略论刑事错案产生的原因与制度防范.docx

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略论刑事错案产生的原因与制度防范

略论刑事错案产生的原因与制度防范

从词语含义来说，在刑事诉讼过程中，错案分为两种，一种是无罪者被判决有罪，一种是有罪者被判无罪，本文探讨第一种类型，这种错案也就是通常所说的冤案。

张氏叔侄二人因为所开货车搭乘过的女子被奸杀后弃尸河中，遂被认为是凶手，经两审被以强奸罪分别判处十五年有期徒刑和死缓。

由于当年的狱侦耳目在另起案件中的伪证被揭穿，张氏叔侄偶然看到报道后继续申诉，最终经被害人八枚指甲中所留下的DNA确证，真凶已经在另一起案件中被判处死刑并已经执行。

张氏叔侄得以在服刑十年后被无罪释放。

当年被作为以零口供定案的典型而大肆宣传的案件，竟是一起人为炮制的荒唐冤案。

错案具有理念和制度层面原因，需系统、客观地进行分析。

本文从罪刑法定原则、无罪推定理念及司法制度视角，分析冤案产生的原因与防范。

一、破坏罪刑法定原则:

错案产生的深层根源

在西方，罪刑法定原则的经典表述来自于费尔巴哈，其基本含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

该原则一方面强调刑事违法性，以刑法明文规定作为定罪判刑的唯一法律依据;另一方面其背后的思想出发点是刑法应发挥人权保障机能，是犯罪人的大宪章。

也即，罪刑法定原则的初衷是限制司法权，保障人权和维护法治。

在我国，罪刑法定原则被规定在刑法典第三条:

法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

这一规定，首先以积极的态度表明，法律有明确规定的，严格按照法律规定。

这种立法表达的优点是突出犯罪认定中的刑法规定性因素，缺点是并没有显示出罪刑法定的人权保障取向，其思想的出发点仍是刑法工具主义。

事实上，积极的罪刑法定在很多国家宪法或法律中没有规定，而我国刑法典对积极的罪刑法定与消极的罪刑法定分别进行规定。

但是，积极罪刑法定是为了保护社会，扩张刑罚权;消极的罪刑法定是为了保障人权，限制刑罚权。

当二者冲突时，应以消极的罪刑法定优先，否则就违背了罪刑法定的本意。

张氏叔侄冤案中，积极的罪刑法定过分发动，而消极的罪刑法定不被遵循，最终违背罪刑法定原则本意，也就是违背刑法的基本理念。

罪刑法定原则的破坏与犯罪概念的界定密切相关。

在我国的犯罪概念中，社会危害性被作为犯罪的决定性要素，这种保护社会利益为第一位的观念会忽视刑事违法性，罪刑法定所追求的人权保障时常被抛到执法者脑后。

由于社会危害性是犯罪本质的观念在刑法中根深蒂固，使突破罪刑法定要旨的做法有了广泛存在土壤和思想根源，并且，在实体正义的幌子下，程序正义经常被破坏。

形式理性是刑事法治的重要标准，形式理性意味着只能在形式合理性的范围内来追求实质合理性，追求实质合理性不得超过形式合理性。

形式合理性意味着一套严密的刑事法律规则和规范的存在，并且，在此范围内实现合理性。

我国刑法的犯罪概念强调社会危害性，将刑事违法性置于从属地位，从而犯罪概念的刑法规范性不足。

在社会危害性决定刑事违法性的思想指导下，社会危害性就可能超乎刑法规范约束，衍生出社会危害性超脱于刑事违法性，从而导致极端法律虚无主义的风险。

可以说，在犯罪认定中强调社会危害性的观念，就为突破罪刑法定原则的做法提供理论支持和法律依据。

现代刑法主张刑法具有社会保护和人权保障的双重机能，而刑法中犯罪概念以社会危害性为本，将使社会保护机能膨胀、人权保障机能受掣肘。

由于社会危害性强调行为对社会的危害，以社会整体的保护为主导，在司法过程中，这种思维会导致片面强调社会利益的保护，而忽视被告人或被害人个人权利的保障。

在该奸杀案发生后，鉴于犯罪的严重社会危害性，快速破案成为各方共同愿望，侦查部门在此压力下，急于结案。

于是，案件侦查中急于收集对定罪有利的证据，甚至不惜非法取证，置被告人权利于不顾。

犯罪概念体现刑法中最基本的理念，刑事违法性应是刑法中犯罪概念的最核心要素。

社会危害性是犯罪学中犯罪概念的核心，是刑事立法过程考察的因素，决定对某种行为的犯罪化或非犯罪化。

某种行为的社会危害性经过刑法的确认变成了犯罪之后，在刑法适用过程中，应首先考虑行为是否具备刑事违法性，而不应首先考虑社会危害性这一超规范要素，这才符合罪刑法定原则的思路和要求。

社会危害性应当是刑事立法中犯罪的本质要素，当进入刑法论域后，社会危害性应称之为法益侵害性，法益侵害性受限于法的规定，在观念上及事实上均不能超脱于法律之外，刑事违法性是犯罪认定的凭准和依据。

犯罪的立法概念或曰实质概念，是犯罪学中的犯罪概念，而犯罪的司法概念或曰形式概念才是刑法中的犯罪概念。

犯罪学与刑法学论域的犯罪概念不能混淆，如果将犯罪本质认为是社会危害性的理论，事实上是将犯罪学论域中的犯罪与刑法论域的犯罪混同。

这样的理论体现了注重社会利益，忽视个人权利的价值取向，仍是人治思维模式，这种犯罪概念是违背罪刑法定原则、破坏法治精神的冤案产生的深层根源。

二、违背无罪推定原则:

基于有罪推定的惯性思维

无罪推定原则的核心是赋予个人对抗强大公权的能力，即通过法律确保被告人拥有无罪公民的身份和地位，确保其享有特殊权利和保障，从而限制公权利用国家强制手段侵犯公民个人的自由、财产等基本权益。

无罪推定原则是刑事诉讼的上位理念，对保障公民权益具有重大意义，各国往往将其作为宪法性原则，如今，该原则已经成为国际刑事司法的最低准则。

无罪推定原则以法律拟制被告人的无罪地位，如果控诉方的反证无法证明指控事实的真实性或真伪不明时，就不能将法律的拟制推翻，法官应当依照疑问有利于被告人的原则，宣告其无罪。

在整个诉讼过程中，不能先入为主地对审判结果进行预先判断，这是司法机构的基本义务。

本案中，对无罪推定原则的违背表现在侦、诉、审三个阶段。

在本案侦查过程中，将具有作案嫌疑的张氏叔侄先入为主地确定为凶手，整个案件侦查过程中着重收集对定罪有利的证据，而对否定犯罪的证据在侦诉审过程中一概否定，也就是在预先设定其为凶手的情况下，进行有罪证据填充。

如第三人的DNA被认为与本案无关联;被害人体内未有精斑被认为是被水冲刷;根据空驶车辆的侦查实验指证其有作案时间，而不顾当时车辆是超载的事实，路口监控也不予及时调取，等等。

总之，对被告人有利的证据一一忽视或不予采信。

为了获得有罪供述，侦办人员违背对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押的法律规定，将犯罪嫌疑人非法关押在公安局进行取证，甚至不惜非法动用狱侦耳目进行逼供。

侦办人员根据口供内容寻找一些根本与强奸事实无关的所谓间接证据，炮制了成为官方典型的零口供案件。

纵观整个案件侦查，是在有罪推定的惯性思维之下，将犯罪嫌疑人预设为凶手，以此为侦查方向，展开有罪证据的搜集，并对犯罪嫌疑人有利的证据不予收集。

在此，侦察机关是在自己预设的有罪逻辑下，用自我编造的假事实，忽视甚至无视发现真实的路径，形成对假事实的内心确信，成为冤案的制造者。

由无罪推定原则自然推导出疑罪从无原则，也就是说，控诉方提出的证据不足，不能认定被告人有罪时，应当做出无罪认定。

但是，本案在证据不足的情况下，检察机关依然提起公诉，法院仍然做出有罪判决。

也就是说，检察机关、审判机关也没有遵守无罪推定原则的要求，依然奉行有罪推定的固有思路，按照不冤枉一个好人、不放过一个坏人的办案理念，力求不枉不纵，将无罪推定留有余地，采取了疑罪从轻的折中处理方式。

需要指出的是，不冤枉一个好人、不放过一个坏人的办案理念，是一种理想的司法状态。

实际上，在证据不足使案件的有罪结论既不能认定也不能否定时，会使法官陷入一种两难境地。

于是，为了避免冤枉无辜和放纵犯罪，法官时常采取折中法，从轻量刑。

可以说，这种办案理念使法院难以执行疑罪从无的原则，往往是疑罪从有、疑罪从轻。

三、诉讼监督形式化:

错案产生的制度原因

法律不被执行的原因，一方面是执法者法治理念缺失，另一方面是对法律执行过程中的违法行为没有有效监督。

该案中各个诉讼环节的监督与制约流于形式。

侦察机关的违法行为，在案件审查起诉环节、审判环节上都有纠正的可能，但应有的监督并没有发挥到实效，使在证据上存在重大疑点的案件顺利地走完审查起诉和审判。

该案曾作为当地首例零口供定案的典型，在核心媒体进行了详细报道，公众和媒体舆论的监督也没有发挥作用。

在对办案人员进行各级表彰的过程中，该案中明显的疑点同样未引起评奖单位的注意。

（一）公、检、法之间的监督制约失效

刑事诉讼法的基本理念是侦查、起诉、审判三个机关相互监督制约。

公安机关的侦查由检察机关监督，通过案件审查批准逮捕、审查起诉等形成对案件侦查过程监督，对于证据存在问题的案件应当退回补充侦查或裁定不起诉。

但是在现实操作中，不少案件沦为流水线作业，配合多于制约，案件在审判之前已经由侦诉机关定案，法官在审判前往往已经形成内心确信，庭审流于形式。

刑事诉讼程序并非以审判为中心，而是以侦查为中心，公检法三家流水作业，一步一步为侦查的成果加贴法律标签。

该案一审公诉时，对被告人有利的证据如DNA鉴定报告，在律师强烈要求下才出示，这一重要证据险被公诉人员隐匿。

对定罪不利的客观证据被侦诉机关人为地依其主观好恶而取舍。

本案中检察机关在审查起诉时曾两次退回补充侦查，但最终仍将证据没有形成链条的案件提起公诉，甚至在公诉过程中将对被告人最有利的证据不予出示。

也就是说，检察机关不但没有履行对侦察机关的监督责任，反而试图将侦察机关收集的对被告人有利的证据舍弃，成为冤案产生的推手。

审判是法官居中裁决的过程，根据案件证据所认定的事实依法裁决，本案中证据上的明显缺陷，辩护律师已经在辩护意见中指出，如DNA证据指向第三个人，两名被告在侦查过程中所作口供存在矛盾，讯问犯罪嫌疑人和指认现场的录像不完整等，对证据的质疑法官均未采纳，并认为这与案件没有关联，而被告人提请证人到庭的合理请求也被拒绝。

可见，该案的审理也是顺着有罪推定的思路，而非居中裁决的客观心态，将被告人作为公检法三方的公敌，置罪刑法定、无罪推定法律原则于不顾，以法律的名义一致讨伐被告人，法官在此成为冤案最终的决定者。

该案侦办人员号称神探，检察官和法官声称对神探把关的案件信得过。

对神探名号的迷信，似乎是冤案产生的一个因素。

这种表达说明审查起诉和审判，不是根据案件证据所认定的事实，不是以法律为依据，而是根据侦查取证者的身份决定起诉和判决。

如此说来，审查起诉与审判过程成了走过场。

事实上，很多错案并不是由神探侦查，这些案件均由于检察监督没有到位、审判过程中没有纠错而酿成冤案。

可见，公检法三个机关的制约机制未有效运行，成为冤案产生的原因，而相互配合办案是冤案的常态。

剖析监督失效的原因，主要有以下方面:

1.相互配合的法律观念和办案模式。

宪法和刑事诉讼法明确规定分工负责、互相配合、互相制约原则。

从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。

分工负责、互相制约原则反映了刑事诉讼的客观规律，体现了刑事法治的公正价值取向，分权、制约的设计避免权力被滥用，有利于保障人权。

关于相互配合原则，刑事诉讼法学界通行观点认为，是指公检法三机关在分工负责的基础上，认真履职，互相协调，使程序互相衔接。

事实上，三机关协调办案成为惯性思路或潜规则。

法院基于在诉讼过程中配合其他两机关的法定义务，审判者内心感情上倾向于公诉方，不能坚守中立，习惯性地排斥被告方，辩护权难以有效行使，不利于全面客观查清案件事实。

由于控审职能混淆、控辩双方地位不对等，使被告方处于不利境地。

尤其当三机关对案件意见不一致时，相互配合原则就成为相互妥协的理由和依据，从而放弃相互制约原则。

事实上，相互配合原则削弱了相互制约原则的作用。

相互配合原则体现公正价值与效率价值的博弈。

该原则强调公检法三机关互相支持，通力合作，避免互相推诱，侧重追求效率价值。

效率固然重要，但没有公正所保障的效率是最大地浪费司法资源，由此所产生的错案严重影响到司法权威。

正如培根所言，一次违法活动只是搅浑了水流，而一次不公正的判决却是搅浑了水源。

在我国，刑事诉讼实质上是一种侦查决定型刑事诉讼，即侦查程序取代审判程序成为刑事诉讼至关重要的一个环节。

案件自侦查终结后命运几乎不可逆转。

事实上，侦查、起诉、审判都以有罪为中心，实行带有强烈主观倾向的诉讼行为。

从本案运行过程可以看出，检察机关和审判机关没有对侦查过程中的错误进行否定，反而检察机关人为地将对被告人有利的证据舍弃，审判机关无视律师的辩护意见，最终确定其一切错误的合法性，流于侦查权的点缀。

在社会转型期犯罪量增加的形势下，警察权扩张有利于惩治犯罪，但过分扩张的警察权会使公民权缩小。

对警察权行使应进行有效的监督，使检察机关和审判机关承担监督和制约侦查权的职责。

但是，作为宪法规定的法律监督机关的检察院，既是侦查监督者亦是控诉方，在行使侦查监督权与提起公诉权之间存在角色冲突。

在事前疏于行使对侦查过程合法性的监督，在审查起诉时难以发现侦查错误，或虽然发现但基于共同的追究犯罪的任务也予以配合、迁就。

更由于庭审不是诉讼的中心，审判过程欠缺公正的程序设计，审判质量亦没有保障。

此外，我国缺乏保障法院和法官独立审判的制度设计。

我国公安机关、检察机关、审判机关由政法委统一领导，处于同一体制之内的检察官和法官难以形成监督，互相配合消解互相制约原则，法院对案件的决定权受到司法程序之外的力量影响。

因此审判过程中，律师的辩护意见不被重视，甚至存在自身难保的危机。

应该说，审判不独立具有制度根源，在现行的司法权地方控制的体制下，人权与财权受制于地方政府，难免受地方权力牵制，产生影响司法裁判的强力因素。

这种制度逻辑难以保障司法裁判权客观、中立、公正运行。

2.命案必破的政治压力和舆论压力。

我国公安部有命案必破的要求，这也许基于维稳的政治压力、被害方复仇情绪及公众对破案的期待等案外因素，这些因素使公、检、法机关均面临着重大压力，尽快结案成为各方的共同诉求。

于是，司法上设置破案GDP指标，并以此作为考核标准，片面追求破案效率，甚至忽视法律追求正义的目的。

有学者对我国法院1998年到2010年无罪判决的人数进行统计，发现自2000年无罪判决的人数发生很大变化，由2000年的6617人，历年依次递减，到2010年已经下降至999人。

也就是说，2000年后，无罪率呈直线下降。

实证研究表明，在我国，一个刑事案件一旦被侦察机关做出移送审查起诉的决定后，此案最终就极有可能被定罪。

实践中，在中国的刑辩中无罪辩护率很高，与此同时无罪辩护的采纳率却很低。

司空见惯的是，无罪的辩护意见不被采纳，合理的质疑无人理会。

原因之一是，被告人权利与破案率、无罪率等指标比较起来，处于劣势。

由于无罪率、破案率作为业绩指标，即使证据不足，达不到排他性、唯一性要求，也不会宣告无罪，而是疑罪从轻。

有些案件中，公众舆论形成对司法判决的外在影响力。

如佘祥林案中，二百余群众签字请愿要求从严判决。

民众并非法律专业人士，民众对案件的了解，多来自于媒体，而媒体报道素材往往来自于侦控方对案件的披露，于是常出现案件未审，但公众舆论已经先形成定论，甚至出现群众签字请愿要求判处嫌疑人死刑的事件。

这样的民意形成了对审判机关的压力，判处被告人无罪会面临着舆论指责。

本案二审时改判死缓，可以推测，二审法官已经认识到该案证据上存在着问题。

而一旦认为本案证据有问题，如不能排除取证程序违法，两人的有罪供述互相矛盾，与尸检报告不能相互印证，没有形成证据链条，DNA检测不排除第三人作案可能性，等等，这其中任何一个证据被排除，定罪的证据就不复存在，理应推翻有罪判决，改判无罪，可二审法官在思量之下，对本应无罪的案件做出从轻处罚的选择。

该案中，将死刑改为无罪需要充足的依据和极大的勇气，也许二审法官觉得该案无罪的依据还不充足，因为在当时还没有与真凶的DNA进行比对，也没有发现狱侦耳目的伪证，但是，再审判决该案两被告人无罪，法院所依据的仍是原案的证据，说明依据原审证据本应、也只能得出无罪的判决。

可以设想，如果该案中狱侦耳目没有在另案中被揭穿，或真凶DNA没有获得，这起错案仍不会翻案。

可见，二审法官已经认为证据存在诸多明显问题，但依然认定原审证据，判处有罪，可能是出于不能放过一个坏人的办案理念，对存疑的案件仍推定其为有罪;也有另一种可能，即不能排除是出于相互袒护的难言之隐。

此外，一个不可忽视的原因是受到来自侦诉方、被害方及公众舆论的压力。

（二）对讯问的监督失效

刑讯逼供是冤案产生的重要原因，而刑讯逼供产生的原因是多方面的。

一是破案压力大，为追求快速破案而寻求捷径。

命案必破是公安工作的一项基本要求，一旦发生命案后，上级督办，限期破案。

在时间紧、压力大的背景下，案件办理出现差错的可能性就增加。

在当前的刑事司法系统中，获取口供是一条成本较小而收益较大的侦查路径。

目前侦查技术和手段落后，并且其需要较大的司法资源支持，短时间内定案依赖于口供，刑讯逼供、诱供就出现了。

有学者对此进行的实证研究表明，刑讯逼供是错案产生的重要原因之一。

在迅速破案压力下，依赖口供以提高办案效率，不惜刑讯逼供、滥用狱侦耳目;对被告人有利的证据持有意回避态度，采取不予调取或不随案移送、不举证的做法。

二是刑讯逼供的制度防范不足，应增加讯问透明度，防范刑讯逼供。

我国刑法和刑事诉讼法均严禁刑讯逼供，但即使有完备的责任规定，仍无法避免刑讯逼供发生，最重要原因是证据问题。

对于刑讯逼供，除了事后追究刑讯者的法律责任外，还应当在事先采取防范措施。

刑讯逼供案件大部分因证据缺失而发现不了，由于时过境迁，张辉、张高平当时身体上受到的伤害等客观性证据已经灭失，又缺乏验伤等保留的证据形式，关于刑讯逼供事实难以证明，相关责任已经难以追究。

目前规定对第一次讯问进行录像，但录像存在不周全或被任意剪切等人为破坏因素，在审判时对此类违法证据亦不能排除。

如果犯罪嫌疑人的权利没有从制度上给予保障，刑讯逼供也无法进行有效防范和救济，因此，应当赋予犯罪嫌疑人侦查阶段的律师在场权，并对讯问过程进行全程录音、录像;如果加大刑讯逼供的成本，降低其收益，也有利于防范刑讯逼供，例如，对羁押场所不符合规定、录像不完整等，应当在审判时严格遵循非法证据排除规则，使无法说明讯问程序合法性取得的言词证据和通过刑讯逼供获取线索所取得的实物证据不被采信。

只有降低刑讯逼供的收益，才能降低办案人员对刑讯的投机心理，最大限度地防范刑讯逼供发生。

三是刑讯逼供的责任难认定，法律后果较轻。

刑讯逼供者只有在致人伤残、死亡或者造成冤假错案并被揭露的情况下才有可能被追究刑事责任，而这种情形只占刑讯逼供的极小一部分。

即使如此，对于刑讯逼供认定存在模糊性，一方面是证据原因，在被刑讯者没有伤残或死亡的情况下，辩方想要证明刑讯非常困难，正由于证据难以取得或证据不足，证据不被法院认定等，使刑讯逼供事实难以认定;另一方面，即使认定刑讯逼供的事实，实践中所判处罚也较轻，这些均降低了刑讯逼供的成本。

对于刑讯逼供等违法取证行为，除追究刑讯逼供者的刑事责任和行政责任，还有民事责任。

《国家赔偿法》第16条规定，赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。

也就是说，应当向有刑讯逼供等行为致人伤害或死亡的执法人员追偿。

这些规定表明，刑讯逼供者要承担经济赔偿责任，而这种责任也应当依法追究。

事实上，不但应当关注国家赔偿，还应当把向过错责任人追偿落到实处。

（三）纠错机制运行不畅

错案追究机制运行不畅，表现在如下方面:

一是以对将错就错、有错不改的做法，缺乏制度约束。

错案限于司法系统内的自查自纠，没有独立的第三方机构制衡，也没有赋予被害人追诉的权利。

案件申诉难被受理，司法机关对申诉不受理甚至不登记，再审程序启动难，如聂树斌案迟迟未启动。

公众舆论风头过去，官员照旧升迁。

公众对这样的不履行职责的官员束手无策，只能依赖于官方发动的责任追究，而对官方不启动程序的案件，没有其他途径进行追究。

二是错案追究制度促使司法人员慎重执法，但目前将破案率、立案率、无罪率等作为司法业务考评指标，导致纠正错案将直接影响个人和机关利益，于是司法考评之下，错案追究将涉及多方利益损失，于是侦查绑架公诉，公诉绑架审判，发现错案也很难纠正。

三是错案的法律后果较轻，责任认定模糊。

错案责任追究往往采取通报批评、扣发奖金、暂停评优晋升、调离岗位等行政手段。

此外，错案追究制度中的集体责任和个人责任不明确，例如实行审判委员会决定制，使错案责任认定存在阻碍。

错案是任何国家司法都无法杜绝的，被冤者是司法的牺牲者，国家应当给予错案当事人以赔偿。

国家赔偿不意味着个人责任追究，国家将权力委托给公职人员行使，有些必要的代价与风险理应由国家承担，但对于故意或重大疏忽导致错案的情形，应当追究个人责任。

以上纠错机制运行不畅，降低了司法人员办错案的成本。

总而言之，错案具有理念和制度层面的原因，罪刑法定、无罪推定的理念需要通过完善的制度保障才能得以实现。

以张氏叔侄案为标本，错案中体现了对罪刑法定原则和无罪推定原则的破坏，这一系列的违法行为，具有制度上的渊源。

我国法律制度对罪刑法定原则和无罪推定原则的规定并不完善，权力的监督与制约规范缺失或流于形式，以及司法地方化等体制缺陷，使法治理念不能得以贯彻。