行约定，而不是志愿行为。
二、我国志愿服务立法的现状及存在的问题
（一）我国志愿服务立法的现状。
到目前为止，我国还没有就如何开展和完善志愿者工作建立一套完善的法规，还没有对志愿者的活动和志愿者组织的管理提出一个系统的综合性的政策，尤其是在志愿者的培训、管理和招募方面，更是没有详细的规定。
而仅仅是在一些具有法规效力的文件中对志愿服务作出规定。
⒈年由国务院颁布的《中国世纪议程》中指出：
“公众、团体和组织的参与和参与程度，将决定可持续发展目标实现的进程”。
鼓励公众参与可持续发展战略的实施，这对于后来一些环境保护志愿者组织的产生和发展提供了重要的政策基础。
⒉年月，全国人大八届四次会议批准的具有法律效力的《国民经济和社会发展“九五”计划和年远景目标纲要》提出：
要“积极发展社会福利事业和社会服务”、“提倡社会志愿者活动和社会互助活动”。
⒊年月日《中共中央关于加强社会主义精神文明建设若干重要问题的决议》中指出：
“充分发挥共青团、少先队团结和引导广大青少年进步的重要作用，深入开展‘希望工程’、‘青年志愿者’和‘手拉手’等活动，发扬互相关心、助人为乐的精神”。
⒋年月，中共中央印发的《公民道德建设实施纲要》指出，要深入开展群众性的公民道德实践活动，“社会各界组织的‘希望工程’、‘送温暖’、‘志愿者’……等公益活动，覆盖面广、参与人数多，对公民道德建设有着深刻的影响”，并指出要“努力为公民道德建设提供法律支持和政策保障”。
（二）我国志愿服务立法存在的问题
在一些发达国家，往往通过《公民服务法》或《劳动法》对其非政府组织如志愿者组织、民间团体的活动、社会地位作出明确的法律规定。
这些组织因此得到法律的保护，它们可以依法筹措资金，也往往和政府形成伙伴关系，共同来解决面对的社会问题。
例如在新加坡，许多从事志愿服务的机构被确认为法定机构，政府支出其雇员部分或全部薪金，在经费及活动场所等方面给予大力支持，并允许其在社会上开展募捐活动。
而我国除了按照《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，志愿者组织登记注册必须要有主管单位外，对于志愿者和志愿者组织的社会角色和定位，志愿服务的对象及范围，评估、表彰，权利义务关系等都缺乏明确的法律界定和政策保障，由此产生了一系列的问题。
⒈志愿服务的法律地位问题。
由于志愿者组织的法律地位尚未确定，政府对志愿者（民间）机构的建立、存在及其活动还没有具体的政策，包括组织管理，财务税务、收支管理，捐助政策，等等。
志愿者组织的经费来源极其缺乏，导致一些好的服务项目实施不下去，为志愿者进行人身、医疗保险的话题也无从说起。
⒉志愿服务的原则问题。
由于对志愿者组织还缺乏相应的管理规定，关于谁可以兴办志愿服务，目前没有一个统一的规定，以致在实践中出现企业招志愿者帮助自己搞推销和无业者兴办志愿服务等现象，这是与志愿服务的原则和精神背道而驰的，它将严重打消志愿者参与志愿服务的积极性。
⒊志愿者组织及成员与服务对象的法律关系问题。
志愿服务涉及志愿者、被服务的单位和个人以及志愿者组织三方，在服务与被服务的过程中，难免会出现一些侵犯某一方权益的事情，由于其权利和义务不明确，在这种情况下，如何处理侵权纠纷便是一个亟待解决的问题。
⒋志愿者组织的合法权益维护问题。
某些单位和个人利用立法的漏洞，假冒志愿者组织或志愿者的名义，为自己或小集团牟取利益，侵害了志愿者组织的合法利益。
⒌志愿者个体的权利义务问题。
对于志愿者志愿服务期满后的工作问题，政府和志愿者组织都没有予以解决，除非志愿者与原单位事先有特别的约定，否则，志愿者服务期满后便会面临失业的难堪局面。
在全国，支教扶贫的志愿者回到原单位以后被辞退的现象屡有发生，受刁难的情况就更多。
在一些志愿者服务领域，除了把志愿者当成廉价劳动力外，志愿者的人身安全得不到切实保障。
如在每年的中国杭州西湖博览会的义务导游服务中，总有一些志愿者导游遭到野导游的漫骂和殴打。
一些志愿者在举报制作假证件的不法分子或在为精神病人服务的时候也招到类似的伤害。
××年年底被广泛关注的“可可西里志愿者遇难”事件提醒社会，志愿者在公益活动中有伤亡的可能性，一旦出现意外，竟没有一部法律可以提供有效保护。
三、我国志愿服务立法的法理思考
如何保护志愿服务，引起了社会各界的关注，中国需要制定一部《志愿服务法》也成了当前的一个热门话题。
然而对志愿服务进行立法在法理上有很多值得思考的地方。
（一）志愿服务立法符合我国的基本法律精神。
如我国宪法第二十四条规定：
“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。
”但是志愿服务基本上是一个道德概念，法律上几乎不存在这一概念，因此志愿服务立法在法理上首先要思考的问题是道德法律化。
所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序，以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。
⒈法律是一套行为规则体系，通过规定一定的行为模式来规范人们的行为，对人的行为、活动有着直接的效力。
而道德主要用于调整人的观念，并通过调整人的观念来影响人的行为，因而道德对于人的行为的效力是间接的。
但不论是直接的还是间接的作用于人的行为，道德与法律都具有调整功能，这就决定了道德与法律之间有着共性。
其一，它们各自通过自己的方式作用于人的行为，对人的行为发生影响，因此它们都属于社会规范体系，具有规范属性。
而社会规范的特征之一就在于普遍适用性。
道德与法律都普遍适用于社会人（这是就法治社会而言的），道德的普遍适用意味着道德通过观念调整人的行为，会随着社会生活的积累而固定下来，形成一定的行为规则来调整人的行为，“道德可加以普遍化的特征内在地要求把人人能够做得到的道德法律化。
”即道德是有可能法律化的。
其二，道德与法律的调整对象在内容上有交叉重合之处，即有些对象既受道德的调整，也受到法律的调整。
当然也就存在着一些社会关系只受到道德的调整，而法律对此没有调整，这就为道德法律化提供了空间。
⒉道德与法律不仅在规范性上有着共性，而且在深层次上也有密切联系。
按照马克思主义的观点，道德与法律作为社会规范都有阶级性，主要体现和反映着社会中统治阶级的意志，用于维护统治阶级的利益。
可以说，道德与法律都是统治阶级进行统治的社会手段。
而统治阶级总是采用对自己有利的手段，当统治阶级认为在维护某种社会关系上采用法律比道德更为有利，便会进行立法加以调整。
这就决定了道德法律化有着必然性因素。
我国市场经济下的法律和道德在实质上是一致的，有着共同的经济、政治和思想基础，法律规范和道德规范都是对人们行为的约束力量和鼓励力量，并且通过对人们行为的约束和鼓励而具有指引人们应该怎样行为的功能，实现它为一定的社会经济基础和一定的阶级利益服务，对社会的发展起推动作用。
⒊从理论上讲，道德规范除激励社会个体修身、为善之外，也有防止对他人与社会利益构成侵害和形成便于社会公共生活的基本秩序等两种功能。
然而，这两种功能的发挥都受制于具体的社会生活条件。
随着改革开放的进一步深入，如今我国社会生活形态已具有明显的公共性，社会流动日趋频繁，城乡差距逐渐缩小，乡村生活日渐城市化，个人生活日益进入公共生活领域。
道德强制的条件已不充分，道德控制的效果已逐渐减弱，而法律控制必然在一定范围内尤其在防止对他人和社会利益的侵害和形成社会生活公共秩序方面得以扩展和强化。
诚如美国现代法理学家博登海默所指出的：
“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。
这些道德原则的约束力的增强当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。
”
人类的法律发展史告诉我们，从法律的产生到法治的实现就是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程。
道德法律化使社会规范系统中道德与法律的结构趋于合理，以实现系统本身的功能优化。
首先，通过立法确认某些道德标准为法律标准。
我国宪法规定了社会主义道德的基本要求，尊老爱幼的传统美德在《老年人权益保障法》、《青少年权益保障法》中得以反映，以及若干职业道德、市民行为规范被赋予行规、民规的法律意义，等等，无一不是道德法律化的表现。
法律是传播道德的有效手段，“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多。
可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。
从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成了一部道德规则的汇编”。
其次，通过监督保障机制保护文明道德行为，倡导与鼓励与社会主义精神文明建设相适应的行为，建立适应社会主义市场经济发展的思想道德体系。
总之，道德法律化是进行法制改革的基础，是实现法治的桥梁。
（二）志愿服务立法在当今社会有着如此迫切的需求，是有一定社会原因的。
因为法律从根本上说是调整利益关系的工具，利益调节或再分配是法律的一大职能。
在社会主义初级阶段，伴随着政治、经济体制改革而来的一系列社会问题，要求我们必须重视社会公共利益的保障问题。
在利益分类中，社会利益与个人利益、集体利益、国家利益四者都是并列关系。
社会利益是公众对社会文明状态的一种愿望和需要，它包括（）公共秩序的和平与安全；（）经济秩序的健康、安全及效率化；（）社会资源与机会的合理保存与利用；（）社会弱者利益的保障；（）公共道德的维护；（）人类朝文明方向发展的条件与方面。
现代化的进程告诉我们，现代社会的公共关系比以往任何时代都要来得复杂，人与人之间的联系日益普遍、频繁而又复杂。
另一方面，市场经济的竞争性更增加了社会的风险性因素，也带来了许多副效应。
社会公共利益作为一种独立的利益形式也就日益突出，成为人们共同关注的问题，诸如社会公德、群体利益、自然资源与生态、环境与卫生保健、城乡公共设施、社会保险与社会救济、社会福利与优抚安置以及社会互助等等社会化带来的新的利益内容。
当今世界各国立法日益重视社会公共利益。
我国宪法典、民法通则等也把社会公共利益与国家利益、集体利益和个人利益并列使用了，可以说是对“社会公共利益”独立性的法律承认。
但是，长期以来我国的社会公共利益得不到切实的保障，一个很重要的原因是和我们对法律功能的认识有关。
这不仅仅表现在我们对法的社会公共事务管理职能（与法的阶级统治职能相对应）的疏忽，还与我们对法律体系内各部门法的分工原理不明确有直接关系。
一国法律体系中的各法律部门在功能上应该是一种互补、递进的关系，从社会利益保障问题来看，宪法是纲领性起点，但是社会公共利益仅仅在宪法中作出规定显然是远远不够的，尤其是作为社会公共利益重要组成部分的社会公德，更应当把它具体化到各部门法之中。
一直以来，我国的志愿者弘扬“奉献、友爱、互助、进步”精神，形成了新型的社会互助关系，志愿服务已经成为我国现代社会多层次社会保障体系和服务体系的必要补充，为维护社会公共利益作出了贡献，更为社会道德所鼓励和称颂。
道德对志愿服务的肯定态度，影响到人们的行为，促进了志愿服务活动的进一步发展。
然而我国的法律对志愿服务却没有十分明确的态度，也没有相应的行为规则。
可以说，志愿服务受到道德的调整，并未受到法律调整。
另一方面，虽然我国已经初步建立了社会主义市场经济体制，但是并不完善，我国还没有建立完善的社会保障机制，使得志愿者的合法权益得不到应有的保护。
志愿者“流汗又流泪”的遭遇不但影响到志愿者个人利益，而且还打击许多志愿者提供志愿服务的积极性，进而影响整个社会公共利益。
道德的调整只是间接的，并无强制力，加上社会各界人士对志愿服务立法的呼声高涨，促使立法者必须将志愿服务纳入法律的调整范围，把鼓励志愿服务的道德用法律的形式加以确认，实现道德法律化。
正如浙江大学法学院副院长、博士生导师孙笑侠认为，“志愿服务是一种道德现象，志愿服务立法就是把道德现象加以法律调整。
虽然法学理论一般都认为法律不调整道德领域的社会关系，但就志愿服务而言，因志愿服务行为而产生的社会关系，包含了诸多实际利益分配的内容，的确需要法律以权利义务的形式来确认和调整。
这方面的同类特性的立法已有一些，比如无偿献血立法、见义勇为立法等等。
”
当然，道德法律化并不是说立法者仅仅将道德规范“翻译”为法律规范。
道德鼓励志愿服务，而且还将其作为一种道德义务，但法律只是“一个社会最基本的道德要求”，立法者不可能将有着较高要求的志愿服务规定为一种法律义务。
法律的合理作法是让志愿服务行为有着合法依据，重点是保护志愿者和志愿者组织的合法权益，促使志愿服务活动更加规范有序地发展。
四、我国志愿服务立法的建议
（一）当前为志愿服务进行全国性的立法条件仍不成熟。
全国性目前社会上对志愿服务进行立法的呼声甚高，但是由于志愿活动的自愿性和非强制性，是否有必要制定一部专门的《志愿服务法》仍将是一个长期争论的问题。
一方面，由于志愿服务的立法问题牵涉到社会现实和现行法律体制的方方面面，一旦立法，我国现行的比如“社团法”、“税法”、“经济法”、“民法”乃至“兵役法”（国际志愿服务协调委员会曾有志愿服务可以代替兵役的倡议）等诸项法律都需要进行相应的修改。
另一方面，由于道德水平的提高归根到底是与社会经济的发展息息相关的。
“随着经济实力的增长和科学技术的发展，国家必须尽可能地把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。
”道德法律化之后的巨大的执法成本更是需要经济来支持。
因此，在我国目前各地经济发展仍不平衡的现实条件下，在近期内要通过一个全国性的《志愿服务法》是一个不切实际的想法。
（二）先在一些经济发展速度较快、志愿服务活动开展较为成熟的省市，出台地方性志愿服务法规是一个现实的选择。
实际上，我国部分省市已经开始通过地方人大立法的方式对志愿服务立法进行了有益的尝试。
年月日起开始实施的《广东省青年志愿服务条例》是我国首部关于青年志愿服务的地方性法规，这部地方性法规的颁行，对于全国青年志愿服务走向法制化轨道是一个有益的开端。
但是，这部《广东省青年志愿服务条例》，包括年月通过的《山东省青年志愿服务规定》、××年月日正式生效的《宁波市青年志愿服务条例》，它们的不足之处也是显而易见的，都仅仅规定了青年志愿服务活动，并没有涵盖社会上所有的志愿服务活动，因此对于倡导、提高全社会的道德水平的立法本意来说，不能不是一个极大的缺陷。
目前刚刚实施的《杭州市志愿服务条例（草案）》则是我国第一次在志愿服务方面进行立法上的尝试，它明晰了志愿者、志愿服务和志愿者组织等概念；确立了志愿者和志愿者组织的法律地位，对志愿服务的对象、条件、内容、经费来源和志愿者的招募、培训、管理、奖惩、权利义务等方面作了明确规范；要求国家机关、社会团体和企事业单位鼓励和支持志愿服务及其组织的合法权益，将对全国志愿服务立法起到了良好的示范和推动作用。
（三）将来我国的志愿服务立法应包涵的基本的问题：
⒈明确志愿服务和志愿服务组织的非营利性质，任何志愿者和志愿服务组织不得以营利为目的；
⒉确立志愿者组织和志愿者的法律地位，明确公民有参与志愿服务的义务；
⒊明确志愿服务者与政府及公共社会之间、志愿服务者与志愿者组织之间、志愿服务者与被服务者之间的权利、义务关系，建立三方之间的纠纷解决机制；
⒋把志愿服务纳入其社会保障体系和社会服务体系，明确志愿服务的主要内容；
⒌着眼于建立成熟的志愿服务管理机制，将一系列鼓励志愿服务的制度和措施法律化；
⒍对志愿组织在筹集社会资金方面给予政策倾斜，规定企业和个人资助志愿服务事业的税收或其它优惠措施；
⒎相关的法律责任等。
参考文献
沈宗灵主编：
《法理学》，北京大学出版社年月第版。
孙笑侠：
《法的现象与观念》，山东人民出版社年第版。
徐向华：
《中国立法关系论》，浙江人民出版社年第版。
刘作翔：
《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社年第版。
丁元竹、、李来来等著：
《志愿精神在中国》，天津人民出版社年第版。
范进学：
《论道德法律化与法律道德化》，载《法学评论》，年第期。
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