居留权案1.docx
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居留权案1
FACV000014Y/1998
[ChineseTranslation-中譯本]
[ApprovedbyJudge-經法官審閱]
FACV14/1998
香港特別行政區
終審法院
終院民事上訴1998年第14號
（原本案件編號：
高院民事上訴1997年第216號）
上訴人
吳嘉玲
吳丹丹
（兩人皆屬未成年人士，
由父親及起訴監護人吳錫年代表）
對
答辯人
入境事務處處長
FACV15/1998
香港特別行政區
終審法院
終院民事上訴1998年第15號
（原本案件編號：
高院民事上訴1997年第217號）
上訴人
徐權能
對
答辯人
入境事務處處長
FACV16/1998
香港特別行政區
終審法院
終院民事上訴1998年第16號
（原本案件編號：
高院民事上訴1997年第203號）
上訴人
入境事務處處長
對
答辯人
張麗華
（屬未成年人士，
由父親及起訴監護人張妙祥代表）
主審法官：
終審法院首席法官李國能
終審法院常任法官烈顯倫
終審法院常任法官沈澄
終審法院常任法官包致金
終審法院非常任法官梅師賢爵士
聆訊日期：
1999年1月6、7、8、11及12日
宣判日期：
1999年1月29日
_____________
判決
_____________
終審法院首席法官李國能宣讀判詞：
1.這是本法院作出的一致判決。
2.一直以來，香港居民與中國其他地區的居民都有家庭聯繫。
自從內地實行門戶開放政策後，香港與中國的關係變得息息相關，家庭聯繫更形廣泛密切。
1997年7月1日，在中華人民共和國恢復對香港行使主權時，許多在內地出生的中國公民的父母，至少其中一人是擁有香港居留權的香港永久性居民。
3.在本上訴案中，我等所處理的是他們作為香港永久性居民的身分及在港之居留權問題。
有關《基本法》的正確解釋問題亦首次在本法院審理。
此等問題對於有關人士的將來，以及憲制法律體系在新制度下的發展極為重要。
有關名稱
4.為方便起見，我等將會使用以下簡稱：
中華人民共和國稱為中國；全國人民代表大會常務委員會稱為“人大常委會”；香港特別行政區稱為特區或香港。
5.本判決書中提及的“條款”是指《基本法》內的條款。
雖然《基本法》的文本並沒有把每條條款內的小段編號，但按照一般做法把小段編號可方便引述。
舉例說，第24條第二小段將稱為第24
（2）條。
6.首兩宗上訴案的上訴人及第三宗上訴案的答辯人均為司法覆核程序中的申請人，以下稱為“申請人”。
7.香港特別行政區入境事務處處長以下稱為“入境處處長”。
他是首兩宗上訴案的答辯人，亦是第三宗上訴案的上訴人。
憲制架構
8.《中華人民共和國憲法》第31條規定：
“國家在必要時得設立特別行政區。
在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。
”
9.全國人民代表大會是最高國家權力機關，它的常設機關是常務委員會（《中國憲法》第57條）。
全國人民代表大會及它的常務委員會行使國家立法權（第58條）。
10.《中華人民共和國香港特別行政區基本法》乃根據第31條制定，並由全國人民代表大會通過，於1990年4月4日予以公佈。
當香港特別行政區於1997年7月1日成立，即中國恢復對香港行使主權時，《基本法》即成為特區的憲法。
11.《基本法》的序言說明特區是根據第31條成立的：
“…並按照“一個國家，兩種制度”的方針，不在香港實行社會主義的制度和政策。
國家對香港的基本方針政策，已由中國政府在中英聯合聲明中予以闡明。
”
12.第一章述明總則，載有十一條條文。
第1條規定香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。
第2條規定全國人民代表大會授權香港特別行政區依照《基本法》的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。
第5條規定特區不實行“社會主義制度和政策”，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。
13.中英政府於1984年12月19日簽訂了關於香港問題的《聯合聲明》，以處理恢復行使主權的事宜。
《聯合聲明》自1985年5月27日，即互換批准書之日起生效。
中國政府於《聯合聲明》第三段宣示其對香港的基本方針政策，並謂這些基本方針政策將在《基本法》加以規定，並維持五十年不變。
有關方針政策並於《聯合聲明》附件一加以具體說明。
《基本法》
14.《基本法》第24
（1）條規定，香港特別行政區居民包括永久性居民和非永久性居民。
15.關於第24
（2）條及24（3）條的釋義乃本上訴核心所在。
第24
（2）條規定，永久性居民為該條文所列出的六個類別的人士，即：
"
（1）在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民；
（2）在香港特別行政區成立以前或以後在香港通常居住連續七年以上的中國公民；
（3）第
（1）、
（2）兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女；
（4）在香港特別行政區成立以前或以後持有效旅行證件進入香港、在香港通常居住連續七年以上並以香港為永久居住地的非中國籍的人；
（5）在香港特別行政區成立以前或以後第（4）項所列居民在香港所生的未滿二十一周歲的子女；
（6）第
（1）至（5）項所列居民以外在香港特別行政區成立以前只在香港有居留權的人。
”
我等需要處理的是第三類別的人士，以下稱為第24
（2）條第三類別人士。
16.第24（3）條規定，永久性居民在香港享有居留權和有資格依照特區法律取得載明其居留權的永久性居民身分證。
17.第24（4）條規定，非永久性居民為有資格依照特區法律取得香港居民身分證，但沒有居留權的人士。
18.第三章的標題為“居民的基本權利和義務”，而第24條是該章內的第一條條文。
在第24
（1）及
（2）條界定了永久性和非永久性居民的身分後，第三章就永久性居民的基本權利和義務，包括居留權訂定條文。
此等權利和義務體現了憲法對各種自由的保障，而自由乃香港文明社會的要素。
值得留意的是，只有永久性居民才可依法享有選舉權和被選舉權（第26條）。
19.第三章第39條是憲法在保障個人權利方面的重要條款。
第39
（1）條規定：
“《公民權利和政治權利國際公約》……適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。
”第39
（2）條規定，香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與第39
（1）條規定抵觸。
20.《基本法》第二章的標題為：
“中央和香港特別行政區的關係”。
第22（4）條規定：
“中國其他地區的人進入香港特別行政區須辦理批准手續，其中進入香港特別行政區定居的人數由中央人民政府主管部門徵求香港特別行政區政府的意見後確定。
”
21.第八章的標題為：
“本法的解釋和修改”。
第158條是關於解釋問題，該條文規定：
“本法的解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。
全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。
香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。
但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關於中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關係的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。
如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。
但在此以前作出的判決不受影響。
全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前，徵詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會的意見。
”
《聯合聲明》
22.《基本法》第24條內有關永久性居民的定義乃源自《聯合聲明》附件一第十四部。
該附件具體說明中國的基本方針政策。
第十四部規定，列於該部內的各類人士有居留權並有資格按照香港法律獲得載明此項權利的永久性居民身分證。
關於其後列於《基本法》第24
（2）條的首三類人士，第十四部界定為：
“在香港特別行政區成立以前或以後在當地出生或通常居住連續七年以上的中國公民及其在香港以外所生的中國籍子女。
”
23.第十四部又包括以下條文：
“對中國其他地區的人進入香港特別行政區將按現在實行的辦法管理。
”
香港法例
24.就香港而言，“居留權”一詞是在《聯合聲明》中才初次使用。
在《聯合聲明》簽訂後，自1987年起《入境條例》（香港法例第115章）第2A條便載有香港永久性居民所享有的居留權的定義：
“具有以下權利
（a）在香港入境；
（b）不會被施加任何逗留在香港的條件，而任何向他施加的逗留條件，均屬無效；
（c）不得向他發出遞解離境令；及
（d）不得向他發出遣送離境令。
”
附表1列出屬香港永久性居民之各類人士。
香港永久性居民可獲發永久性居民身分證，而永久性居民身分證之定義則為：
載有“持有人擁有香港居留權”字句的身分證（見《人事登記條例》（香港法例第177章）第1A條）。
人民入境（修訂）（第2號）條例
25.在1997年7月1日前，《入境條例》附表1並沒有採用《基本法》第24
（2）條所界定的類別來訂明何類人士屬香港永久性居民。
1997年7月1日，臨時立法會制定《人民入境（修訂）（第2號）條例》（以下簡稱“第2號條例”），並以新制定的附表1取代舊附表1。
新附表1第2段規定：
“2.香港特別行政區永久性居民
任何人如屬以下任何一項，即為香港特別行政區永久性居民-
（a）在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民，而在其出生時或其後任何時間，其父親或母親已在香港定居或已享有香港居留權。
（b）在香港特別行政區成立以前或以後通常居於香港連續7年或以上的中國公民。
（c）（a）或（b）項的香港特別行政區永久性居民在香港以外所生的中國籍子女，而在該子女出生時，其父親或母親已享有香港居留權。
（d）…
（e）…
（f）…”
26.關於該類憑藉血緣成為永久性居民的人士，“第2號條例”第2（c）段規定其父親或母親在其出生時須已享有香港居留權。
有關此項要求是否符合憲法的爭論，本法院將會在另一個上訴案中審理。
附表1第1
（2）段界定父母與子女的關係如下：
“在以下的情況下，視為有父母與子女的關係存在-
（a）任何女子與其婚生或非婚生子女之間的關係，為母親與子女的關係；
（b）任何男子與其婚生子女之間的關係，為父親與子女的關係；如子女屬非婚生子女，只有當該子女其後因父母結婚而獲確立婚生地位，該男子與該子女之間才存在有父親與子女的關係；
（c）只有父親或母親與其在香港根據法院命令領養的子女之間的關係，方為父親或母親與領養子女的關係，而該法院命令是指香港法院根據《領養條例》（第290章）作出的命令。
”
27.由此可見，就非婚生子女而言，上述定義對母親和父親的處理並不一樣。
任何女子與其非婚生子女之間，被視為有“父母與子女的關係”存在；然而，任何父親與其非婚生子女之間，則只有當該子女其後因父母結婚而獲確立婚生地位，才被視為有“父母與子女的關係”存在。
1997年入境（修訂）（第3號）條例
28.1997年7月10日，臨時立法會制定《入境（修訂）（第3號）條例》（以下簡稱“第3號條例”）。
該條例當作自1997年7月1日起實施（第1
（2）條），並引進一項計劃處理附表1第2（c）段所指的該類憑藉血緣成為永久性居民的人士。
根據此項計劃，任何人依據第2（c）段所獲得的永久性居民的身分，只可藉其持有以下文件確立
“（a）發予他的有效旅行證件，和同樣是發予他並且附貼於該旅行證件上的有效居留權證明書；
（b）發予他的有效特區護照；或
（c）發予他的有效永久性居民身分證。
”
（見第2AA
（1）條）。
任何持有有效的特區護照或有效的永久性居民身分證的人士，其居留權早已確立。
誠如前述，有效的永久性居民身分證的定義是載有“持有人擁有香港居留權”字句的身分證。
此外，申請領取護照的條件之一是申請人須持有永久性居民身分證（見《香港特別行政區護照條例》（香港法例第539章）第3
（2）條）。
因此，雖然法例列出了三種文件，然而，只有（a）項是與要求憑藉血緣取得永久性居民身分的人士有關。
此類人士只可藉持有有效旅行證件及附貼於該旅行證件上的有效居留權證明書才能確立其身分。
以下將簡稱該等文件為“旅行證件”及“居留權證明書”。
而提述該等文件時應視為提述有效文件。
“第3號條例”載有居留權證明書的法定表格，該表格列明：
“本證明書持有人在香港特別行政區的居留權已確立。
本證明書必須附貼於本證明書持有人的有效旅行證件上，方為有效。
”
此段陳述強調居留權證明書本身不能單獨使用，必須附貼於旅行證件方為有效。
29.第2AA
（2）條規定：
“
（2）任何人憑藉其作為附表1第2（c）段所指的香港特別行政區永久性居民而享有的香港居留權，只在按照第
（1）款確立了他作為該類永久性居民的身分時方可行使，而據此當其作為該類永久性居民的身分並無如此確立時，他就本條例而言須視作並不享有香港居留權。
”
所以，若某人並非持有附貼居留權證明書的旅行證件，則視作並不享有香港居留權。
30.居留權證明書的申請可向入境處處長提出，並須按處長以憲報公告指明的方式提出（見第2AB
（1）及
（2）條）。
第2AB（4）條明確規定此類公告不是附屬法例。
此條文的作用是使該公告不須受立法局根據《釋義及通則條例》（香港法例第1章）第34條所提出的修訂所限制。
若申請人能提出處長所指明的證明，令處長信納申請人屬附表1第2（c）段所指的永久性居民，則處長須發出證明書（第2AB（6）條）。
若處長不信納申請人屬附表1第2（c）段所指的永久性居民，則須拒絕該申請，並將理由通知申請人，以及告知申請人向入境事務審裁處上訴的權利。
31.第2AD條是關於上訴的問題。
審裁處須“就其所裁斷的事實”裁定上訴人是否屬附表1第2（c）段所指的憑藉血緣成為永久性居民的人士。
審裁處作出的決定為最終決定。
除非經過審裁處作出決定，以及在審裁處作出決定之前，任何人不得申請司法覆核（第2AE條）。
32.申請人不得在他留在香港的任何時間內提出上訴（第2AD（3）條）。
若入境處處長已向他發出遣送離境令，他不得以其享有居留權為理由，就該命令向審裁處上訴。
為了強化上述計劃：
即他只可藉持有附貼居留權證明書的旅行證件確立其身分，“第3號條例”引入第53D（3）條，該條文規定，除非上訴人的身分已按照第2AA
（1）條所訂明的方式確立，否則審裁處不得以上訴人憑藉附表1第2（c）段所指的身分而享有居留權為理由，就該遣送離境令的上訴判上訴人得直。
33."第3號條例"訂立了一些新的刑事罪行，包括為報酬而申請居留權證明書、為取得證明書作出虛假陳述、偽造證明書、使用及管有偽造的或經改動的證明書等罪行。
然而，追溯條文並不適用於新的罪行，這些罪行只在立例後才生效。
公告
34.該份於1997年7月16日在憲報刊登、日期為1997年7月11日的公告（以下稱為“該公告”），公佈入境處處長已訂立列於“該公告”內之條文。
關於在申請居留權證明書時居住在中國內地的人士，“該公告”指明其申請必須“通過當地的公安廳出入境管理處提出”（甲（i）段）。
此外，“該公告”又述明，上述人士根據中國內地現行法律向公安廳出入境管理處所遞交的到香港定居的‘前往港澳通行證’申請書，可視為居留權證明書的申請書（見乙段）。
就申請居留權證明書而言，在以下情況下，任何人士如在緊接進入香港境內之前通常居於內地，則被視為在其逗留在香港的期間是居住在內地：
（i）若他未獲准許而在香港入境，後又未獲入境處處長授權的情況下在香港逗留，或（ii）同樣，若他獲准許在香港入境，並在如此入境後受逗留條件所規限（丙段）。
“該公告”（丁段）又列明申請書須載有何類陳述和資料。
若申請人居住在中國以外地方，其申請則須通過當地中國大使館或領事館或以郵遞方式向入境處處長提出，而若居住在台灣或澳門，則規定以郵遞方式提出（甲（ii）及（iii）段）。
35.“該公告”提及與申請出境通行證有關的內地法律。
內地法律有管制措施規管中國公民往來香港。
現行的內地法律是於1985年11月22日公佈的《公民出境入境管理法》第17條，以及於1986年12月25日公布的《中國公民因私事往來香港地區或者澳門地區的暫行管理辦法》。
中國公民出境須取得出境批准。
公安廳出入境管理處是負責發出通行證之機關。
一般所指的單程證是為前來定居人士而發，而單程證的簽發受定額制度規限。
《暫行管理辦法》第5條規定：
“內地公民因私事前往香港、澳門定居，實行定額審批的辦法，以利於維護和保持香港和澳門的經濟繁榮和社會穩定。
”
一般所指的雙程證，則是發給非為定居而來港的人士。
36.根據代表入境處處長作出並送交法院的誓章證詞所載，內地機關已實行單程證定額制度多年，而定額數目亦時有改變。
現時定額為每天150名。
據該誓章證詞所載，情況如下：
“．．．．內地居民前來定居的合法途徑，仍然是必須取得單程證。
公安部出入境管理廳在各省、市或縣的有關辦事處或部門負責決定是否批准發出單程證。
入境事務處並無參與涉及輪候單程證之事宜，亦無參與分配或批准發出單程證之事宜，該等事宜是由公安部出入境管理廳單方面負責，而且情況一向如此。
關於每天的單程證定額數目，雖然內地機關會徵詢香港機關的意見，然而最終決定仍然是由內地機關作出。
換言之，問題並不僅是根據香港法律某人是否有權在香港入境或居留，而是有意在香港入境或居留的內地居民也必須符合關於在中國離境適用的內地法律。
”
上述誓章證詞對有關機關的描述與“該公告”之描述略有不同。
本法院將會採用“該公告”之描述，以下稱之為“內地出入境管理處”。
此誓章證詞又指出，截至1997年年中為止已約有66,000名在二十歲以下的人士提出單程證申請，聲稱屬第24
（2）條第三類別以內的人士。
37.我等注意到內地法律規定中國公民必須得到出境批准方可出境；而與本上訴有關的是上述關於中國公民從內地前來香港（即中國的另一部分）的內地法律。
“第3號條例”計劃的實行
38.就內地居民聲稱根據《入境條例》新附表1第2（c）段憑藉血緣而擁有永久性居民身分一事，本法院現闡述有關計劃之運作：
（1）內地居民須要通過其在中國內地所居地的“內地出入境管理處”向入境處處長申請居留權證明書。
向“內地出入境管理處”所遞交的單程證申請書，可視為居留權的申請書。
（2）經確定其身分、國籍及其父母的婚姻是否有效後，“內地出入境管理處”便會將其申請書送交入境處處長處理。
若入境處處長接納其申請，則會發出居留權證明書，而證明書亦會送交內地出入境管理處。
（3）他要受單程證定額制度所規限。
內地機關負責實行該定額制度，並決定是否發出單程證。
在“內地出入境管理處”批准發出單程證給他時，即會將其居留權證明書附貼於該單程證上。
這單程證便是“第3號條例”引入的計劃所預計的有效旅行證件。
（4）他的身分只可藉其持有附貼居留權證明書的單程證確立。
若沒有該單程證，則須視作不享有居留權。
即使入境處處長信納他憑藉血緣取得永久性居民身分並已發出居留權證明書（證明書會送交“內地出入境管理處”），情況也是如此。
按照此計劃，單靠該證明書並不足以確立其身分，其身分只可藉持有附貼該證明書的單程證才能確立。
（5）他不可來香港提出申請，而必須向其所居地的“內地出入境管理處”提出。
就此計劃的運作而言，若他身處香港，則視為在其逗留在香港的期間是居住在中國內地。
他不得藉提出證據以證明其身分來抗拒根據《入境條例》發出的遣送離境令。
他只可藉持有附貼居留權證明書的單程證才能確立其身分。
申請人
39.各申請人的案情可作簡單陳述如下：
吳嘉玲小姐及吳丹丹小姐（終院民事上訴1998年第14號）
40.她們兩人是姊妹，是內地出生的中國籍人士。
她倆分別於1987年及1989年出生，當時她們的父親已是在香港通常居住連續七年以上的中國公民。
他在1976年來港，而兩名申請人則於1997年7月1日沒有通過入境管制站而進入本港。
1997年7月4日她們向入境處報到，堅稱根據《基本法》第24
（2）條第三類別擁有居留權，但她們的權利未獲入境處處長承認。
入境處將她們拘捕，其後批准他們領取擔保書外出。
徐權能先生（終院民事上訴1998年第15號）
41.他是內地出生的中國籍人士，在1978年出生時，他父親已是在香港通常居住連續七年以上的中國公民，並早於1962年來港，而申請人則於1997年7月1日沒有通過入境管制站而進入本港。
1997年7月3日，他向入境處報到，並堅稱根據《基本法》第24
（2）條第三類別擁有居留權，但他的權利未獲入境處處長承認。
入境處將他拘捕，其後批准他領取擔保書外出。
張麗華小姐（終院民事上訴1998年第16號）
42.她是內地出生的中國籍人士，在1989年出生時，她父親已是在香港通常居住連續七年以上的中國公民，並早於1967年來港。
她不是父母所婚生的，其母親在她出生後的第二天便不幸去世。
1994年12月，張小姐持雙程證來港。
1995年1月，她的雙程證有效期屆滿，之後一直逾期居留。
1997年7月15日，她向入境處報到，並堅稱根據《基本法》第24
（2）條第三類別擁有居留權。
但她的權利未獲入境處處長承認。
入境處將她拘捕，她被拘留4日後，於1997年7月19日獲批准領取擔保書外出。
申請人之立場
43.兩名吳氏姊妹及徐先生均在1997年7月1日抵港，而張小姐則於此日之前抵步。
除了徐先生外，她們均為未成年人，但他們的實際年齡對本案並不重要。
我等明瞭現時大約有1,000至1,500名於1997年7月10日之前抵港的人士聲稱他們均屬《基本法》第24
（2）條第三類別所述之永久性居民。
44.就吳氏姊妹及徐先生而言，入境處處長承認他們均屬《基本法》第24
（2）條第三類別所述之永久性居民，在他們出生時他們的父母其中一人（即父親）屬《基本法》第24
（2）條第二類別所述之永久性居民，而他們是這些居民“在香港以外所生的中國籍子女”，他們的父親則是在香港通常居住連續七年以上的中國公民。
45.至於張小姐，入境處處長則以她是非婚生為理由，稱她不屬《基本法》第24
（2）條所述之永久性居民。
但若非持有此論點，則入境處處長會承認張小姐屬《基本法》第24
（2）條第三類別所述之永久性居民。
她亦是在香港以外出生之中國籍人士，而她出生時，其父親屬第24
（2）條第二類別所述之永久性居民。
46.他們的父親已分別在港居留一段頗長時間。
徐先生的父親早於1962年來港。
張小姐的父親於1967年抵港，而吳氏姊妹的父親則於1976年到港。
雖然第24
（2）條第二類別所述的永久性居民必須為在香港通常居住連續七年以上的中國公民，但我等應該留意到本案所涉及的申請人的父親在香港居住已遠遠超過七年，並且早已成為我們社會的一分子。
47.申請人堅稱他們屬第24
（2）條所述之永久性居民，故享有第24（3）條所賦予之居留權。
張小姐堅稱她雖屬非婚生，但這不應影響她的永久性居民的身分。
入境處處長的立場
48.入境處處長所持的立場為申請人受“第3號條例”引進的計劃所限制。
根據這項計劃，憑藉血緣而享有之永久性居民身分只能以附貼有居港權證明書的單程通行證予以確立。
上述申請人無一持有這種通行證，更遑論是附貼有此種居港權證明書的通行證。
根據“第3號條例”第2AA
（2）條，他們須視作不享有居留權。
根據這項計劃，他們不能在香港逗留，必須返回內地向“內地出入境管理處”申請居權證，而向該管理處提出之單程證申請可視為居權證申請。
有關人士只能持有附貼有這種居權證的單程證才可確立其永久性居民身分，而在此身分獲確立前，他須視作不享有居留權。
49.儘管入境處處長信納申請人（張小姐除外）屬第24
（2）條第三類別所述之永久性居民，亦同時承認若張小姐不是非婚生子女，她也屬第24
（2）條第三類別所述之永久性居民，但他們也因上
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